Sentencia Penal Nº 471/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 754/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

CASTELLÓN

Rollo de Apelación Penal nº 754/2015

Procedimiento Abreviado Nº 280/12

Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón

SENTENCIA Nº 471

Iltmos/a. Sres/a.:

Presidente

DON CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Magistrados/a

DON PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

DOÑA AURORA DE DIEGO GONZALEZ

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En Castellón de la Plana, a 21 de diciembre de 2015.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos./a Sres./a anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 280/2012, por delito apropiación indebida.

Han intervenido en el recurso, como APELANTES, Faustino e Pura , representados por la Procuradora Dª Pilar Ballester Ozcariz,y defendidos por la Letrada Dª. Dolores Martín Morón y como APELADOS, Jesús Manuel , representado por la Procuradora Dª Pilar Sanz Yuste y defendido por la Letrada Dª Amparo C. Blanch Tordera y el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª AURORA DE DIEGO GONZALEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' Ha resultado probado y así se declara Faustino e Pura , ambos mayores de edad y de nacionalidad española, el día 19 de septiembre de 2003 constituyeron, junto con Jesús Manuel , la sociedad 'Centro de Ocio Relax Pla dels Molins S.L.', que tenía por fin la explotación del local conocido como El Molí sito en Almenara como centro para actividades de ocio y relax, en la que todos tenían la condición de administradores solidarios, pactando entre los mismos que Jesús Manuel aportaría el dinero y los otros el local y su trabajo.

Así las cosas, previamente a la constitución de la sociedad, Jesús Manuel entregó a Faustino un cheque por valor de 6.000 euros que se destinó al pago de la hipoteca que pesaba sobre el local; abonó también 1.500 euros como provisión de fondos a la empresa Gabitec para que gestionara la constitución legal de la sociedad; y libró otro cheque al portador de 3.000 euros con el que se abonó los honorarios del arquitecto Agustín que realizó el proyecto de reforma del local para adecuarlo al fin previsto.

Posteriormente, con el fin de llevar a cabo las obras de reforma previstas, Jesús Manuel aportó, al constituirse la sociedad el 19 de septiembre de 2003 la cantidad de 1.202 euros, y en los meses siguientes, realizando diferentes ingresos en la cuenta del Banco de Valencia n° 0327.142465 perteneciente a la sociedad, las sumas de 5.000 euros en fecha 20 de octubre de 2003, otros 5.000 euros el 3 de noviembre de 2003, 50.000 euros el 26 de noviembre de 2003, y, finalmente, 7.000 euros el 2 de febrero de 2004.

Sin embargo los acusados, con ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito, únicamente invirtieron en la rehabilitación del edificio al cantidad de 8.255,15 euros, disponiendo de los restantes 60.946,85 euros para la realización de actividades propias.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice : 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Faustino como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el art. 249 del mismo cuerpo legal , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P ., a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pura como autora penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el art. 249 del mismo cuerpo legal , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P ., a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, debo CONDENAR Y CONDENO a Faustino y a Pura a que indemnicen, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil, a favor de Jesús Manuel en la suma de 60.946,85 euros, todo ello más los intereses legales del art. 576 LEC .'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito, confiriéndose traslado a la parte adversa y al Ministerio Fiscal que lo impugnaron, interesando la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose deliberación y votación del Tribunal.

SE ACEPTANlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

SE ACEPTAN los que contiene la resolución recurrida, y

PRIMERO .- El objeto del recurso.

Se alzan en apelación Herminio e Pura contra la sentencia de primer grado que les condenó como autores responsables de un delito de apropiación indebida, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas y responsabilidad civil que se recogen en los antecedentes de hecho. Solicitan los recurrentes de la Sala la revocación de la sentencia apelada y el dictado de nueva resolución por la que se les absuelva libremente de toda responsabilidad dimanante de los hechos objeto de este juicio. Alegan en apoyo de sus pretensiones 1ºerror en la valoración de la prueba sobre diversas partidas de la obra llevada a cabo en el Molí de Almenara y otros gastos relacionados con el referido establecimiento, y 2ºinfracción de precepto constitucional por entender no desvirtuada la presunción de inocencia respecto del delito de apropiación indebida contemplado por las acusaciones.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se han opuesto a las pretensiones del recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- El delito de apropiación indebida del art. 252 CP .

