Sentencia Penal Nº 471/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 173/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 173/13.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 145/12.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM.00471/2013

En la ciudad de Burgos, a treinta y uno de Octubre de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, seguida por delito de robo con fuerza en las cosas contra Montserrat , cuyas circunstancias personales constan en autos, representada en los autos por el Procurador de los Tribunales D. José María Manero de Pereda y defendida por el Letrado D. Jesús Barrio Marín, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la misma, figurando como apelados Epifanio , representado en los autos por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes Manero Barriuso y asistido del Letrado D. Dioniso Montoya Ballesteros, y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: ' Montserrat , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando la confianza que tenía en ella al prestar, desde el 2.008 hasta el 2.010, servicios de empleada de hogar en el domicilio de Epifanio , sito en la CALLE000 , num. NUM000 de Cortes (Burgos).

Tras conseguir la llave de la caja fuerte, que encontró efectuando sus labores de limpieza, y obtener la clave de la caja fuerte que coincide con la fecha de nacimiento del dueño de la vivienda.

Conociendo que Epifanio , representante legal de la empresa mercantil LOFRIBUR SL., dedicada a la comercialización de aves, huevos y productos derivados, llevaba dinero a casa, procedente de la recaudación de la empresa, y que lo metía en la caja fuerte.

En fechas próximas al 27 de Octubre de 2.010, abrió la caja al menos en tres ocasiones y se llevo un total de 6.750,- euros, cogiendo billetes de paquetes preparados para llevar al banco, (135 billetes de 50,- euros), lo que hizo cogiendo algunos billetes de paquetes preparados para llevar al banco (73 billetes de un paquete de 200,-; 50 billetes de un paquete de 100,- y 12 billetes de un paquete de 50,-).

Al darse cuenta Epifanio de que falta de este dinero instaló una cámara de seguridad, en la que, tras su visionado, se ve a la acusada los días 28 y 29 de Octubre abrir la caja fuerte sin que pudiera coger nada de dinero ya que no lo había.

Ante estos hechos, el día 3 de Noviembre de 2.010, Epifanio denunció los hechos ante la Comisaría de Policía de Burgos, procediendo en la Comisaría a fotocopiar 100 billetes de 50,- euros para su identificación, introduciéndolos de nuevo en la caja fuerte como era la costumbre. Volviendo, de nuevo, la acusada a abrir la caja fuerte, cogiendo 21 billetes de 50,- euros, siendo intervenidos por los agentes de la policía nacional a las 12:00 horas del día 4 de Noviembre de 2.010, encontrando en su poder la llave de la caja fuerte, que se le intervino, devolviéndolos a su propietario'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de 13 de Marzo de 2.013 , dice literalmente: 'Que debo condenar y condeno a Montserrat , como autora responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de tres años y seis meses de Prisión, con su accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas.

Así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá de indemnizar a LOFRIBUR SL., en la cantidad de 6.750,- euros, importe de la cantidad sustraída, a la que se le aplicará el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC .

Hágase entrega definitiva a sus propietarios de todos los objetos que les fueron sustraídos y que han sido recuperados.

Abónese al condenado para el cumplimiento de la condena el tiempo que hubiera estado preventivamente privado de libertad a consecuencia de esta causa, salvo que ya se le hubiera abonado en otra.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Montserrat , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 28 de Octubre de 2.013.

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Montserrat , fundamentado en: a) concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia y que le lleva a vulnerar el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 del Texto Constitucional; b) subsidiariamente infracción de precepto legal, al no apreciarse cometido el delitos en grado de tentativa del artículo 16 del Código Penal ; c) infracción de precepto legal por aplicación indebida de la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal ; y d) error en la valoración de la prueba en cuanto a la determinación de la cantidad de dinero sustraído.

SEGUNDO.- El derecho fundamental a la presunción de inocencia citado como infringido, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Julio de 2.000 ). Pueden considerarse como requisitos esenciales de esta doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990 ).

Nuestro Tribunal Supremo, en sentencia nº 364/2013 de 25 de Abril , nos dice que; 'por lo que se refiere a la presunción de inocencia, debemos señalar que, según la jurisprudencia de esta Sala, dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los textos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 658/07 de 3 de Julio , con cita de las nº. 185/07 y 335/07 ).

