Sentencia Penal Nº 472/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 52/2016 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00472/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

Equipo/usuario: PUY

Modelo: N85850

N.I.G.: 50297 43 2 2013 0282736

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000052 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Braulio

Procurador/a: D/Dª MARIA IVANA DEHESA IBARRA

Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA LUMBRERAS LACARRA

Contra: Efrain , EUROSANEAMIENTOS S.L.

Procurador/a: D/Dª MARIA SENAO MONTESINOS, MARIA DEL CARMEN VALGAÑON PALACIOS

Abogado/a: D/Dª JAVIER LÓPEZ LOSHUERTOS, JOSE ALFONSO DE MIGUEL PEREZ

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ y LOPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En la Ciudad de Zaragoza, a tres de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 2624 de 2013, rollo nº 52 de 2016, procedente del Juzgado de Instrucción Número Doce de esta Capital, pordelito de estafa, falsedad, apropiación indebida y societario, contra el acusado Efrain , nacido en Zaragoza el día NUM000 de 1960 con D.N.I nº NUM001 , hijo de Abel y de Magdalena y domiciliado en Cuarte de Huerva (Zaragoza), C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 sin antecedentes penales a efectos de la presente causa representado por la Procuradora Sra. Senao Montesinos y defendido por el Letrado Sr. López Loshuertos, y como responsable civil subsidiario EUROSANEAMIENTOS S.L. representado por la Procuradora Sra. Valgañón Palacios y asistida por el Letrado Sr. De Miguel. Siendo parte acusadora Braulio representado por la Procuradora Sra. Dehesa Ibarra y asistido por el Letrado Sr. Lumbreras Lacarra, SPACE RESIDENCE PARA EL DESARROLLO INMOBILIARIO S.L. representado por la Procuradora Sra. Dehesa Ibarra y asistido por el Letrado Sr. Lumbreras Lacarra, el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL LOPEZ y LOPEZ DE HIERRO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de querella se incoaron por el Juzgado de Instrucción Número Doce de Zaragoza la presente causa, en el que fue acusado Efrain contra el que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 21 de septiembre de 2016.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de:

1º.- Un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con los artículos 249 y 250.6 y el 74 todos ellos del Código Penal en concurso normativo a resolver por el artículo 8.4º del Código Penal con un delito societario continuado tipificado en el artículo 295 y 74 del Código Penal .

2º.- Un delito de falsedad continuado de documento público y mercantil tipificado en el artículo 392 en relación con el 390.1 2 º y 3º en concurso medial con un delito societario tipificado en el artículo 292 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

De dichos delito es autor el acusado Efrain y solicitó para el mismo, por los delitos de apartado 1º la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 10 meses a razón de de 10 € por día multa con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 en caso de impago.

Por los delitos de apartado 2º solicito la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 8 meses a razón de de 10 € por día multa con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 en caso de impago.

Por el delito societario tipificado en el artículo 292 la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Asímismo las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar al perjudicado Braulio en la cantidad de 187.704 € mas en la cantidad de 38.000 € por costas y gastos judiciales devengados en el procedimiento concursal.

También deberá indemnizar a SPACE RESIDENCE PARA EL DESARROLLO INMOBILIARIO S.L. en la cantidad de 47.517 € más los intereses legales conforme al artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa o subsidiariamente, un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con el 248 , 249 y 250.1 4 º, 5 º y 6 º y 74 del Código Penal y solicitó para el acusado la pena de 6 años de prisión con las accesorias y 10 meses multa a razón de 12 € por día multa con aplicación del artículo 53 en caso de impago

En concepto de responsabilidad civil deba indemnizar a Braulio en la cantidad de 187.704 € por los gastos que ha abonado por la totalidad de los créditos mas en la cantidad de 38.000 € por las costas y gastos devengados del procedimiento concursal.

En concepto de daños morales la cantidad de 50.000€ mas los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Por la acusación particular de SPACE RESIDENCE PARA EL DESARROLLO INMOBILIARIO S.L.... calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil tipificado en el artículo 390 en relación con el 392 y 393 del Código Penal en concurso con un delito societario del artículo 295 del Código Penal solicitando una pena de dos y seis meses de prisión.

