Sentencia Penal Nº 472/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 71/2015 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA:00472/2016

-

RÚA CAPITAN JUAN VARELA, S/N

Teléfono: 981.182067-066-035

N85850

N.I.G.: 15036 43 2 2009 0005476

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000071 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Juan Pedro , Carmela , Delia , Eugenia , Irene

Procurador/a: D/Dª EDUARDO LUIS FARIÑAS SOBRINO, RAQUEL BEDOYA FREIRE , RAQUEL BEDOYA FREIRE , RAQUEL BEDOYA FREIRE , RAQUEL BEDOYA FREIRE

Abogado/a: D/Dª RAMON SABIN SABIN, GUILLERMO DARRIBA FRAGA , GUILLERMO DARRIBA FRAGA , GUILLERMO DARRIBA FRAGA , GUILLERMO DARRIBA FRAGA

Contra: Arcadio , FORTE MARUXIA S.L. , Braulio , Constantino , Elias , Palmira

Procurador/a: D/Dª MONICA MARIA GONZALEZ PEREIRA, , MARIA AMPARO ACEBEDO CONDE , , MARIA TERESA ROCA RODRIGUEZ , MARIA TERESA ROCA RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª FERNANDO BUSTABAD FERREIRO, , MARIA INMACULADA FERNANDEZ GARCIA , , MIGUEL DEUS PALLARES , MIGUEL DEUS PALLARES

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS ILUSTRÍSIMOS SEÑORES D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, D. JUAN LUIS PÍA IGLESIAS y Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ, Magistrados

EN NOMBRE DEL REY

Ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En A Coruña, a doce de septiembre de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa con Número 71/2015 seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado procedente del Juzgado de Instrucción Número 3 de Ferrol (Procedimiento Abreviado Número 112/2013) por losdelitos de estafa y/o apropiación indebidacontra Arcadio nacido en Mugardos, el día NUM000 de mil novecientos cincuenta y dos, hijo de Pascual y de Candida , con DNI NUM001 , con domicilio en AVENIDA000 , Núm. NUM002 , Franza, Mugardos, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. GONZÁLEZ PEREIRA y defendido por el Letrado Sr. BUSTABAD FERREIRO. Figurando comoacusación públicael MINISTERIO FISCAL; y comoacusación particular: 1.- Carmela , 2.- Delia , 3.- Eugenia , 4.- Irene , representadas por la Procuradora Sra. BEDOYA FREIRE y defendidas por el Letrado Sr. DARRIBA FRAGA, 5.- Juan Pedro , representado por el Procurador Sr. FARIÑAS SOBRINO y defendido por la Letrada Sra. RAMIL MARTÍNEZ. Siendo partes comoResponsables Civiles:1.- Elias y 2.- Palmira , ambos representados por la Procuradora Sra. ROCA RODRÍGUEZ y defendidos por el Letrado Sr. DEUS PALLARES, 3.- Braulio representado por la Procuradora Sra. ACEBEDO CONDE y defendido por la Letrada Sra. FERNÁNDEZ GARCÍA y 4.-FORTE MARUXÍA S.L. y 5.- Constantino .

Siendo Ponente la Magistrada Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento abreviado de referencia que se incoó por auto de fecha 7 de junio de 2013 dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio oral los pasados días 22 y 23 de junio, en que se celebró con la asistencia de las partes y el acusado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada previsto en el art. 250.2 del Código Penal en relación con el art. 250.1 vigente a fecha de los hechos al recaer sobre vivienda (ap. 1° del art. 250.1) revestir especial gravedad en atención al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio (ap. 6° del art. 250.1°, hoy números 4° y 5° conforme a la redacción LO 5/2010 ) y abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador (ap. 7°, hoy número 6° según la misma reforma).

Subsidiariamente, los hechos son delito continuado de apropiación indebida agravada previsto en el art. 252 en relación con el art. 250.2 del Código Penal en relación con el art. 250.1 vigente a fecha de los hechos al recaer sobre vivienda (ap. 11 del art. 250.1) revestir especial gravedad en atención al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio (ap. 60 del art. 250.10, hoy números 40 y 51 conforme a la redacción LO 5/2010 ) Y abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador (ap. 7°, hoy número 60 según la misma reforma).