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

4ª. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada)'.

En el presente caso, concurre prueba de cargo bastante para fundamentar en ella la emisión de sentencia condenatoria. Así queda en primer lugar se procede a la declaración de la víctima, Epifanio y sostiene que la acusada trabajaba en su casa como empleada del hogar; él hacía la recaudación de su empresa Lofribur SL., la bajaba a casa, la guardaba en la caja fuerte y una vez a la semana pasaba por el banco y la ingresaba; hubo una época en la que observó como le faltaba dinero, lo que provocó que contase el dinero e hiciera paquetes de una cantidad determinada para ver si era cierto la falta de dinero; en una ocasión hizo un paquete de 200 billetes de 50,- euros, notó que le faltaron 73 de ellos, hizo otro con 100 y le faltaron 50 y; no podía sospechar de la acusada porque era una persona de total confianza, lo comentó con su mujer y sus hijos y negaron que fuesen ellos los que cogían el dinero; delante de su mujer puso en la caja un montón de 50 billetes y cuando lo volvió a contar con su mujer faltaban 12; fue a la Policía a denunciarlo y le pidieron 100 billetes de 50,- euros para fotocopiarlos, los llevó, los fotocopiaron y le dijeron que los depositase en la caja fuerte; al día siguiente contó los billetes y le faltaban 21, llamó a la Policía y se desplazó a su vivienda y cuando la acusada salía de ella la detuvieron, le registraron y encontraron los billetes fotocopiados y sustraídos y la llave de la caja.

Asimismo refiere que instaló una cámara de seguridad para ver quién podía ser la persona que sustraía el dinero (momentos 5:22 y siguientes de la grabación V2-M5 en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

La grabación realizada por la cámara de seguridad es aportada a las actuaciones (DVDŽs obrantes al folio 149) y visionada en el acto del Juicio Oral observándose como, los días 28 y 29 de Octubre de 2.010, Montserrat abre la caja, no apoderándose de cantidad alguna, al no haberlo en dichas fechas. El día 4 de Noviembre Montserrat procede a abrir nuevamente la caja y en esta ocasión sí se apodera de billetes y entre ellos de los 21 que previamente habían sido fotocopiados por la Policía Nacional al ser denunciados los hechos por Epifanio y dejados posteriormente en la caja, billetes que son ocupados a la acusada, junto con la llave de la caja fuerte que ésta había utilizado.

Este Tribunal de Apelación tuvo la oportunidad de visionar las grabaciones citadas, y comprobar como, en la grabación fechada el mes de Noviembre de 2.010, la acusada procede a abrir la caja, sacar un paquete de billetes, coger algunos de ellos y devolver el resto del paquete al interior de la caja fuerte, cerrando la misma y guardando los billetes y la llave de la caja. La Juzgadora de instancia en su sentencia, con el beneficio del principio de inmediación al tener a su presencia a la acusada, sostiene que la declaración exculpatoria de Montserrat 'ha quedado desvirtuada, tras el visionado de los vídeos efectuada en el acto de la vista, en donde se reconoce con plena claridad a la acusada y se le ve, el día 29 de Octubre de 2.010, a las 8:59 horas, como manipula la caja fuerte y, tras cerrarla, se esconde la llave en el pecho; el día 4 de Noviembre de 2.010, sobre las 11:14 horas, de nuevo se le ve como abre la puerta de la caja fuerte, está un rato manipulando dentro de la caja, se ven los billetes que ha cogido y como cierra la caja y se vuelve a guardar la llave en el pecho'.

Esta aseveración, comprobada ahora en apelación, desmonta la versión dada por la acusada y recogida en el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen al sostener que 'la grabación es de muy mala calidad y, y si bien es cierto que se ve a la acusada abrir las puertas del armario donde se encontraba la caja fuerte, no se ve que la abriera, ni que cogiera objeto alguno, y menos los billetes que le ocuparon posteriormente; hay que tener en cuenta que la acusada era la empleada del hogar y, por lo tanto, tenía la obligación de limpiar, que es lo que manifestó, que abrió las puertas del armario para limpiar la puerta de la caja fuerte; y no es de recibo la manifestación de la esposa del denunciante que no tenía porqué limpiar la puerta de la caja fuerte'.