Por otra parte los hechos son constitutivos de un delito societario tipificado en el artículo 292 del Código Penal solicitando para el acusado la pena de un año de prisión.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Space Residence para el desarrollo inmobiliario en la cantidad de 47.517 € más los intereses legales.

Además solicitó se declare la nulidad del contrato de asunción de deuda y constitución de prenda por el que SPACE RESIDENCE asume el pago de la cantidad de 90.000 €.

Asímismo al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- La defensa del acusado solicito la libre absolución del mismo y la de de EUROSANEAMIENTOS S.L. planteó como cuestión previa la indebida condición de dicha sociedad en el proceso en calidad de responsable civil subsidiario o, en su defecto, la libre absolución de su representado.

PRIMERO.- En el verano de 2008 el acusado Efrain , empresario de esta ciudad y Braulio , dedicado al sector farmacéutico y residente en Guipúzcoa, los cuales se conocían desde hacia tiempo, acordaron realizar un negocio en común en el sector de inversión inmobiliaria y para ello constituyeron en escritura pública de fecha 14 de julio de 2008 en la Notaría de Don Eloy Jiménez, la Sociedad SPACE RESIDENCE PARA EL DESARROLLO INMOBILIARIO S.L.

Se aportó un capital social de 30.000 € de los que Braulio puso 29.700 € y los 300 € restantes un conocido de Efrain llamado Claudio .

Se nombró a Efrain Administrador Único de dicha sociedad domiciliada en la residencia del acusado, Efrain , sita en la localidad de Cadrete C. Mozota nº 14.

A pesar de ser administrador único de Space Residence con fecha 25 de julio y en escritura notarial en la notaría de Don Emilio Latorre se otorgaron a favor de Efrain plenos poderes para la realización de todo tipo de negocios y operaciones financieras.

El fin de la Sociedad era la adquisición de los puestos del Mercado de Roma para su posterior transformación en plazas de garaje.

A tal fin Braulio efectuó numerosas transferencias desde su lugar de residencia a la sociedad Space hasta un total de 598.845 € adquiriéndose 17 parcelas del mercado de Roma a un precio medio de 12.000 € por parcela.

SEGUNDO.- No obstante, y a pesar de que las cantidades aportadas por Braulio eran suficientes para el resto de las 16 parcelas del mercado, el acusado Efrain , haciendo uso de los amplios poderes que le habían sido concedidos, solicitó a diversas entidades bancarias una serie de préstamos, unos a nombre del Sr. Braulio y otros a nombre de la Sociedad Space Residence pero figurando en todos, como avalista, el Sr. Braulio .

Concretamente, en fecha 29 de julio de 2008 solicita a nombre personal del Sr. Braulio una póliza de préstamo personal al BBVA por importe de 60.000 euros, cantidad que en lugar de abonarse en la cuenta de la sociedad lo es directamente en la cuenta del BBVA n° NUM004 que apertura el acusado a su nombre y el del querellante y en la que sólo disponía de firma el acusado, cantidad que nunca llegó a la sociedad 'SPACE RESIDENCE PARA EL DESARROLLO INMOBILIARIO S.L.'.

En fecha 31 de julio de 2008 solicita póliza, de préstamo personal con BANCO DE VALENCIA n° cuenta NUM005 por importe de 30.000 euros y vencimiento el 31-7-13, que se traspasan a la cuenta NUM006 a nombre de 'SPACE RESIDENCE PARA EL DESARROLLO INMOBILIARIO S.L.', pero que también se queda sin movimientos.

Con fecha 28 de agosto de 2008 suscribe un contrato de préstamo con el BANCO DE SANTANDER, figurando como prestatario el Sr. Braulio representado por el acusado por importe de 30.000 euros y que es inmediatamente traspasada (Documento 9 de la querella).

Con fecha 17 de febrero de 2009 suscribe un contrato de préstamo con CAIXA PENEDES por importe de 48.000 euros, siendo prestatario el Sr. Braulio representado por el acusado.

