Sentencia Penal Nº 471/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 793/2008 de 13 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACIÓN NÚMERO 793/08

PROCEDIMIENTO: EXPEDIENTE 175/06 JUZGADO DE MENORES DE TARRAGONA

PRESIDENTE:

Ilma. Sra. Dª. Samantha Romero Adán

MAGISTRADOS:

Ilma. Sra. Dª Macarena Mira Picó

Ilma. Sra. Dª Sara Uceda Sales

SENTENCIA

En la Ciudad de Tarragona a 13 de Noviembre de 2008

Vistas las presentes actuaciones incoadas con número 793/08, resultantes del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leonardo al que se opone el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 16 de Mayo de 2008 dictada por el Juzgado de Menores de Tarragona en el Procedimiento número 175/06 en la que fue condenado Leonardo por una falta de hurto prevista en el art. 623.1 CP , habiendo sido designada ponente la Ilma. Sra. Dª Samantha Romero Adán, resultan los siguientes

Antecedentes

Primero.- En la sentencia apelada se declaran probados los siguientes hechos:

"Resulta probado y así se declara que sobre las 20:30 horas del 12 de abril de 2006, el menor, Leonardo , acompañado de un individuo sin identificar, se apoderaron de la cartera que llevaba una señora, dándose a la fuga corriendo. La alarma de un vecino a una dotación policial permitió su inmediata detención. Fue recuperada la cartera con la documentación y 15 céntimos de euro, aunque faltaban unos 40.- € aproximadamente entre billetes y monedas."

Segundo.- En la sentencia apelada consta el Fallo siguiente: "Que debo imponer e impongo al menor Leonardo LA MEDIDA DE CUATRO MESES DE REALIZACIÓN DE TAREAS SOCIOEDUCATIVAS encaminadas a la consecución de empleo como autor de una falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal ."

Tercero.- Con fecha 25 de Julio de 2008 la representación procesal de Leonardo , presentó ante el Juzgado de Menores escrito por el que interponía recurso de apelación contra la sentencia de fecha 16 de Mayo de 2008 interesando la absolución de su defendido al considerar prescrita la falta de hurto por la que fue condenado su defendido así como que, la sentencia recurrida erró en la valoración de la prueba practicada de la que no puede inferirse la responsabilidad de su defendido, interesando la estimación del recurso de apelación presentado con la consiguiente absolución de su defendido.

Cuarto.- Con fecha 15 de Septiembre de 2008 el Ministerio Fiscal presentó escrito por el que manifiesta su oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del menor, considerando, previo análisis del resultado de la prueba practicada en el acto de juicio, que la sentencia apelada es conforme a derecho no operando la prescripción de la falta que se aduce, interesando la confirmación de la misma en todos sus extremos.

Hechos

Único.- Resulta probado que el día 12 de Abril de 2006 los Agentes de los Mossos D'Esquadra sorprendieron a Leonardo cuando se desprendía de una cartera que portaba, tirándola al suelo.

Fundamentos

Primero.- La representación procesal de Leonardo recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Menores de Tarragona en fecha 16 de Mayo de 2008 al considerar, de una parte, que la falta de hurto se halla prescrita al haber transcurrido el plazo prescriptivo legalmente previsto para la falta al estimar que el procedimiento se incoó para la persecución de un delito cuando, desde el principio, los hechos debían haberse calificado como constitutivos de una falta de hurto, no pudiendo operar, por tal causa, el plazo de prescripción previsto para el delito, como pretende el Ministerio Fiscal.

Subsidiariamente, para el supuesto de desestimación del primer motivo invocado, interesa se aprecie error en la valoración de la prueba practicada al no constar acreditada la participación de su defendido en los hechos denunciados, ni consta que participara en las actividades esenciales para la realización del hecho, constando acreditado que su defendido no se apoderó de la cartera de la víctima, haciéndolo la persona que le acompañaba, no hallando en su poder ningún objeto perteneciente a la víctima, lo que, impide, considerar acreditada la concurrencia de dolo y de ánimo de lucro.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación presentado al considerar, de una parte, que no opera la prescripción alegada ya que, los hechos inicialmente presentaban indicios de delito, siendo correcta la calificación del mismo en tal sentido, siendo posteriormente, a resultas de la prueba practicada, cuando se modificó la calificación, debiendo operar el plazo prescriptivo correspondiente a la falta desde la declaración del hecho como constitutivo de tal infracción penal, no habiendo transcurrido, por tanto, el plazo de prescripción que se invoca.