De la prueba indicada, queda acreditado que la acusada abrió, no solo el armario en el que se encontraba la caja, sino la puerta de ésta, haciéndolo con la llave previamente sustraída e introduciendo la combinación numérica de seguridad a la que había tenido acceso. Queda acreditado asimismo que, una vez abierta la caja fuerte, procedió a apoderarse de billetes que se encontraban en su interior y entre ellos los que como señal habían sido previamente fotocopiados por agentes policiales y depositados, luego, nuevamente en la caja.

El agente de la Policía Nacional nº. NUM001 comparece como testigo al acto del Juicio Oral y refiere que se personó en dependencias de Policía una persona que les dice que una empleada de hogar, que tiene desde hace tiempo en su domicilio, pudiera estarle sustrayendo algunas cantidades de dinero de una caja fuerte que tiene en su vivienda, que llega a instalar una cámara de seguridad frente ala caja y comprueba como efectivamente es la empleada de hogar quien abre la caja y sustrae del interior billetes; se le toma declaración y se le emplaza para que comparezca con billetes de 50,- euros de los que suele guardar en la caja fuerte, se fotocopian y le dicen que los coloque en la caja fuerte, de esta forma tienen la numeración de los billetes que introduce en la caja; al día siguiente, cuando la empleada del hogar sale del domicilio es interceptada por agentes de Policía; el denunciante les dice que le faltan 21 billetes de los depositados en la caja y comprueban como la detenida llevaba consigo billetes cuya numeración correspondía con la de los billetes fotocopiados el día anterior; junto con los billetes se le ocupa una llave que corresponde a la caja fuerte; el propietario abre con ella la caja que tiene en el domicilio; él intervino en las diligencias policiales y en la detención (momentos 41:40 y siguientes de la grabación V2-M6 en DVD. del Juicio Oral). En la misma línea se manifiesta el agente nº. NUM002 señalando que participó en la detención y la acusada fue detenida en la puerta del domicilio, cuando salía del mismo; llevaba en el bolso los billetes sustraídos y la llave de la caja fuerte (momentos 46:50 y siguientes de la grabación V2-M6 en DVD. del Juicio Oral).

En las actuaciones se incorpora como prueba documental las fotocopias de los billetes que fueron fotocopiados por la Policía y posteriormente depositados en la caja fuerte (folios 25 a 28) y las fotocopias de los 21 billetes ocupados a la acusada en el momento de su detención (folios 20 a 22), pudiendo comprobarse que éstos últimos se encontraban entre los primeros que fueron colocados como cebo.

Frente a esta contundente prueba de cargo, ninguna de descargo presenta la acusada, limitándose a indicar que estuvo trabajando durante tres años en el domicilio del denunciante y que nunca ha cogido dinero de ninguna caja fuerte; se limitaba a limpiar la puerta exterior de madera del mueble, nunca abrió la caja fuerte; desconoce como llegó el dinero y la llave de la caja fuerte a su bolso, si bien pudiera haberlo metido el dueño o la dueña de la casa (momentos 00:07 y siguientes de la grabación V2-M5 en DVD. del Juicio Oral).

Se alega que no queda acreditado como la acusada se hizo con la llave de la caja y la combinación numérica establecida como clave para su apertura. Sin embargo ello no impide la emisión de sentencia de condena, pues es claro que la llave la tenía la acusada y conocía la clave de apertura, procediendo a abrir la caja fuerte y a tomar parte del dinero existente en su interior, como antes hemos indicado.