Con fecha 31 de julio de 2009 suscribe un contrato de crédito de cuenta corriente con IBERCAJA siendo titularidad de 'SPACE RESIDENCE PARA EL DESARROLLO INMOBILIARIO S.L.' pero figurando como fiador el querellante por importe de 30.000 euros, firmando como apoderado el acusado, dinero que de la misma manera desaparece de inmediato (Documento 26 de la querella).

Con fecha 22 de enero de 2010 suscribe una póliza de préstamo con CAJALON, titularidad 'SPACE RESIDENCE PARA EL DESARROLLO INMOBILIARIO S.L.' siendo fiador el querellante por 65.000 euros cuyo destino no ha ido a la sociedad (Documento 28 de la querella).

Con fecha 22 de enero de 2010 suscribe póliza de afianzamiento de fecha 22- 1-10 fiadores acusado y querellante por 65.000 euros (Documentos 30-31 de la querella).

El importe de dichos créditos, que ascendía a 333.254 €, en ningún momento estuvieron en posesión del Sr. Braulio o de Space Residence sino que fueron utilizados por Efrain para fines privados.

De dicha cantidad el acusado ha hecho suyas, incorporándolas a su propio patrimonio, las siguientes cantidades:

Una vez obtenido el importe de las dos últimas pólizas de fecha 22 de enero de 2010, el acusado ese mismo día traspasa de dichas cantidades (130.000 €), el importe de 100.000 euros para pagar la ejecución n° 310/09 de la sociedad de su propiedad y que administra 'RESIDENZE PROMOCIONES E INVERSIONES 2008 S.L.' relativa a un aval prestado por su ex esposa Candelaria en dicha sociedad (documento n° 29 de la querella).

La cantidad de 22.975,82 euros es transferida por el acusado desde las cuentas de 'SPACE RESIDENCE PARA EL DESARROLLO INMOBILIARIO S.L.' a su cuenta NUM007 del BBVA, haciéndolo de manera fraccionada en distintas fechas e importes, concretamente el 30-7-08 por importe de 4.975,82 euros, el 30-10-08 por 2.600 euros, el 9-12-08 por 8.000 euros, el 20-2-09 por 2.400 euros y el 7-4-09 por 5.000 euros.

Del préstamo obtenido con Caixa Penedés, la cantidad de 40.221,40 euros es transferida por el acusado en fechas 17-2-09 (mediante un cargo de 20.221,40 euros) y el 18-2-09 (mediante un cheque al portador solicitado por el acusado por importe de 20.000 euros) a una sociedad llamada 'ARA TENIS S.L.', de la que es administrador solidario el acusado.

Sin embargo de todos respondió Braulio como avalista por lo que, ante la imposibilidad de hacer frente a los mismos, el propio Braulio presento concurso voluntario de acreedores incoándose el procedimiento nº 557/10 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián dictándose, finalmente, sentencia por dicho Juzgado con fecha 28 de Junio de 2011 en la se aprobó el convenio propuesto por Braulio y los acreedores consistente en una quita abonando finalmente Braulio la cantidad de 187.704'67 € mas 38.000 € por gastos de abogado, procuradores y administrador concursal.

TERCERO.- Asimismo con fecha 9 de septiembre de 2008 el acusado Efrain , como administrador de SPACE RESIDENCE PARA EL DESARROLLO INMOBILIARIO presentó en la notaría de Don Emilio Martínez de Baroja un certificado expedido por él mismo en donde se hacía constar que en Acta de la Junta General de Socios celebrada el día 30 de agosto de 2016 se acordó, entre otros, adquirir para la sociedad los locales nº 17, 33 y 37 del Mercadillo Roma fincas registrales nº 5.543,5.575 y 5.583 propiedad del Administrador Efrain por el precio de 90.000 € a razón de 30.000 € cada una, siendo la realidad que el acusado las había comprado por 11.000 € cada una consecuencia del expediente de apremio seguido en la Agencia Municipal Tributaria del Servicio de Recaudación del Ayuntamiento de Zaragoza perjudicando a la Sociedad, y en beneficio propio, en la cantidad de 47.517 € ya que el precio final en que se valoraron las parcelas cuando se aportaron, como luego se dirá, al negocio de transformación de parcelas en garajes fue de 14.161 € por parcela.