El acusado responde en concepto de autor conforme al art. 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado las penas de 7 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ex art. 56 CP y multa de 21 meses con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP . Y costas.

De conformidad con el art. 111 Código Penal , deberá restituirse a Carmela la vivienda sita en la CALLE000 NUM003 de Ares declarándose la nulidad de la compraventa efectuada el 18 de febrero de 2008 (escritura 272 de la Notaría de Manuel Aceituno Pérez); sin perjuicio del derecho de repetición de FORTE MARUXIA SL contra el acusado Arcadio .

De conformidad con el art. 111 Código Penal , deberá restituirse a Delia , Eugenia y Irene el 59,58% de la finca sita en el Lugar de DIRECCION000 , Ares, en que tienen su vivienda declarándose la nulidad de la compraventa efectuada el 25 de abril de 2008 (escritura 806 de la Notaría de Pedro Pascual García de los Huertos); sin perjuicio del derecho de repetición de Braulio y Constantino contra el acusado Arcadio .

Al no ser posible la restitución respecto de la vivienda sita en el DIRECCION001 NUM004 de Ares (finca NUM005 inscrita en el Registro de la Propiedad de Pontedeume a favor de Leandro y Elias ) deberá indemnizar el acusado a su propietario Juan Pedro en la cantidad de 89.050,00 euros (valor de la misma a fecha de los hechos) incrementada en el interés legal del dinero desde marzo de 2008 y en los intereses del art. 576 LEC desde la firmeza de la sentencia.

Subsidiariamente, en caso de condenarse por el delito de apropiación indebida, el acusado indemnizará a las siguientes personas:

a) Carmela en la cantidad de 114.000 euros.

b) Delia , Eugenia y Irene en la cantidad de 108.000 euros.

c) Juan Pedro en la cantidad de 50423 euros.

Todas esas cantidades devengarán los intereses del art. 576 desde la firmeza de la cta.

TERCERO.-La Acusación Particular de Juan Pedro en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de continuado de estafa agravada de los artículos 250.2 del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos, en relación con el artículo 250.1, 1º, 6º y 7º, por recaer sobre vivienda, revestir especial gravedad atendiendo al valor de lo defraudado, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja a la víctima y haberse cometido con abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se impusiera al acusado, las penas de 8 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1 CP ) y multa de 24 meses con una cuota diaria de 50 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal . Con la imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, procede la declaración de nulidad radical de la compraventa realizada en Escritura Pública de fecha 14 de marzo de 2008, ante el Notario D. Pedro Luis García de los Huertos Vidal, de la vivienda sita en la DIRECCION001 Número NUM006 , hoy CALLE001 , nº NUM004 de Ares, así como de los asientos registrales derivados de la misma (Inscrita en el Registro de la Propiedad de Pontedeume, al tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM009 , finca NUM005 ), y por tanto deberá restituirse a Juan Pedro , la referida vivienda.

A pesar de estar la vivienda inscrita en el Registro de la Propiedad de Pontedeume a nombre de Elias , Leandro y la esposa de éste Palmira , no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 111 del Código Penal , por resultar la compraventa radicalmente nula, al constituir el instrumento de consumación del delito de estafa, ya que el delito queda consumado cuando se realiza la escritura; y no devenir por tanto validada por la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Con carácter subsidiario, y para el supuesto de que no fuera posible la restitución de la vivienda sita en la CALLE001 , nº NUM004 de Ares, el acusado deberá indemnizar a Juan Pedro en la cantidad de 89.050,00 euros, incrementada en el interés legal del dinero desde marzo de 2008, y en los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la firmeza de la sentencia.

CUARTO.-La Acusación Particular de Carmela , Delia , Eugenia y Irene en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de continuado de estafa agravada de los artículos 250.2 del Código Penal en relación con el artículo 250.1 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, al recaer sobre vivienda, revestir especial gravedad en atención al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio y abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador ( Apartados 1 º, 6 º y 7º del artículo 250 anterior a la reforma del CP por la LO 5/2010, de 5 de junio) y/o un delito continuado de apropiación indebida agravada previsto en el art. 252 en relación con el art. 250.2 del Código Penal , en relación a su vez con el artículo 250.1 vigente en el momento de los hechos, al recaer sobre vivienda, revestir especial gravedad en atención al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio y abuso de relaciones personales entre víctimas y defraudador ( Apartados 1 º, 6 º y 7º del artículo 250 anterior a la reforma del CP por la LO 5/2010, de 5 de junio).

Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Arcadio , según disponen los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado Arcadio la pena de 7 años y 6 meses de prisión y multa de 24 meses con una cuota diaria de 15 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del CP .

El acusado es el responsable civil directo, y FORTE MARUXÍA SL., Braulio y Constantino en tanto en cuanto terceros adquirientes, en virtud de lo establecido en el artículo 111 del Código Penal (CP ).

I.- En virtud del anteriormente artículo 111 del CP , deberá restituirse a Carmela la vivienda sita en el número NUM003 de la CALLE000 de la localidad de Ares, declarándose, en consecuencia, la nulidad de la compraventa efectuada el 18 de febrero de 2008 mediante escritura notarial 272 de la Notaría de Manuel Aceituno Pérez.

II.- Del mismo modo y en virtud del citado artículo 111 del CP , deberá restituirse a Delia , Eugenia y Irene el 59,58% de la finca en la que tienen su vivienda familiar sita en el Lugar de DIRECCION000 de la localidad de Ares, declarándose la nulidad de la compraventa efectuada el 25 de abril de 2008 mediante escritura 806 de la Notaría de Pedro Luís García de los Huertos.

Subsidiariamente para el supuesto previsto en el apartado 2 del artículo l11 del CP , el acusado indemnizará a:

a.) Carmela en la cantidad de 120.000 euros.

b.) Delia , Eugenia y Irene en la cantidad de 108.000 euros.

Cantidades indemnizatorias que devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) desde la firmeza de la sentencia.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 123 y siguientes del CP y 239 y siguientes de la LECrim se solicita la condeno en costas del acusado incluidas las de esta acusación particular.

QUINTO.-Por la defensa del acusado Arcadio se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

SEXTO.-Por la defensa de la responsable civil Palmira se solicitó la libre absolución de los pedimentos realizados en el mismo, sin que proceda la declaración de nulidad radical de la compraventa de la escritura de compraventa de la vivienda sita en la DIRECCION001 , número NUM006 , hoy CALLE001 , núm. NUM004 , de Ares, al haber sido adquirido de total buena fe por su parte.

SÉPTIMO.-Por la defensa del responsable civil Elias se solicitó la libre absolución sin que proceda la declaración de nulidad radical de la compraventa de la escritura de compraventa de la vivienda sita en la DIRECCION001 , número NUM006 , hoy CALLE001 , núm. NUM004 , de Ares, al haber sido adquirido de total buena fe por su parte.

OCTAVO.-Por la defensa del tercero responsable civil Braulio se solicitó la libre absolución sin que proceda la declaración de nulidad de la compraventa notarial, sobre la finca sita en DIRECCION000 nº NUM010 , Ares, siendo el bien irreivindicable, al haber sido adquirido de total buena fe por su parte.

NOVENO.- En el acto del juicio oral y tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal, las Acusaciones particulares y las Defensas elevaron sus respectivas conclusiones provisionales a definitivas, quedando la causa conclusa para sentencia.

PRIMERO.- Aprovechando los fuertes vínculos personales y de familiaridad que el acusado Arcadio (titular del DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales) tenía con Juan Pedro (convecino del pueblo de Ares y casado con una pariente del acusado), firmaron el día 13 de diciembre de 2007 un contrato de opción en compraventa de la vivienda propiedad del Sr. Juan Pedro y en la que éste tiene su domicilio sita en la CALLE001 NUM004 de Ares, a cambio de la entrega de 30000 euros y un apartamento en el casco urbano de Ares. El motivo era que en la finca referida se levantaría una promoción de viviendas.

El día 21 de febrero de 2008, Juan Pedro otorgó, ante el Notario de Fene Jesús Santamaría Abadía, un poder especial a favor de Arcadio para ejercitar las facultades que allí se indican, entre las cuales se encontraba 'VENDER' la vivienda propiedad de Juan Pedro .