Es cierto que la acusada no viene obligada a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

Las pruebas indicadas han sido libre, racional y motivadamente valoradas por la Juzgadora de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que este Tribunal de Apelación aprecie error alguno en dicha valoración que, en todo caso, deberá ser mantenida al no incorporarse prueba alguna en esta segunda instancia que acredite error de apreciación. No debe olvidarse que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo indicado procede desestimar el motivo de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

TERCERO.- La parte recurrente sostiene, de forma alternativa a la libre absolución, la tipificación del delito como cometido en grado de tentativa, al amparo de lo previsto en el artículo 16 del Código Penal . Así sostiene que 'se parte del hecho de que las tres veces cercanas al mes de Octubre de 2.010 que señala como probado la sentencia, mi representada cometió robo (....) solamente se acredita con la manifestación del perjudicado; no hay precisión, no señala los días, ni aproximados, en los que ocurrió, ni hay prueba objetiva alguna ni de que la cantidad de billetes existiera, ni de su sustracción (....) para que se consume la autoría del robo, el culpable debe tener a su disposición el objeto del robo y, en este caso, la acusada no pudo tener a su disposición el objeto del robo puesto que fue detenida cuando salía del domicilio donde se produjo, en ningún momento pudo tener a su disposición los billetes porque estaba vigilada, por lo que el delito debe calificarse en grado de tentativa'.

En el acto del Juicio Oral comparece el denunciante y manifiesta que desde hacía tiempo creía notar que le faltaba dinero del que había depositado en la caja fuerte de su domicilio por lo que decidió hacer paquetes con los billetes que dejaba en la caja y contar el número de billetes que integraban cada paquete. Desde que inicia esta forma de control comprueba como en tres ocasiones le faltan billetes de los paquetes realizados. Refiere que en una ocasión le faltaron 73 billetes de un paquete de 200 billetes de 50,- euros cada uno; en otra ocasión le faltaron 50 billetes de un paquete de 100 billetes de 50,- euros cada uno; que se lo contó a su mujer y las sospechas que tenía con respecto a la acusada por lo que delante de su mujer puso en la caja un montón de 50 billetes y cuando lo volvió a contar con su mujer faltaban 12. Es decir, refiere hasta tres sustracciones después de establecer el sistema de control, aparte de las que sospecha fueron realizadas con anterioridad a ello.

Además queda acreditado con las grabaciones de la cámara colocada por el denunciante como, al menos en una ocasión, la acusada procede a abrir la caja fuerte, coger billetes de un paquete de billetes que había en su interior, guardarlos en su sujetador, cerrar la puerta de la caja y guardar la llave en el mismo lugar que los billetes sustraídos.

Además de estas ocasiones queda acreditada la sustracción de billetes el día 4 de Noviembre de 2.010 que provoca la detención de Montserrat .

La Juzgadora de instancia valora debidamente estas manifestaciones del denunciante/víctima, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , manifestaciones a las que la constante jurisprudencia viene otorgando el valor de prueba testifical, siendo las mismas suficientes para acreditar no solo las tras sustracciones consumadas, sino la preexistencia y cuantía de los billetes objeto de sustracción.

La Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2ª, en sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo señala que: 'la primera de las cuestiones que al respecto se plantea es la de la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes - acusación y defensa- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española , a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre , con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo ; 104/02 de 29 de Enero ; y 2.035/02 de 4 de Diciembre .

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. En el presente caso es obvio que las relaciones entre ambos se reducen a la negociación acerca de la adquisición de un objeto sin que conste ninguna relación previa entre ambos que pueda condicionar o viciar la declaración del denunciante. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. En presente caso los elementos de corroboración cobran especial importancia por lo que serán desglosados más adelante. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994 ). Desde la interposición de la denuncia hasta el juicio oral no se ha producido modificación alguna en la declaración del perjudicado.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 96/09 de 10 de Marzo , recuerda que la valoración de la credibilidad de la víctima debe hacerse exclusivamente por el Juez o Tribunal de instancia, de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ponderando su declaración en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, para confirmar su verosimilitud y credibilidad. En ello consiste, esencialmente, la valoración de la prueba, una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, que se desarrolla en dos fases:

1) La percepción sensorial de la prueba.

2) Su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Juez o Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por lo tanto, a lo que en el juicio se ha dicho, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. No puede ser, siquiera, valorado por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba. En este sentido el artículo 741 es claro al referir como presupuesto de la valoración la práctica en el Juicio Oral en presencia del Tribunal. ('el Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y defensa, y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley'). En el mismo sentido, y más extensamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero del 2.010 .