Dicho certificado se unió a la escritura notarial nº 2.593 otorgada en la Notaría anteriormente mencionada sin que se haya probado por ningún medio que se celebrara tal Junta ni los acuerdos supuestamente adoptados ni tampoco consta el acta en cuestión.

CUARTO.- Finalmente, y para llevar a cabo la transformación de las parcelas del mercado Roma en plazas de garaje, con fecha 16 de enero de 2009 se constituyó por escritura pública en la Notaría de Don Vicente Morato la sociedad Desarrollos Peña Oroel constituida por Efrain como apoderado de Space Residence para el Desarrollo Inmobiliario, Augusto como administrador único de Sebastián & García S.L, Benedicto como administrador de EUROSANEMENTOS S.L. y Construcciones Raysa cuyo dueño y administrador es también el acusado Efrain .

A pesar de que Space Residence para el Desarrollo Inmobiliario había aportado mas del 80% de las parcelas a las que se le atribuyo un valor de de 14.161 € cada una se constituyó en la nueva sociedad solamente con el 49% del capital estando formado el resto por las demás empresas mencionadas.

Asímismo con fecha 14 de abril de 2009, en escritura publica en la Notaría de Don Julio Bonet, el acusado Efrain como, apoderado de Space Residence para el Desarrollo Inmobiliario y como administrador y propietario de la sociedad Residenze Promociones e Inversiones y por otra parte Benedicto como administrador de Eurosaneamientos y Desarrollos Peña Oroel, otorgaron un contrato de asunción de deuda por el que SPACE RESIDENCE PARA EL DESARROLLO INMOBILIARIO asume como propia una deuda de 90.000 € que Residenze Promociones e Inversiones tiene contraída con Eurosaneamientos y, así mismo, se pignoran las participaciones de SPACE RESIDENCE en la nueva sociedad Peña Oroel.

Las plazas para aparcamientos de garaje no se llegaron a construir nunca.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a conocer del fondo del asunto es preciso resolver la cuestión previa planteada por la defensa de EUROSANEAMIENTOS S.L., al comienzo del acto de la vista oral, en el sentido de la improcedencia de la presencia de dicha sociedad en el proceso en calidad de responsable civil subsidiario.

La cuestión previa planteada es procedente y debe ser estimada.

En efecto, en ninguna parte a lo largo de la instrucción de la presente causa EUROSANEAMIENTOS S.L. aparece como responsable civil subsidiaria. Ni el Ministerio Fiscal ni las acusaciones particulares formularon acusación ni tuvieron nunca, como responsable civil subsidiario a dicha empresa ni se la menciona en los escritos de conclusiones de las partes acusadoras.

Es cierto que en el Auto de apertura de juicio oral dictado por el Juzgado de Instrucción Número Doce de Zaragoza con fecha 23 de febrero de 2016 y obrante al folio 513 de la causa, en el apartado 2 de la Parte Dispositiva se tiene como responsable civil subsidiario a EUROSANEAMIENTOS S.L.

Pero también lo es que, con fecha 25 de febrero de 2016, el mismo Juzgado dictó un Auto de Aclaración del anterior por el que se deja sin efecto el segundo párrafo de la apartado 2 de la Parte Dispositiva del Auto de apertura de juicio oral donde se tenia por responsable civil subsidiario a EUROSANAMIENTOS S.L.

Por todo lo cual y teniendo además en cuenta que, en la actualidad, EUROSANEAMIENTOS S.L. se encuentra en situación concursal y que su patrimonio está bajo control de la masa de acreedores, procede estimar la cuestión previa planteada por la defensa de EUROSANEAMIENTOS S.L. y acordar el extrañamiento de la presente causa de dicha sociedad.

SEGUNDO.- Entrando ya a conocer del fondo del asunto y respecto de los hechos narrados en el primer apartado de la narración fáctica, éstos no han sido objeto de acusación, ni por el Ministerio Fiscal ni por las acusaciones particulares por lo que huelga hacer mayores comentarios respecto de los mismos.