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha venido afirmando que 'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción - la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' ( SSTS 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio ).

La referida jurisprudencia ha establecido los requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del CP que consisten en:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, según la redacción del Código de 1973, que en el de 1995 amplía los posibles objetos del delito a los valores y activos patrimoniales.

b) Un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del trasmitente de los bienes, -bienes entregados en comisión o administración- o en cualquier otra finalidad -que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por esta Sala un criterio de 'numerus apertus', en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida.

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -lo que implica ladistracción.

d) El elemento subjetivo integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

En el delito de apropiación indebida, cronológicamente existen dos momentos, uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, donde el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble para que se le dé algún destino, y otro subsiguiente, donde el que los recibió, contraviniendo las obligaciones asumidas del pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, deja de darles la aplicación y destino pactados, los distrae y se los apropia.

TERCERO.- El eventual error en la valoración de la prueba.

Descendiendo al caso sometido a nuestro estudio en el recurso se discrepa de la valoración de diversas partidas analizadas en la sentencia de instancia que analizamos seguidamente:

1.En cuanto a las sumas dinerariasaportadas por el Sr. Jesús Manuel a la cuenta del Banco de Valencia nº 0327.142465, que la sentencia de instancia cifra en 67.000euros, se afirma que ha de excluirse el ingreso de 5.000 euros de 3 de noviembre de 2003, por lo que el importe debe quedar fijado en 62.000 euros. El argumento no prospera pues, tal y como afirma la acusación particular, el propio Banco de Valencia certifica sobre la existencia de tales aportaciones dinerarias (folios 55 y 56) y efectivamente comprobamos el correspondiente movimiento bancario el 3- 11-2003 en el extracto de la cuenta por el referido importe de 5.000 euros con el concepto 'traspaso'. Es claro que la prueba relevante en este punto no es la pericial, ni la declaración de los acusados.

2.En cuanto al falso techo de escayola,por el que la sentencia apelada no reconoció suma alguna al estimarlo no realizado, se alega que se ejecutó parcialmente siendo tasado por el perito Sr. Abel el 10 de julio de 2009 en 3.928 euros, habiéndose abonado 1.692 euros por pladur en cuatro facturas según refiere el informe pericial del Sr. Eulogio . El estudio de la prueba arroja los elementos de convicción siguientes: a) La tasación de la obra realizada por el Sr. Abel , Perito Tasador de Seguros y Comisario de Averías (folio 382 T II) refleja por el concepto de construcción de falso techo de escayola desmontable 1.100 euros por materiales, por mano de obra 1.568 euros de peones y 1260 de oficial, estos valores se determinan por valor de mercado, no por las facturas devengadas. Comprobamos que la suma de tales partidas excede del presupuesto total de la partida, por lo que lógicamente no puede darse por bueno. b) En las fotografías de los folios 394, 395, 396, y 397 adjuntas a dicho informe se ve que efectivamente hay una instalación parcial de falso techo, lo que desvirtúa la valoración de la sentencia de instancia en este punto. c) El dictamen del Sr. Eulogio , economista, a los folios 567 y 568, efectivamente contempla como justificados los pagos que refiere el recurso por pladur por importe total de 1.692 euros, por lo que debe incluirse tal suma en la liquidación dineraria de la sentencia. Cabe destacar que el recibo por 620 euros además de pladur contempla horas. d) El Proyecto de Ejecución folios 236 y siguientes del T 1 presupuesta en 2.306 euros la formación de falso techo de panel aislante termoacústico sobre guías de aluminio entendemos que en una superficie de 115,30 m. e) Finalmente el informe pericial emitido el 20 de enero de 201o por IDIBEA, SL, (folio 499 T. II) refiere que el techo desmontable es el original pero no justifica su criterio, siendo que valorado en su totalidad sus manifestaciones apreciamos que no visitó la totalidad de la obra. A la vista de la información expuesta es claro que procede incluir la suma de 1.692 euros, que debe incrementarse prudencialmente hasta 2.000 eurospor la mano de obra, sin que pueda alcanzar el presupuesto de ejecución dado que no se completó la partida.

3.En cuanto a electricidadla sentencia valora el 20% de la cantidad presupuestada, 720 euros, y los recurrentes, aunque reconocen la falta de pruebas de la cantidad total invertida, estiman siguiendo el informe del Sr. Abel la suma de 2.880 euros, pretensión que no será aceptada por carecer de sustento probatorio suficiente.