El encausado, utilizando el descrito poder, en escritura notarial de 14 de marzo de 2008 vendió la casa propiedad de Juan Pedro a cambio de la entrega de 4 cheques al portador por un total de 53208 euros que el Sr. Arcadio hizo suyos (a excepción de 2785 euros que entregó a la mercantil 'Sanmartín Servicios Inmobiliarios SL', que actuó como intermediaria en la venta) sin informar de dicha operación al propietario y sin reintegrarle el precio obtenido por la compraventa. Los adquirentes inscribieron su derecho en el Registro de la Propiedad de Pontedeume al Tomo NUM007 , Libro NUM008 , Folio NUM009 .

Ante la petición de explicaciones por parte de Juan Pedro , el acusado libró el 15 mayo de 2008 el cheque nominativo nº NUM011 a su favor por importe de 30000 como supuesto anticipo al no haberse podido cerrar todavía la operación, importe que no llegó a cobrarse al no existir fondos suficientes en la cuenta contra la que se giró: número NUM012 .

Juan Pedro siguió ocupando la vivienda hasta la actualidad.

Consta en la causa tasación pericial que valora la vivienda en aproximadamente 89050,00 euros.

SEGUNDO.- El acusado Arcadio , otra vez prevaliéndose de la amistad que les unía desde hacía años, propuso a Carmela la adquisición de la vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 n° NUM003 de Ares, a cambio de la entrega de 300000 euros con el argumento de que en la finca referida se levantaría una promoción de viviendas. A tal efecto se firmó un documento privado de opción en compraventa en fecha no determinada en los primeros meses del año 2008.

Carmela otorgó en fecha 15 de febrero de 2008, ante el Notario de Fene Jesús Santamaría Abadía, un poder especial a favor de Arcadio para ejercitar sobre la vivienda propiedad de Carmela las facultades que allí se indican, entre las cuales se encontraba 'VENDER' dicha vivienda.

Una vez que obtuvo el referido poder y utilizando el mismo, el acusado en escritura notarial de 18 de febrero de 2008, transmitió la finca a la sociedad 'Forte Maruxía, SL' a cambio de la entrega de 4 cheques por un total de 120000 euros de los cuales 114000 el acusado hizo suyos (entregando los restantes

6000 a la mercantil 'Sanmartín Servicios Inmobiliarios SL', que actuó como intermediaria en la venta) sin informar de la venta a la propietaria y sin reintegrarle el precio obtenido en la misma.

La sociedad adquirente nunca llegó a tener la posesión material de la vivienda así comprada y no consta que haya inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad.

Consta en la causa tasación pericial que valora la mencionada vivienda en aproximadamente 135020,00 euros.

TERCERO.- Con igual sistema, el acusado Arcadio propuso a Delia y a sus hijas Eugenia y Irene , aprovechando las relaciones de amistad que les unían desde hacía años aparte de que había realizado para ellas una operación inmobiliaria anterior, la adquisición de una parte (2368 metros cuadrados) de la finca en la que éstas tenían su vivienda sita en el Lugar de DIRECCION000 del municipio de Ares, a cambio de la entrega de 420455,45 euros con la excusa de que en la finca referida se levantaría una promoción de viviendas. A tal efecto se firmó un documento privado en fecha no determinada en los primeros meses del año 2008.

En fecha 2 de abril de 2008 Delia , Eugenia y Irene otorgaron, ante el Notario de Ferrol Pedro Luis García de los Huertos, un poder especial a favor de Arcadio para ejercitar las facultades que allí se indican sobre el descrito terreno propiedad de aquéllas, entre las cuales se encontraba 'VENDER' esa parte de la finca.

Una vez que obtuvo el referido poder y utilizando el mismo, el acusado, en escritura notarial de 25 de abril de 2008, transmitió el 59,58% de la finca a Braulio y a Constantino , a cambio de la entrega 108000 euros (36000 en metálico y 72000 mediante 5 cheques) que el acusado hizo suyos sin informar de la transmisión a las propietarias y sin entregarles el dinero obtenido por la venta.

Los adquirentes nunca llegaron a tener la posesión material del terreno así comprado y no consta que hayan inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad.

Consta en la causa tasación pericial que valora la mencionada finca en aproximadamente 30120,00 euros (se trataba de suelo no urbanizable).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 250.1.1 º, 6 º y 7 º, 250.2 y 74, todos del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos que es la dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, (actual art. 253 en relación con los arts. 250.1.1 º, 4 º y 5 º y 6 º, 250.2 y 74, todos del Código Penal , conforme a la redacción introducida por la LO 1/2015 de 30 de marzo, debiendo señalarse que la penalidad es la misma).