TERCERO.- Respecto de los narrados en los apartados segundo, tercero y cuarto, cabe precisar que no son constitutivos de un delito de estafa, como alternativamente los calificó la acusación particular de Space Residence para el Desarrollo Inmobliario, pues falta en la conducta del acusado el elemento esencial del tipo cual es el engaño previo y bastante para obtener del sujeto pasivo el desplazamiento patrimonial en perjuicio del mismo o de un tercero.

Tampoco son constitutivos de un delito societario del artículo 292 del Código Penal pues la conducta que es objeto de enjuiciamiento en esta causa no encuentra su adecuado ajuste en las que en tal precepto se tipifican como penalmente relevantes y punibles.

CUARTO.- Sentado lo anterior los hechos llevados a cabo por el acusado Efrain tal como han sido considerados probados son, a juicio de esta Sala, constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con el 249 y 250.1 6º en concurso ideal con un delito societario tipificado en el artículo 295 todos ellos del Código Penal vigente en el momento del acaecimiento de los hechos a enjuiciar en la presente causa y que tuvieron lugar antes de la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2010 de 22 de junio.

En efecto una consolidada Doctrina y Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando que ambos delitos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos parcialmente se solapan, ya que el art. 295 del Código Penal ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del art. 252 del mismo Cuerpo Legal , pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. En esta misma línea la Sala Segunda entiende que es inevitable que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles, al mismo tiempo, en los arts. 252 y 295 del Código Penal vigente, calificando tales supuestos como concurso de normas, que se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4.° del Código Penal , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave. Como ejemplo de la citada orientación jurisprudencial, citaremos la Sentencia de 26 de febrero de 1998 (Argentia Trust), y en parecido términos, aceptando el solapamiento de los tipos y el concurso de normas, las Sentencia de 15 de diciembre de 2000 , 7 de noviembre de 2002 , 22 octubre de 2003 , 26 de julio de 2004 y 2 de noviembre de 2004 .

En el mismo sentido se pronuncian la de 23 de noviembre de 2005 y la de 7 de junio de 2006, 11 de abril de 2007, que ratifica los caminos del solapamiento y del concurso normativo,

En definitiva se puede concretar la doctrina en el sentido de que los actos de distracción de dinero o bienes fungibles, así como los de apropiación de cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, seguirán encontrando su acomodo en el artículo 252, se ejecuten en el ámbito societario o fuera de él.

Es claro que los actos de distracción de dinero, dándole un destino definitivo diferente del asignado por quien puede hacerlo en el marco del funcionamiento de la sociedad, exceden de las facultades del administrador, lo que las situaría dentro del ámbito del artículo 252.

Sentado lo anterior consideramos que el concurso ideal debe ser resuelto por lo previsto en el nº 4º del artículo 8 del Código Penal y que la conducta del acusado es constitutiva de un delito tipificado en el artículo 252 del dicho texto Legal .

QUINTO.- Es de aplicación al caso que nos ocupa la circunstancia prevista en el artículo 250.1.6º (en el vigente sería el nº 5º) del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos pues la cantidad defraudada por el acusado excede con creces de los 50.000 €

No es de aplicación sin embargo, como sostiene la acusación particular de Braulio las circunstancias recogidas en el artículo 250.1 4 º y 6º del vigente Código Penal en la época de comisión de los hechos pues no concurren en la conducta del acusado ninguna de dichas circunstancias ya que no abuso de la firma de nadie ni oculto ni sustrajo ningún proceso, expediente o protocolo o documento público u oficial.

Tampoco es de aplicación el nº 5 pues la conducta defraudatoria del acusado no recae sobre bienes que integren patrimonio artístico o histórico.