En este sentido es doctrina reiterada de esta Sala que, pese al carácter absoluto de la apelación como nuevo enjuiciamiento, lo que implica que el juez encargado de este recurso es libre para apreciar la prueba producida en el procedimiento en conciencia -- se permite la revisión completa del acervo probatorio, pudiendo el tribunal 'ad quem' hacer nueva apreciación, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez 'a quo'--, no puede obviarse que es al juez de instancia a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio por razones de inmediación en su percepción. Por eso, la jurisprudencia y la doctrina científica afirman que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida es el punto de partida para el órgano de apelación y, de modo general y sin perjuicio de la múltiple casuística, la revisión ha de ceñirse al examen de su regularidad y validez procesal y, en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que se han obtenido resultan congruentes. La rectificación se concentra así a los supuestos de inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando haya sido desvirtuada por probanzas practicadas en segunda instancia.

La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a esa percepción los criterios de ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

La valoración acerca de la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; documentos que avalen la declaración de la víctima, de especial importancia en este caso, etcétera. En este sentido se expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Junio , 28 y 30 de Septiembre de 2005 ; y de 27 Mayo y nº. 490/10 de 21 de Mayo'.

La Juzgadora ha realizado una libre, racional y motivada valoración probatoria, que esta Sala comparte en su integridad, dando total credibilidad a las manifestaciones del denunciante que son persistentes a lo largo de las actuaciones, sin que se aprecie en las mismas dudas o contradicciones en sus elementos esenciales; viene corroborada con otras diligencias probatorias complementarias y periféricas que le dotan de una mayor credibilidad (grabaciones de la cámara instalada, declaración policial, etc.); sin que se aprecie entre denunciante y denunciada sentimientos de odio, enemistad, venganza o cualquier otro igualmente espurio que induzca a pensar en la interposición de una denuncia falsaria.

Con respecto a la acreditación de la preexistencia de los billetes sustraídos en las distintas ocasiones objeto de denuncia y del presente procedimiento, preexistencia también cuestionada por la parte recurrente, nuestro Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 11 de Febrero de 2.011 ha venido a señalar que 'como hemos dicho en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 892/08 de 26 de Diciembre , 'el recurrente cuestiona la preexistencia de los objetos que la víctima refiere como sustraídos, pero olvida que la regla del artículo 364 LECrim ., en orden a la obligación de hacer constar la preexistencia de las cosas sustraídas, es muy criticada por la doctrina, por considerar que debía ser no la regla general sino la excepción, de ahí que el nuevo artículo 762, regla 9ª, de la LECrim ., reformado por Ley 38/2002considera que la información prevenida en el artículo 364 solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación' (ver sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 1.995 y 2 de Abril de 1.996 )'.

Asimismo la sentencia del sentencia del Tribunal Supremo nº. 30/09 de 20 de Enero , recuerda que la prueba sobre la preexistencia de la cosa sustraída es indispensable para la afirmación del juicio de tipicidad. El objeto del delito forma parte del tipo y su acreditación es ineludible. Cuestión distinta es la determinación de su valor a efectos de definir la responsabilidad civil asociada el delito cometido.

En el ámbito jurisprudencial, por lo que respecta a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la sentencia de esta Sala de 30 de Junio de 1.989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio texto legal, ya que el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho.

Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 196/93 3 de Febrero y 80/95 27 de Enero )'.

Por ello debe desestimarse también el motivo de apelación esgrimido como colofón del escrito impugnatorio y en el que se indica por el recurrente que 'no se debe condenar al reintegro de una cantidad sustraída si no hay acreditación de lo sustraído (....) la sociedad carece de una contabilidad exhaustiva, luego no se puede acreditar tan siquiera si existía dinero en la caja fuerte (....) y si se estima que sí había dinero, lo que no se acreditado es la cantidad'. En el presente caso, el denunciante refiere claramente que sabe la cantidad que fue sustraída porque realizó los paquetes de billetes de 50,- euros, tomando nota del número que integraba cada paquete y comprobando después el número de billetes que habían sustraído. Dicha manifestación es suficiente para determinar la consumación del delito en grado de continuado y fijar la cantidad objeto de sustracción y correspondiente indemnización.