4.Por la tabiquería interior de la planta bajaafirman que tuvieron un coste de 4.371,53 euros, superior al fijado en la sentencia de 3.541,90 euros, aportando factura de Ubesan por importe de 829,63 euros (folio 304 del T III). Lamentablemente dicha factura no puede ser valorada porque no se ha propuesto como prueba documental, conforme a las prescripciones de la LECR, debiéndose haber aportado en la instancia dada su fecha de expedición. Junto a ello al requerimiento judicial del folio 251 T. I practicado en fase de Instrucción contestó la referida mercantil (folio 266) que existía una deuda por parte de Meson El Molino, SL.

5.En lo que concierne al alicatado de la zona de jacuzzila sentencia reconoce 685,30 euros, y aducen que se aportaron 5 facturas de Pucolvall por importe total de 1.130,61 euros. Ciertamente a los folios 373 a 377 obran las facturas satisfechas por la referida suma por lo que deben sumarse en la liquidación. Además consideran la partida de material e instalación de alicatado en la zona de jacuzzi por valor de 1.306 euros siguiendo el informe del Perito Sr. Abel . En apoyo de la reclamación se aporta extemporáneamente un dossier de fotografías, sin aporte de facturas, albaranes o pagos. La reclamación no prospera en este último aspecto pues no se desvirtúa el criterio de la sentencia apelada.

6.Por el jacuzzila sentencia reconoció los 1.800 euros presupuestados en el proyecto de ejecución de obra, argumentando que la empresa Hidrobox a los folios 264 y 265 certificó el abono de 2.400 euros, a lo que añaden que tal suma se abonó dos veces, siendo el importe total facturado de 4.873,74 euros. Hemos de reconocer el pago de 2.400 euros(600 euros más que la sentencia apelada), puesto que así lo certifica la mercantil Hidrobox al folio 264 T. I, no en cambio del valor total de la factura dado que no se acredita.

7.Por excavación de zanjasla sentencia contempla 120 euros, y se argumenta el pago de 4.371,53 euros, cantidad satisfecha a Ubesan, SL, que, se dice, proporcionó todo el material. Al respecto comprobamos que la respuesta de la referida mercantil (folio 266 del T. I) no da sustento a la petición y tampoco la pericial realizada por el economista en la que no aparece tal partida. El modo natural de acreditar el coste hubiese sido la aportación de las facturas generadas por la realización de las zanjas.

8.Por mano de obrase quejan los apelantes de la reducción en un 20% que realiza la sentencia de primer grado, argumentando en sentido contrario que en sus declaraciones testificales Flor , Jose Antonio y Basilio comentaron que la obra trabajaron una quince personas y que percibieron entre 800 y 1000 euros, por lo que estiman justificados 15.000 euros por la mano de obra. El argumento es inatendible pues no satisface las exigencias de la carga de la prueba, un simple comentario genérico no permite tener por cierto un crédito en el que comúnmente se emiten facturas, recibos o justificantes. Y en cuanto al criterio minorador de la sentencia de primer grado responde al hecho acreditado en autos testificalmente de que los trabajadores no percibían la suma presupuestada en el proyecto, reconociendo una remuneración de 9 euros por hora.

Asimismo, se afirma que en el informe del economista Sr. Eulogio en el punto segundo apartado C recoge pagos diversos por trabajos realizados en el molino de 14.642 euros. La sentencia de instancia estimó que en ocasiones no se identifica la persona o entidad que recibe el pago, y en otras no se menciona el objeto y lo cierto es que propio informe del Sr. Justo cuestionó la veracidad y admisibilidad de los justificantes de pago por lo que no podemos considerarlos comos gastos suficientemente probados, en ausencia de otros elementos probatorios que los avalen.

9.Por la demolición de la cocina, barra y barbacoase dice que no es suficiente la suma de 328,25 euros, y ello por cuanto el informe del Sr. Abel recoge 1420 euros, de los que 1120 responden a mano de obra de peón y 300 euros a oficial. En este punto la sentencia sigue el criterio de tomar los valores del presupuesto de obra, que minora en cuanto a la mano de obra en un 20%. No podemos alcanzar conclusión distinta a la de la sentencia pues efectivamente ese es el valor del presupuesto aceptado, y no se acredita que hubiese sido modificado el importe de la partida, o que se hubiese facturado suma mayor.