SEXTO.- Concurre además la característica de delito continuado pues se dan los requisitos esenciales para que se estime esta modalidad y que, según reiterada jursprudencia, son:

a) Una pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por el órgano judicial, es decir, que, aguardando su conocimiento por el Tribunal, se hallen alineados y pendientes para ello en el mismo proceso.

b) Existencia de un dolo unitario, no renovado, de un plan alternativo en el que campea unidad de resolución o de propósito, que es, realmente, la razón más acusada, como alma de la plural dinámica comisiva, para fundir las varias acciones en un solo haz estimativo, hablándose también de una culpabilidad homogénea capaz de ligar las diversas infracciones, y en la que cabe incardinar tanto el dolo planificado como el aprovechamiento de idéntica ocasión; motivando ello que aparezcan como episodios diversos, como fragmentada ejecución, de una real y única programación, los distintos actos sólo interpretables correctamente en clave de unidad,

c) Unidad de precepto penal violado, entendida en el sentido de que las múltiples actuaciones queden subsumidas en idéntico tipo penal o en semejantes y emparentadas figuras criminosas.

d) Homogeneidad en el modus operandi, resultando afines las técnicas operativas desplegadas, las modalidades comisivas puestas a contribución.

e) Identidad de sujetos activos, lo que no es óbice para la posible implicación de unos terceros en colaboración con aquéllos.

f) En general, no se hace precisa identidad de sujetos pasivos, si bien su concurrencia habría de valorarse adecuadamente como dato, altamente indiciario, de la presencia de una continuidad delictiva.

g) Los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, salvo el honor y la honestidad, dado que la incidencia de bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, tan trascendentes y primarios para su total inserción en la vida, imposibilita todo intento unificativo o aglutinador.

h) Las diversas acciones deben haberse desenvuelto en el mismo o aproximado entorno espacial, sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, lo que habrá de apreciarse en cada supuesto con parámetros de lógica y racionalidad (Cfr. SS 12 de julio , 7 de noviembre , 20 y 31 de diciembre de 1985 , 21 de marzo de 1986 , 8 y 18 de diciembre de 1987 , 5 de junio y 6 de octubre de 1989 ).

SEPTIMO.- Por otra parte son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil tipificado en el artículo 392 en relación con el 390. 2 y 3 del Código Penal en concurso, esta vez medial pero no, como afirma el Ministerio Fiscal, con el artículo 292 del Código Penal que, como ya dijimos no tiene aplicación en la presente causa, sino con el 295, a resolver por lo previsto en el artículo 77 del Código Penal al presentar con fecha 9 de septiembre de 2008, como administrador de SPACE RESIDENCE PARA EL DESARROLLO INMOBILIARIO, en la notaría de Don Emilio Martínez de Baroja un certificado expedido por él mismo en donde se hacía constar que en Acta de de la Junta General de Socios celebrada el día 30 de agosto de 2016 se acordó, entre otros, adquirir para la sociedad los locales nº 17, 33 y 37 del Mercadillo Roma fincas registrales nº 5.543,5.575 y 5.583 propiedad del Administrador Efrain por el precio de 90.000 €.

Siendo la realidad que no se ha probado que se celebrara ni la Junta de Socios ni consta por ningún medio el Acta de dicha Junta ni que se adoptasen los acuerdos expresados.

Dicho certificado se unió a la escritura notarial nº 2.593 otorgada en notaría anteriormente mencionada.

En efecto son requisitos para la concurrencia de este delito cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos:

a) Un elemento objetivo o material (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal).

b) Que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva).

c) Un elemento subjetivo (consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad)

Todos estos requisitos se dan, a juicio de esta Sala en la conducta del acusado.

OCTAVO.- Respecto a los delitos cometidos por el acusado se llega a dicha conclusión a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción y que consistieron en las testificales de Braulio y de Benedicto , entre otros, y sobre todo de la abundante prueba documental portada a la causa y que o ha sido impugnada por nadie y a través de la cual se desprende claramente la conducta fraudulenta del acusado(Doc.7, 9, 12, 21, 20, 22, 25, 26, 28, 29, 30 a 31).

NOVENO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

DECIMO.- Establece el artículo 116 y siguientes del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios.

En virtud de lo establecido en el mencionado precepto el acusado Efrain deberá abonar a Braulio la cantidad de 187.704€ que tuvo que pagar por sentencia de fecha 28 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de San Sebastián a los acreedores del concurso más 38.000 € por gastos y costas devengados en el procedimiento concursal.

Así mismo deberá abonar a SPACE RESIDENCE PARA EL DESARROLLO INMOBILIARIO la cantidad de 47.517 € por el beneficio obtenido indebidamente por la compra de las parcelas del mercado Roma nº 17,33 y 37.