Asimismo considera correctamente valorada la prueba practicada en el acto de juicio por cuanto que, de la misma, se desprende que el menor fue sorprendido, desprendiéndose de la cartera propiedad de la víctima.

Segundo.- El primer motivo invocado en el presente recurso es la prescripción de la falta de hurto por la que fue condenado el recurrente.

En la práctica forense, resulta frecuente que, hechos calificados inicialmente como delitos y tramitados por los procedimientos (ordinario o abreviado) establecidos por la ley, sean considerados finalmente como constitutivo de falta. Tomando en consideración lo anterior, el criterio jurisprudencial que se ha venido imponiendo es el de entender que, una vez iniciado el procedimiento, para el cómputo del término de prescripción habrá de estarse al título de imputación, de manera que si el procedimiento se sigue por delito no actúan los plazos más reducidos de prescripción de las faltas -por razones de seguridad jurídica y por exigirlo así el principio de confianza- aun cuando finalmente la sentencia definitiva sanciona el hecho como falta, pues, la declaración a posteriori de que un hecho imprudente no es constitutivo de delito sino de falta, no altera ni produce efectos retroactivos sobre la tramitación procesal de la causa desarrollada en la confianza de que lo realmente perseguido era un delito y no una falta, argumentando otras sentencias, en los casos en que exista una conexidad entre el delito y la falta «la cualidad y conveniencia de no dividir la continencia de la causa», y otras en el hecho de no haber tenido vía expedita el órgano jurisdiccional competente para el conocimiento de la infracción penal menor (STS 25-1-90 [RJ 1990 504], 28-2-92 [RJ 1992 1393], 2-11-92 [RJ 1992 8858], 22-6-95 [RJ 1995 4843 ]). En cuanto a este último extremo de tener la vía expedita por parte del Juzgador para conocer la infracción menor, parte de la doctrina afirma que la solución correcta para este tipo de casos dependería del momento en que la infracción punible se declara falta. Y así, si ello se hace directamente en la sentencia, pero la causa fue tramitada por delito, la seguridad jurídica exige que se aplique el plazo de prescripción del delito imputado; mientras que en otro caso, habrá que esperar el plazo de prescripción relativo a las faltas, computándolo desde el momento en que gane firmeza la resolución que declare subsumible el hecho en tal categoría de infracciones generalmente el auto declarando los hechos falta línea jurisprudencial que han mantenido las STS 3-3-95 (RJ 1995 1798), 21-5-96 (RJ 1996 4551), 3-10-97 y 17-10- 97 (RJ 1997 6998) y (RJ 1997 7516).

Debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 21 de mayo de 1996 (RJ 1996 4551 ) en la que se dispone: «es cierto que la doctrina de esta Sala (no sin ciertas excepciones, por ejemplo en la sentencia de 13 de junio de 1990 [RJ 1990 5293 ]) mantiene el criterio de que cuando lo que se está persiguiendo es un delito, aunque en el último momento las acusaciones o el propio Tribunal estimen más correcta la calificación de los hechos como falta, la seguridad jurídica y el propio principio de confianza» (Sentencias de 25 de enero [RJ 1990 504] y 20 de abril de 1990 [RJ 1990 3289], 20 de noviembre de 1991 [RJ 1991 8334], 27 de enero [RJ 1992 458], 5 de junio [RJ 1992 4853] y 10 de septiembre de 1992 [RJ 1992 7106 ], etc.) imponen estimar que el plazo de paralización del procedimiento determinante de la prescripción sea el del delito perseguido y no el de la falta, «porque, en definitiva, la declaración "a posteriori" de que un hecho imprudente no es constitutivo de delito sino de falta, no altera ni produce efectos retroactivos sobre la tramitación procesal de la causa desarrollada en la confianza de que lo realmente perseguido era un delito» (Sentencia de 10 de Setiembre de 1992 [RJ 1992 7106 ]) o porque para aplicar los reducidos plazos de prescripción de las faltas en caso de paralizaciones de procedimiento por períodos no demasiado prolongados (que pueden incluso ser provocados por la propia parte interesada en la prescripción) sería preciso que hubiera estado expedita la jurisdicción del órgano competente para el conocimiento de la referida falta, a través del procedimiento correspondiente, como se expresa en las sentencias de 25 de enero de 1990 (RJ 1990 504) o 5 de junio de 1992 (RJ 1992 4853 ), entre otras, lo que se concreta en la doctrina de que a efectos de la prescripción por paralización del procedimiento, en la disyuntiva entre delito y falta, ha de estarse al título de imputación".

