Sentencia Penal Nº 470/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 203/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACION PENAL Nº 203/2019.-
PROC. ABREVIADO Nº 94/2018 DEL J. INSTR. Nº 8 DE GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de MOTRIL (ROLLO Nº 35/2019).-
Ponente: Ilmo. Sr. Flores Domínguez.
NIG: 1808743P20170026417.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al
margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 470-
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
D. Jesús Flores Domínguez.
Dª. Mª Maravillas Barrales León.
D. Mario Alonso Alonso.
En la ciudad de Granada, a 14 de noviembre del año dos mil diecinueve.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la sección primera de esta Audiencia Provincial,
el procedimiento abreviado número 94/2018, del Juzgado de lo Penal número uno de los de Granada, por un
delito contra la salud pública y defraudación, siendo parte, además del Ministerio Fiscal, como apelante, Javier
, representado por la Procuradora Sra. Sánchez Bernal y defendido por el Letrado Sr. Acosta Selam; actuando
como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Jesús Flores Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número uno de los de Granada se dictó sentencia con fecha 28 de Marzo de 2019 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que Javier , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia según sentencia firme de fecha 25 de febrero de 2013 de la Audiencia Provincial de Granada por la que se le condenó a 3 años de prisión por hecho cometido el 2-2-12 y extinguida el 15-2-15, tenía atribuido el acceso al inmueble ubicado en la CALLE000 nº NUM000 de Huetor Vega, propiedad de terceras personas, y en uso de las facultades que le daba poder disponer de su uso, permitió la instalación de una infraestructura compuesta de proyectores halógenos de luz (21), aparatos de aire acondicionado (5), extractores de aire (4) y neutralizadores de olor, entre otros, conectados de forma clandestina a red de abastecimiento eléctrico de ENDESA de forma que no se contabilizase el consumo para no pagar, y con el fin de acometer el cultivo de una plantación compuesta de 1000 plantas de cannabis sativa destinadas al tráfico ilegal, que le fueron intervenidas tras una entrada y registro con entrada debidamente autorizada por él mismo, arrojando un peso de 10553 gramos en neto, un índice en Tetrahidrocanabidol del 2,1% y un valor de 13581, según las tablas oficiales de valoración.

El inmueble está calificado como de uso residencia pero en el mismo no vivía nadie al momento de la intervención policial ni estaba equipado para permitir la residencia.

El valor del fluido usado se ha tasado en 2326,49 euros tomando como referencia las tarifas oficiales, la potencia necesaria para el tipo de instalación, la intensidad de carga y la corriente consumida atendiendo al grado de desarrollo de la plantación.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Javier como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia modificativa agravante de reincidencia, a cuatro años y cinco meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 10.000 euros y como autor de un delito de defraudación a multa de ocho meses con cuota de ocho euros o un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, a que indemnice a ENDESAA XXI SL en 2326,49 euros y al pago de las costas.

Dese cuenta del fallo a la Brigada Provincial de Extranjería por si procede revocar el permiso de residencia.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.

Ofrézcanse los aparatos intervenidos al Ayuntamiento de por si le fueran de utilidad para alguna dependencia pública'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Javier basado en: vulneración del artículo 786.2 de la L.E.CR, infracción por inaplicación del artículo 11 de la L.O.P.J. y error en la valoración de la prueba.



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado de lo Penal y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 17 de Noviembre de 2019.



QUINTO.- Se mantiene la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante todo debemos hacer una precisión. Aunque el 24 de Septiembre de 2019 el Juzgado de lo Penal número uno de los de Granada dictó un auto aclaratorio mediante el que se le aumentaba al condenado Javier la cuantía de la pena de multa impuesta por el delito contra la salud pública de diez mil euros a trece mil quinientos ochenta y un euros, no lo hemos recogido en los antecedentes de hecho de esta sentencia al ser nulo de pleno derecho y carecer, por tanto, de eficacia alguna. Además de no estar notificado a las partes: al menos en autos no consta su notificación. En efecto, desde el momento en el que el Juzgado de lo Penal admite en dos efectos el recurso de apelación interpuesto por Javier , pierde ya la competencia para efectuar pronunciamiento alguno que no sea tramitar las contestaciones a aquél. En otro caso pueden darse situaciones tan paradójicas como la que aquí se observa: aunque el auto aclaratorio forma parte de la sentencia el apelante se encuentra imposibilitado para recurrirlo, pues ya ha formalizado su recurso de apelación contra la sentencia en los términos en los que fue primitivamente dictada. Si a ello le añadimos el que el auto en cuestión ni siquiera es notificado la situación de indefensión en que, al respecto, se encuentra el apelante es clamorosa.



SEGUNDO.- Ciertamente la cuestión previa que la defensa de Javier planteó como tal y que el Iltmo. Sr.

Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número uno de los de Granada se reservó para resolver en sentencia no fue abordada en la misma. Ello podría haber dado lugar a una petición de aclaración si se estima que esa omisión forma parte de las previstas en el artículo 161, párrafo quinto de la L.E.CR, o a la petición de nulidad de la sentencia por falta de motivación; pero no es presupuesto de hecho para solicitar la absolución del acusado.

La condena o absolución depende de que resulten o no acreditados los elementos típicos del delito o delitos imputados, no de que en una sentencia no se hayan observado sus requisitos formales.