El mismo criterio hemos de seguir respecto de los trabajos en la planta primeraque la sentencia fija en 940,80 euros y los recurrentes estiman en 3.000 euros sin acreditar la satisfacción de tal suma.

10.Los gastos de Notario y Registrose argumenta que ascendieron a 598,60 eurossegún el dictamen del Sr. Justo , interesándose su inclusión en la liquidación del crédito. Ciertamente estas partidas aparecen en la pericial indicada (folios 566 y 567 T. II) por lo que han de ser tenidas en cuenta, pues hay evidencia de la constitución de la mercantil.

11.Por puertasse alega que se pagaron a Juan Luis 8.550 eurosel 16-11-2003, habiéndose aportado la factura en fase de instrucción, y viniendo reflejadas en el reportaje fotográfico. De adverso se dice que no es una factura porque carece de número, de IVA, y no consta el medio de pago. Efectivamente la sentencia no contempla esta partida que será incluida, pues viene reflejada en la pericial del economista Don. Justo y las fotografías que obran en autos (folios 401 a 405) avalan su existencia, activad probatoria que no se ha desvirtuado.

12.Por contenedor y retirada de escombrosla sentencia reconoce un total de 800 euros, cantidad a la que se aquieta el recurso.

13.Por catas de saneamientosla sentencia fija 273,60 euros, y el recurso refiere que los gastos fueron superiores, si bien reconoce que no se aportó prueba, mencionando que Don. Abel valoró la partida en 400 euros de modo aproximado. Tampoco encontramos base para modificar la sentencia apelada en este punto.

14.Por pagos a la Seguridad Social y nóminasse afirman 40.000 euros, con base al informe Don. Justo , indicando que en el plenario el Sr. Jesús Manuel mostró su consentimiento, siendo conocedor y consentidor de los mismos. El visionado del cd 2, minuto 29 en adelante, revela lo contrario, pues el Sr. Jesús Manuel negó rotundamente que existiese acuerdo de cobro de nóminas por parte de los apelantes. Y en cuanto a la Seguridad Social es relevante que los ahora apelantes fueron condenados por delito de falsedad en documento público en sentencia dictada el 30-9-2014 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Castellón , confirmada en grado de apelación, por lo que lógicamente no pueden oponer tales gastos.

15.Para finalizar refieren que afrontaron 940,99 euros por seis termos, 102,73 euros por pintura y 146,16 euros por material según facturas que se aportan como documentos 6, 7, y 8 junto a su recurso de apelación (folios 305 a 308 T. III). Se trata de una reclamación que no fue realizada en primera instancia, planteándose ex novo en apelación, sin que la documental que la sustenta haya sido propuesta en legal forma, por lo que no es posible estimar esta petición.

Las consideraciones que quedan expuestas conducen a la minoración de la responsabilidad civil a cargo de los recurrentes en los importes antes reseñados (2.000 €, 1.130,61 €, 600 €, 598,60 €, 8.550 €), que ascienden al total de 12.879,21 euros. Por tanto la responsabilidad civil queda fijada en 48.067,64 euros.

CUARTO.- La infracción del principio de presunción de inocencia.

No tendrá respuesta favorable el recurso en cuanto que estima que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia. Por el contrario, en el caso actual concurren medios de prueba lícitamente obtenidos, tal como la manifestación del propio Sr. Faustino , que acreditan que los apelantes distrajeron sumas dinerarias cuya entrega estaba destinada a la realización de las obras proyectadas. Por muy lamentable que el resultado del proyecto fue para los propios recurrentes, se ha evidenciado en estas actuaciones una conducta con relevancia penal, quedando desvirtuada la presunción de inocencia.

QUINTO.- Las costas.

En atención a cuantas razones se han expuesto procede la parcial estimación del recurso de apelación, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo previsto en los arts. 240 y 901 de la LECrim .

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que, estimandoparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal en autos de Faustino e Pura contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Castellón en el Juicio Oral número 339/2014, revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar el importe de la responsabilidad civil establecida a su cargo en 48.067,64 euros,confirmando en todo cuanto resta la sentencia impugnada y con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conoci¬miento, observancia y cumplimien¬to.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.