La anterior resolución añade: "Pero dicha doctrina no es aplicable en supuestos como el actual en el que no se trata de valorar, a efectos de prescripción, la relevancia de una paralización procesal producida en un procedimiento por delito, sino que se trata de un supuesto en el que el plazo prescriptivo de la infracción materialmente cometida ya había transcurrido totalmente cuando se inició el procedimiento penal, es decir que la falta ya estaba prescrita cuando se formuló la querella. El criterio de la Sala sentenciadora es, por lo tanto, plenamente correcto, pues si la falta de injurias livianas cometida por el querellado prescribió a los dos meses de su comisión sin que se hubiese iniciado procedimiento penal alguno contra el mismo, la formulación ulterior de una querella por delito de injurias graves, no puede revivir una responsabilidad penal que ya se ha extinguido por imperativo legal (arts. 112.6 y 113.6 del Código Penal ) criterio que no se ve afectado por la celebración de un acto de conciliación innecesario para la persecución de una falta de injurias y que es la infracción materialmente realizada. El motivo, por tanto, debe ser desestimado".

Asimismo la STS núm. 523/1991 de 27 de Enero de 1992 dispuso:

"La declaración a posteriori de que un hecho imprudente no es constitutivo de delito sino de falta no altera ni produce efectos retroactivos sobre la tramitación procesal de la causa que se ha desarrollado en la confianza de que lo realmente perseguido por las partes acusadoras era un delito de imprudencia temeraria y no una falta de simple imprudencia... La realidad material del hecho que se persigue se produjo en un determinado momento y tiempo a partir del cual se debe contar el plazo de la prescripción según el art. 114 del Código Penal ".

De la jurisprudencia anterior se concluye, en síntesis, que para la determinación del plazo de prescripción aplicable debe estarse al título de imputación, esto es, la posterior declaración del hecho, inicialmente calificado como delito, como constitutivo de falta no puede tener como consecuencia inmediata la aplicación del plazo prescriptivo correspondiente a las faltas, de modo que, es sólo a partir de la firmeza de la resolución por la que se reputa falta el hecho, cuando comienza a contar el plazo de prescripción correspondiente a las infracciones penales leves. Ello, no obstante dos excepciones operan sobre esta regla general. De un lado, que al tiempo de iniciarse la persecución del hecho constitutivo de falta, el mismo estuviera prescrito por transcurso de plazo legalmente previsto y, de otro, que desde el inicio de las actuaciones la naturaleza de los hechos denunciados permita su calificación como falta.

Así, en el presente supuesto, no pueden acogerse las tesis de la defensa y, ello, por cuanto que, los hechos descritos por la víctima en la declaración prestada, no permitían ab initio, su calificación como falta, circunstancia que debe conducir a la desestimación del primer motivo invocado.

Tercero.- En segundo lugar, sostiene la defensa que la sentencia combatida incurre en error en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio, al no constar prueba de cargo alguna que acredite la participación del menor en los hechos denunciados.