Concurren los presupuestos normativos legalmente exigidos y jurisprudencialmente ratificados ( SSTS 29-11-2012 , 24-04-2013 , 29-10-2013 , 19-01-2014 , 19-06-2015 , etc.):

a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble. En este caso, dinero; ha quedado acreditado mediante las declaraciones de Elias , Teodosio (representante legal de 'Forte Maruxía, SL'), Luis Pablo , Braulio , Hernan y Ángel a las que se une la declaración realizada en fase de instrucción por Leandro (folios 201 y 202) a la que se dio lectura en el acto del juicio oral al amparo de lo dispuesto en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber fallecido el Sr. Leandro , que el acusado Arcadio aparecía como vendedor en las tres operaciones de compraventa de inmuebles que se describen en el relato fáctico actuando en cada una de ellas en nombre y representación de la propiedad en virtud de escritura de poder especial otorgado ante notario que le facultaba para ello y recibiendo el dinero de las ventas en las cantidades que se reflejan en los hechos probados (una vez descontada la suma que correspondía por sus honorarios como intermediaria a la mercantil 'Sanmartín Servicios Inmobiliarios, SL' en las operaciones de las viviendas propiedad de Juan Pedro y de Carmela ); el encausado negó en el juicio oral haber recibido el precio de las ventas en los tres casos, intentando diluir su responsabilidad entre los supuestos 'promotores' que se encontraban detrás de estas operaciones inmobiliarias y el director de la oficina de Caixa Galicia de Ferrol ( Mauricio ), sin embargo la prueba documental obrante en la causa es contundente y no deja lugar a la duda, los compradores pagaron el precio reflejado en cada una de las escrituras de compraventa y los cheques fueron cobrados por el Sr. Arcadio : folios 35 a 41, 61; folios 171 a 180, 249; folios 284 a 292, 316; folios 428 y 502; incluso el acusado intentó arreglar el problema con Juan Pedro ante las reclamaciones de éste dándole un cheque nominativo de fecha 15-05-2008 por importe de 30000 euros (folio 170) pero que el Sr. Juan Pedro no pudo cobrar.

b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular. Resulta evidente que Arcadio no era el propietarios de las fincas que vendía, sino que actuaba como apoderado de los propietarios respectivos y que estaba obligado a entregar el dinero obtenido de las ventas a sus dueños, así se desprende de la propia declaración del encartado y de las declaraciones de los testigos Juan Pedro , Carmela , Eugenia y Irene , ello en relación con el contenido de las escrituras de poder notarial otorgadas por Juan Pedro (folios 451 a 453), Carmela (folios 32 a 34), Delia , Eugenia y Irene (folios 280 a 283) y de los contratos privados de opción en compra venta que el Sr. Arcadio había firmado con Juan Pedro (folios 169 y 170), Carmela (folio 10) y Delia , Eugenia y Irene (folio 273).

c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. Las declaraciones de los testigos Juan Pedro , Carmela , Eugenia y Irene acredita, pese a la negativa del inculpado, que los propietarios de los inmuebles vendidos por el Sr. Arcadio utilizando los poderes notariales otorgados a su favor no recibieron el dinero así obtenido.

d) Y nexo de culpabilidad equivalente a la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo a la vez que ocurre la incorporación al patrimonio al margen de las limitaciones ínsitas en el título de recepción (expresión del ánimo de lucro). El presente caso es el típico de la clásica apropiación indebida de quien recibiendo dinero para su devolución se queda con ello, bajo la excusa de su no recepción. No estamos ante un incumplimiento contractual civil sino ante la acción clara de quedarse con el dinero cobrado sin posterior restitución, estando a ello obligado.