Por lo indicado el motivo de apelación debe ser desestimado, siendo ajustada a derecho la calificación de los hechos como constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, cometido en grado de consumación, del que es autora la acusada Montserrat .

CUARTO.- La parte apelante procede a impugnar la sentencia, considerando no concurrente la agravante de abuso de confianza. Así nos dice que no puede sostenerse la agravante cuando el hecho de no sospechar inicialmente de la acusada no fue debido a la confianza en ella depositada, sino a que el dinero se encontraba en una caja fuerte, cerrado con llave que solo tenían los propietarios de la vivienda y con una combinación de apertura solo por éstos conocida.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 737/79 de 6 de Junio establece que 'según doctrina reiterada de esta Sala, la agravante de 'abuso de confianza' ya como genérica, ya como específica del delito de hurto, implica la concurrencia de dos factores o elementos: Uno 'subjetivo', primero y fundamental, constituido por la real existencia de una relación de fiducia entre ofensor y ofendido, tal como la 'relación doméstica' o asimilada de hospedaje oneroso o gratuito, la 'laboral o profesional' y la relación de 'amistad' o a ella equivalente; y otro elemento de carácter 'objetivo', derivado del primero, integrado por las facilidades de comisión que encuentra el delincuente inmerso en aquella atmósfera de descanso moral que se le otorga, con la consiguiente relajación de los resortes de custodia y de vigilancia que de ordinario pone el propietario en su patrimonio, sustituidos por la expectativa de buen comportamiento que se espera de quien ha sido admitido a compartir situaciones o sentimientos que implican aquella dejación de los resortes dominicales'.

La Audiencia Provincial de Segovia, en sentencia nº. 109/96 de 13 de Diciembre , nos dice que 'como apunta la STS 19 abril 1991 , aunque existió una tendencia jurisprudencial que no admitió la agravante que nos ocupa en el robo, acabó por prevalecer la posición contraria, en cuanto que el abuso de confianza puede concurrir en momento anterior a la ejecución, facilitando esta, como ocurre cuando la confianza depositada en el agente le permite acceder al lugar en que se guarda la cosa sustraída, quebrantando aquel esa confianza del guardador que facilitó la ejecución, aunque finamente el autor emplee fuerza que cualifique el ilícito como robo, (resolución que cita las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Octubre de 1.981 ; 20 de Octubre de 1.982 ; 25 de Noviembre 1.985 ; 30 de Enero de 1.987 y 28 de Junio de 1.989 ); pronunciándose en análogos términos la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Abril de 1.991 , la cual recuerda que si una persona se halla desempeñando un cometido respecto de terceros y como consecuencia del mismo tiene un acceso más operativo que el que pudieran tener otras a las dependencias y efectos existentes en el lugar donde desempeña su función, el hecho de que acceda a ellos subrepticiamente implica una situación de privilegio de la que carecen personas ajenas a dicho círculo, lo que justifica la apreciación de la agravante en el delito de robo, sentencia que cita igualmente la de 28 junio 1989 que concreta que dicho privilegio puede dimanar de múltiples situaciones, entre ellas de la relación doméstica, laboral, profesional o de amistad, si bien no basta con que concurra dicha relación objetiva sino que se requiere que el ofendido otorgue de algún modo su confianza, a la que no sabe corresponder el culpable rompiendo los declarados o tácitos vínculos de lealtad, fidelidad o gratitud, lo que comporta un plus de antijuridicidad, (en análogos términos la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Octubre de 1.993 ), lo que comporta que deba examinarse si, además del dato objetivo e indiscutible de la relación laboral en virtud de la cual la acusada tenía acceso a la vivienda y en concreto al salón, dependencia en que se guardaba la caja finalmente violentada, lo que obviamente suponía una facilidad comisiva de la que carecían las personas ajenas al ámbito doméstico, concurre el referido plus de antijuridicidad por la vulneración de la confianza depositada por el dueño en la infractora'.