TERCERO.- La inviolabilidad de domicilio que el artículo 18.2 de la C.E. protege está constituido por el espacio cerrado que la persona elige para garantizar el ámbito de su privacidad. Dicho de otra forma: la habitación en donde la persona vive, se cobija y ejerce su libertad más íntima, sea de forma habitual o accidental. Pretende el apelante que el consentimiento que prestó para la entrada y registro en el número NUM000 de la C/ CALLE000 de Huétor Vega carecía de validez al no ser él el titular del domicilio, ya que quien lo habitaba era Salvador . De dónde haya salido la fotocopia del supuesto contrato de arrendamiento fechado en 15 de Mayo de 2017 lo desconocemos. Mas lo declarado por Salvador es de todo punto increíble. Ni el edificio reúne condiciones algunas de habitabilidad -nos remitimos a las declaraciones de los agentes que ponen de manifiesto al existencia de un espacio diáfano, sin muros, amueblado únicamente con un sofá y un aparato de televisión, lógicamente ubicados allí para hacer más llevaderos los lapsos de tiempo que el cuidador de la plantación hubiese de estar en el lugar, desprendiendo además la marihuana un olor que haría insoportable la vida dentro del inmueble- ni tiene la más mínima lógica que Salvador se marche a Londres, vuelva, se encuentre dentro de su vivienda a dos personas desconocidas que han entrado allí sin necesidad de cambiar ni de forzar la cerradura y no denuncie esos hechos. En definitiva, la finca en cuestión no constituía domicilio de nadie y carecía del amparo que a un auténtico domicilio otorga el precepto constitucional citado.



CUARTO.- Por último y, aunque prescindiéramos de lo dicho por Javier a los agentes en el sentido de que era el encargado de la plantación, habría suficientes indicios demostrados para poder afirmar que la presunción de inocencia que le ampara - artículo 24.2 de la C.E.- ha quedado destruída.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias, entre las que se pueden citar las de 22 de Febrero y 23 de Septiembre de 1.996, 12 de diciembre de 2000, 25 de enero de 2001, 1070/2006, de 8 de Noviembre, 773/2007, de 10 de Octubre, 296/2008 de 14 de Mayo, 487/2008, de 17 de Julio, 655/2014, de 7 de Octubre, 241/2015, de 17 de Abril o 745/2017 de 17 de Noviembre, ha avalado la eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

Ahora bien, su utilización para dictar una sentencia condenatoria exige unos requisitos, tanto de carácter formal como material, que, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, son los siguientes: Desde el punto de vista formal es necesario que una sentencia condenatoria fundada en prueba indiciaria cumpla dos requisitos: expresar cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia y dar sucinta cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la doble convicción, primero sobre el acaecimiento del hecho punible y segundo sobre la participación en el mismo del acusado. Esta explicación -aún cuando puede ser escueta- es imprescindible para posibilitar el control por vía de recurso de la racionalidad de la inferencia. Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que no es necesario explicitar lo que es obvio.

Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y, en segundo lugar, a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: que estén plenamente acreditados, que sean plurales, aunque excepcionalmente, se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir que no es suficiente con que no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' (antiguo artículo 1253 del C. Civil y actual artículo 386.1 de la L.E.C.).

Deben excluirse aquellos supuestos en los que: La inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada.

En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias.

Del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas.

Se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

La fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS de 14 de febrero y 1 de marzo del 2000 entre otras muchas), y es por ello por lo que ordinariamente el indicio único resulta insuficiente.

Las manifestaciones exculpatorias, aunque resulten inverosímiles o se revelen falsas, no pueden ser valoradas en contra de los acusados cuando no existen otros indicios relevantes de cargo que, por sí mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos, ya que pueden estar ocasionadas simplemente por el deseo de evitar complicaciones policiales, o por otras razones ajenas a la participación en el delito ( Sentencia 1 de febrero de 2000, núm. 83/2000, entre otras).

Sin embargo, como señalan las sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000, la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no significa invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por sí mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que, existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que, por el contrario, las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

En el supuesto que nos ocupa demostrado por las declaraciones de los tres agentes intervinientes: a) que en el tramo temporal que discurre desde mediados de Junio hasta finales de Agosto de 2018 Javier entra y sale en el número NUM000 de la C/ CALLE000 de Huétor Vega un número indeterminado de veces pero, desde luego, más de dos b) que sólo en una ocasión entró acompañado de otra persona c) que el 28 de Agosto de 2017 la única persona que se encuentra dentro del inmueble es él, que es, por tanto, quien ha abierto la puerta que da acceso al patio d) que también está abierta la puerta que accede del patio a la vivienda en la que se encuentra la plantación, siendo, por tanto, él quien la ha abierto e) que la coartada ofrecida para explicar su presencia allí es inverosímil: un tal Luis Pedro al que conoce en una discoteca, lo contrata por ser electricista y por ello ha ido varias veces a ese inmueble, para reparar cables de electricidad. Es decir, que una persona a quien no conoce de nada y que ha instalado allí una auténtica industria de cultivo de marihuana, le facilita las llaves no solo del patio, lugar en el que se encuentra el cuadro de la electricidad, sino también del interior de la vivienda, en la que se encuentra la plantación, desplazándose él hasta allí de manera periódica para reparar cables ... La historia que Javier brindó no requiere mayor comentario. Por todo ello la única conclusión no solo lógica, sino posible, es que Javier era el encargado de la plantación, fuese en beneficio propio, de tercero o compartido, que, a los efectos que aquí nos ocupan, tanto da ( artículo 368, párrafo primero del C.P.).



QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por Javier contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal número uno de los de Granada de la que este rollo trae causa, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días por infracción de ley del motivo previsto en el número uno del artículo 849 de la L.E.CR.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, si no fuese recurrida, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.