El Tribunal Constitucional, entre otras, Sentencias núm. 219/2002, de 25 de Noviembre y 209/2001, de 22 de Octubre , ha declarado que si bien es cierto que el testigo de referencia puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, dicha prueba no puede ser aceptada sin más al suscitar reservas por cuanto implica la elusión de la inmediación de la prueba al impedir al Juez que debe dictar sentencia presenciar la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de los elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad (SSTC 97/1999, de 31 de Mayo; 217/1989, de 21 de Diciembre; 79/1994, de 14 de marzo; 35/1995, de 6 de Febrero y 7/1999, de 8 de Febrero ), a la vez que soslaya el derecho del acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio.

Así, el rechazo de la validez del único testimonio de referencia no es sino la aplicación del canon hermenéutico proporcionado por el TEDH, que ha declarado contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al acto de juicio oral, por cuanto que, de un lado priva al Tribunal de la posibilidad de formarse un juicio sobre la veracidad o credibilidad del testimonio indirecto, al no poder confrontarlo con el directo y, de otro, vulnera lo dispuesto en el art. 6.1 y 3 del CEDH, que consagra el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo (SSTEDH en asuntos Delta c. Francia de 19 de Diciembre de 1990; Isgró c. Italia, de 19 de febrero de 1991; Asch c. Austria, de 26 de Abril de 1991).

Resumiendo lo anterior, se reitera por el Tribunal Constitucional la doctrina respecto a que el recurso al testigo de referencia debe quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal (SSTC 79/1994, de 14 de Marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de Julio y 324/2005 de 12 de Diciembre ), reconociéndose como supuestos de imposibilidad real y efectiva aquellos en los que el testigo se encuentra en ignorado paradero, esto es, supuestos en los que la comparecencia del testigo directo sea imposible.

En el supuesto que nos ocupa, la víctima compareció ante el Juzgado de menor y expresó su deseo de continuar adelante con el procedimiento atendido el temor que tenía a los individuos que intervinieron en los hechos. Manifiesta que este temor tiene su origen en el hecho de haber coincidido en el autobús, después de estos hechos, con uno de ellos, el cual, según sostiene la miraba insistentemente, temiendo que supiera dónde vive.

Ante esta circunstancia, el Ministerio Fiscal renunció a la declaración testifical de la víctima en el acto de juicio, justificando en la vista de este recurso que se renunció a la testigo al estimar que el temor expresado por aquélla podía equipararse a una imposibilidad para declarar.

Pues bien, considera la Sala que no concurre tal imposibilidad, pudiendo haberse adoptado las medidas necesarias para que la víctima prestara declaración con plenas garantías, de modo que, entendemos que no se encuentra justificado el recurso a los testigos de referencia cuando se disponía del testigo directo.

Asimismo, entendemos que, los Mossos D'Esquadra que depusieron en el acto de juicio únicamente son testigos directos del hecho de que el menor, a su presencia, se desprendiera de una cartera que portaba, elemento insuficiente para considerar concurrente el ilícito penal pretendido y, ello, por cuanto que, como ya hemos afirmado en numerosas ocasiones, la mera posesión de los efectos sustraídos no es suficiente para estimar acreditado que el acusado realizó la conducta. En este sentido, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. 8 mayo 1989 [RJ 1989 4136], 13 noviembre 1990 [análoga a RJ 1990 3393 ] y 5 mayo 1994 [RJ 1994 3667]), que establece que, la sola tenencia de un bien previamente robado, es insuficiente para probar la participación en el robo, ya que no permite asegurar que el tenedor hubiese sido el autor del delito, siendo tal circunstancia una hipótesis más de las posibles.

Por todo lo anterior, estimamos que no existe prueba de cargo suficiente en la que sustentar la condena impuesta y procede la absolución del menor por la falta por la que fue condenado.

Cuarto.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECRim en relación con lo dispuesto en los arts. 4, 397 en relación con el art. 397 LEC , atendida la estimación del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y, demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leonardo contra la sentencia del Juzgado de Menores de Tarragona de fecha 16 de mayo de 200 , y en su consecuencia, REVOCAMOS todos los pronunciamientos de la resolución recurrida, absolviendo a Leonardo de la falta de hurto por la que venía siendo condenado, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.