En la referida sentencia se indicaba que efectivamente se daban tales elementos en el caso entonces enjuiciado pues en él 'la acusada fue contratada para prestar asistencia a varias ancianas, cuyas minusvalías físicas les impedían valerse por si mismas, por lo que requerían la ayuda de personas que pernoctaran en su casa, entre las que se encontraba la condenada, la cual, por tal motivo, tenía posibilidad de introducirse en la dependencia en que se guardaba la caja de caudales durante la noche mientras aquellas dormían; a lo que se añade que la encartada era conocedora del lugar en que esta se guardaba por habérselo así manifestado la propietaria que le pidió en una ocasión, según reconoció la imputada, que la colocara en su lugar, de modo que el hecho de introducir una persona en la propia morada para que pase las noches en ella, persona a la que se confió además la ubicación de la caja de caudales, ha de reputarse como el otorgamiento a la misma de una confianza que se vio defraudada por la conducta de la empleada que aprovechó la facilidad comisiva que ello le brindaba para perpetrar el ilícito, defraudando así la confianza que le fue otorgada y la lealtad debida, lo que encarna el plus de antijuridicidad que la agravante sanciona, sin que a ello obste el hecho de que la caja en cuestión se encontrase cerrada con llave, ni de que la propietaria controlase diariamente su contenido, al efectuar las cuentas domésticas, lo que, al margen de ser una costumbre no infrecuente en personas de determinada edad y especial meticulosidad, no impide que se hubiere confiado en la imputada en los términos expuestos y ello, aunque existieran otras trabajadoras más vinculadas afectivamente con la titular, a las que esta encomendare tareas que estimaba de más responsabilidad; y a pesar de que en el plenario o durante la instrucción del proceso la perjudicada manifestara recelo hacia la conducta de su ex-empleada, el cual operó una vez perpetrados los hechos enjuiciados no desvirtúa la defraudación de la confianza inicial'.

Concluye la sentencia reseñada diciendo que la confianza inicial es un 'término que no ha de extenderse, como pretende la defensa, a un trato familiar o de íntima amistad, bastando con que se conceda al autor un privilegiado acceso respecto del que pudieran tener terceros ajenos a las dependencias y efectos existentes en el lugar donde desempeña su función, que reporte una mayor facilidad comisiva aprovechada por el acusado, y ello en base a los vínculos de lealtad o fidelidad que el empleador puede esperar de las personas cuyos servicios contrata, máxime cuando estos se desarrollan en el ámbito doméstico, como ocurrió en el supuesto enjuiciado, por todo lo cual, procede acoger el recurso deducido por el Mº. Fiscal, imponiendo la pena solicitada por el mismo en su escrito de conclusiones definitivas'.

La doctrina así expuesta es directamente aplicable al presente caso pues la relación laboral existente entre el denunciante y la acusada, de más de tres años de antigüedad, genera unas especiales relaciones de confianza por el carácter de servicio doméstico de la misma, relación que no tienen terceras personas y que le permite conocer la existencia y ubicación de la caja fuerte, permitiendo además su desplazamiento libre por las dependencias de la vivienda sin que estuviesen presentes sus propietarios y descubrir de este modo el lugar donde se guardan las llaves de la misma, así como conocer la fecha de nacimiento de Epifanio .

En cualquier caso, la jurisprudencia anteriormente mencionada aplica la agravante de abuso de confianza aunque el delito cometido fuese el robo mediante el uso de fuerza en las cosas y no, como en el presente caso, mediante el empleo de la llave de la caja fuerte, es decir la agravante sería aplicable en el presente caso aunque la caja fuerte hubiese sido violentada mediante el uso de fuerza pues la confianza se produce con carácter previo y es la que permite conocer la ubicación de la caja que posteriormente ilícitamente se abre.

Finalmente señalar que ninguna trascendencia penológica tiene la apreciación o no de la agravante de abuso de confianza, pues la pena que se impone es la de tres años y seis meses de Prisión que es la mínima aplicable para el delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y que podría ser impuesta aunque no se hubiera apreciado la agravante citada.

Por lo dicho, procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

QUINTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Montserrat , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida e incluidas las devengadas por la acusación particular, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Montserrat contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº. 145/12 y en fecha 13 de Marzo de 2.013, y confirmaren todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente apelación, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.