Resulta de aplicación al caso de autos la agravación específica del art. 250.1.1º del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos, que recoge la agravación cuando recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas y otros bienes de reconocida utilidad social. Según reiterada y mayoritaria Jurisprudencia el concepto de 'vivienda' a los efectos agravatorios, se aplica a las que constituyen el domicilio o morada del perjudicado e integren, por ello, bienes de primera necesidad y siempre que se cumpla tal requisito la agravación resulta aplicable tanto al delito de estafa como al de apropiación indebida (en este sentido SSTS 16-07-2015 , 25-06-2015 , 18-06-2015 , 26-05-2015 , 1-10-2014 , entre otras). En el caso de autos, tal condición ha quedado acreditada en el acto del plenario por la declaración del testigo Juan Pedro y por el propio reconocimiento del encausado al decir que sabía que era la vivienda de Juan Pedro y que conoce que sigue residiendo en ella porque tienen una relación familiar. A lo que debemos añadir que tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, esta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante ( SSTS 30-06-2015 , 19-07-2012 , 17-12-2008 ).

También resulta de aplicación al caso de autos la agravación específica del art. 250.1.6º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, supuesto de especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación y entidad del perjuicio. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003 establece: 'Una referencia para determinar esta cantidad podía ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el núm. 7º del art. 529 CP/1973 (RCL 19732255) a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26-4-1991, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple ( SS de 16-9-1991 [RJ 19916198 ], 25-3-1992 [RJ 19922438 ] y 23-12-1992 [RJ 199210326], y otras muchas)'. Este mismo criterio se recoge en la sentencia del mismo Tribunal de 11 de julio de 2005 . Y en el caso de autos, todas las apropiaciones realizadas exceden con creces de los treinta y seis mil euros (posteriormente cincuenta mil euros a partir de la reforma introducida en el Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio).

Por último, concurre la agravación del art. 250.1.7º del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos, cuando en el delito se cometa con abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador. Las declaraciones de los testigos Juan Pedro , Carmela , Eugenia y Irene acreditan una actuación idéntica por parte del inculpado con respecto a ellos: Arcadio se había ganado la confianza de estas personas bien por su relación de parentesco ( Juan Pedro ), o porque había realizado para ellos anteriores gestiones inmobiliarias con éxito ( Eugenia y Irene ), bien porque era conocido en su localidad por regentar un estanco al mismo tiempo que se dedicaba a la intermediación inmobiliaria ( Carlos Miguel , Carmela ). Tales manifestaciones acreditan que entre todas las víctimas y el encartado existía ese plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza el delito, que exige el Tribunal Supremo para aplicar la agravación específica del art. 250.1.7º ( SSTS de 25-04-2016 , 16-09-2015 , 15-10-2013 , 3-07-2012 , entre otras).

Se trata de un delito continuado del artículo 74 del Código Penal ( SS 1038/2004, de 21-9 ; 820/2005, de 23-6 ; 309/2006, de 16-3 ; 553/2007, de 18-6 ; 8/2008, de 24-1 ; 465/2012, de 1-6 ; 605/2016, de 7-7 ; entre otras), que además favorece al encausado, en atención a que fueron tres los episodios desarrollados, aprovechando idéntica técnica, en fechas prácticamente coincidentes, y proyectado además en clientes de la misma zona, es decir, aprovechando idéntica ocasión. Como además, todas las distracciones son superiores a 50000 euros, resulta compatible la modalidad agravada de la apropiación indebida estimada por razón del valor de la defraudación con su estimación continuada en relación con el art. 74. El Pleno no jurisdiccional del TS de 30 de octubre de 2007 adoptó el siguiente Acuerdo, luego seguido en multitud de resoluciones: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'; que precisamente no acaece cuando en alguna de las infracciones integradas en el tipo continuado, el valor defraudado es superior al que determina la agravación específica del artículo 250, como sucede en autos, en todas las apropiaciones cometidas.

Esta Sala ha optado por la calificación de los hechos como delito continuado de apropiación indebida y no de estafa como proponía el Ministerio Fiscal y la Acusación particular de Carmela , Delia , Eugenia y Irene , por su mejor adecuación a la valoración de la prueba practicada en el juicio oral, a la que ya se ha hecho referencia, y por los problemas que sobre tipicidad se han planteado en este supuesto sobre la idoneidad del engaño, el deber de autoprotección de las víctimas (véase el contenido de las escrituras de poder notarial conferidos por Juan Pedro (folios 451 a 453), Carmela (folios 32 a 34), Delia , Eugenia y Irene (folios 280 a 283), todos ellos poderes especiales, y no de 'gestión' o con apariencia de gestión como afirmaron los denunciantes, con clara referencia a la vivienda o finca en concreto, y otorgando poder de venta a favor del Sr. Arcadio , y la relativa duda generada sobre una puesta en escena continuada por parte del inculpado.

SEGUNDO.- De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el acusado Arcadio , conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba.

TERCERO.- En la realización de tal delito continuado de apropiación indebida no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En orden a la fijación de la pena a imponer a Arcadio debe tenerse en cuenta que el art. 250.2 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos señala: 'Si concurrieran las circunstancias 6.ª o 7.ª con la 1.ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses', precepto que es de aplicación al caso de autos pues concurren las circunstancias 1ª, 6ª y 7ª del art. 250 del Código Penal , a lo que debe añadirse que estamos ante un delito continuado, y que en el caso de autos no rige el principio de la doble agravación como ya se ha señalado, por lo que también es de aplicación el art. 74.1 del Código Penal .

Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que estamos ante un delito continuado de apropiación indebida sancionado con una pena base de cuatro a ocho años de prisión, además de la pena de multa de doce a veinticuatro meses, y que asimismo es de aplicación el art. 74.1 del Código Penal , debiendo imponerse la pena en su mitad superior (de seis a ocho años de prisión y multa de dieciocho a veinticuatro meses), y a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso de autos, teniendo en cuenta de manera muy especial la elevada cantidad de dinero apropiada, pero sin olvidar el tiempo transcurrido desde se cometieron los hechos delictivos (circunstancia que, aunque no constituya una atenuante, se puede tomar en consideración a la hora de individualizar la pena), procede imponer al acusado la pena de prisión de seis años y dos meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo ( art. 56 del Código Penal ), y multa de veinte meses con una cuota diaria de seis euros. Entiende este Tribunal que la cuota referida es acorde a la situación económica del acusado, habida cuenta sus manifestaciones en el acto del juicio oral ( art. 50.4 y 5 del Código Penal ).

QUINTO.- Conforme a los arts. 109 y 116 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, y toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

La responsabilidad civil anudada al delito de apropiación indebida implica la restitución de las cantidades ilícitamente apropiadas, por tanto, el acusado Sr. Arcadio debe ser condenado en concepto de responsabilidad civil a indemnizar a Juan Pedro en la cantidad de 50423 euros. A Carmela en la suma de 114000 euros; no se admite la cantidad solicita por la Acusación particular de esta perjudicada, 120000 euros, ya que ha quedado acreditado en la causa que aunque fue esa la suma abonada por 'Forte Maruxía, SL' como parte compradora en la escritura de compraventa de la casa propiedad de la Sra. Carmela (folios 35 a 39), el dinero que se quedó para sí el acusado fueron 114000 euros pues 6000 euros los cobró la entidad 'Sanmartín Servicios Inmobiliarios, SL' por su labor de intermediación en dicha compraventa (folios 40 vuelto, 61 y declaración del testigo Luis Pablo ). A Delia , Eugenia y Irene en la cuantía de 108000 euros; todas estas cantidades devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la firmeza de la sentencia.

SEXTO.- El responsable criminalmente de un hecho punible viene obligado por el ministerio de la Ley al pago de las costas procesales, según establece el art. 123 del Código Penal y a sensu contrario no se pueden imponer a los acusados que resultaren absueltos.

En este caso las costas se impondrán al acusado que será condenado por un delito continuado de apropiación indebida agravada, e incluirán las de la Acusación Particular de Carmela , Delia , Eugenia y Irene , cuya actuación no puede ser considerada superflua o innecesaria. No se puede incluir en dicha condena las costas originadas por la actuación de la Acusación Particular de Juan Pedro pues el encartado va a ser absuelto del único delito por el que esta parte formuló acusación (delito continuado de estafa agravada).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos Arcadio como autor criminalmente responsable de undelito continuado de apropiación indebida agravado, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas, a las penas de PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y DOS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y MULTA DE VEINTE MESES con cuota diaria de seis euros. Absolvemos a Arcadio del delito continuado de estafa agravada. Se le condena al pago de las costas procesales, que incluyen las de la Acusación particular de Carmela , Delia , Eugenia y Irene , pero no las costas de la Acusación Particular de Juan Pedro .

En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Juan Pedro en la cantidad de 50423 euros; a Carmela en la suma de 114000 euros; a Delia , Eugenia y Irene en la cuantía de 108000 euros; todas estas cantidades devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.