Todo ello con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

No procede la indemnización en la cantidad de 50.000 € ni de ninguna otra alguna en concepto de daños morales, como solicitó la acusación particular en representación de Braulio .

Es preciso recordar a este respecto que la existencia de los llamados daños morales requiere la constatación en los hechos probados de algo más que la simple condición de víctimas de la infracción criminal. La indemnización por perjuicios morales no es una secuela obligada de toda infracción.

En el caso que nos ocupa no se han probado por ningún medio la existencia de los mismos por lo que tampoco procede la concesión de cantidad alguna por este concepto.

Tampoco procede, como solicita la acusación particular en representación de SPACE RESIDENCE PARA EL DESARROLLO INMOBILIARIO S.L., que se declare la nulidad del contrato de asunción de deuda y constitución de prenda por el que SPACE RESIDENCE asume el pago de la cantidad de 90.000 € que Residence Promociones e Inversiones, sociedad del acusado, adeuda a Eurosaneamientos S.L.

Lo solicitado no procede pues, al haberse estimado la cuestión previa planteada por la representación procesal de Eurosaneamientos al inicio de la vista y al haberse acordado, por tanto, el extrañamiento de dicha Sociedad de la presente causa, estamos ante un contrato en el que han intervenido personas jurídicas y físicas ajenas a este proceso por lo que no procede la declaración ahora de la nulidad del contrato antes aludido sin perjuicio de que, si así lo estima oportuno el solicitante, inste dicha nulidad en la vía correspondiente que es la civil.

UNDECIMO.-En cuanto a la penalidad el artículo 66 del CP establece que en la aplicación de la pena, los Jueces o Tribunales observaran, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

........'6. Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho......'

En virtud de lo establecido en dicho precepto procede imponer al acusado Efrain , como autor de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con el 249 , 250.1 6 y 74 del Código Penal vigente en la época de comisión de los hechos, la pena de tres años y siete meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 10 meses a razón de de 6 € por día multa con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses de privación de libertad, en caso de impago, a tenor de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal .

Como autor de un delito de falsedad documental tipificada en el artículo 392 en relación con el 390.1. 2 º y 3º en concurso, esta vez, medial con un delito societario tipificado en el artículo 295 todos ellos del Código Penal , la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de seis meses a razón de de 6 € por día multa con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad, en caso de impago, a tenor de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal .

Vistaslas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

1º.-ABSOLVEMOSlibremente y con todos los pronunciamientos favorables a Efrain , mayor de edad y sin antecedente penales, deldelito societario tipificado en el artículo 292 del Código Penal del que venía siendo acusado por la acusación particular representando a Space Residence para el Desarrollo Inmobiliario.

2º.- Condenamosa Efrain , mayor de edad y sin antecedente penales, comoautor responsable de un delito continuado de apropiación indebidatipificado en el artículo 252 en relación con el 250.6 º y 74 en concurso ideal de un delito societario tipificado en el artículo 295 a resolver por el artículo 8,4º todos ellos del Código penal del Código Penal (vigente en el momento de acaecimiento de los hechos)sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a lapena de tres años y siete mesesde prisióncon la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ymulta de 10 meses a razón de 6 € por día multacon la accesoria de 5 meses de privación de libertad en caso de impago.

3º.-Condenamosa Efrain , mayor de edad y sin antecedente penales, como autor responsable de undelito de falsedad en documento mercantil y publicotipificado en el artículo 392 en relación con el 390.1. 2 y 3 en concurso, esta vez medial, medial con un delito societario tipificado en el artículo 295 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a lapena de seis meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ymulta de 6 meses a razón de 6 € por díamulta con la accesoria de tres meses de privación de libertad en caso de impago en virtud de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal .

Así mismo al pago de 2/3 partes de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, declarando el otro tercio de oficio.

4º.-En concepto deresponsabilidad civil Efrain deberá indemnizar a Braulio en la cantidad de 187.704€ que tuvo que pagar por sentencia de fecha 28 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de San Sebastián a los acreedores del concurso más 38.000 € por gastos y costas devengados en el procedimiento concursal.

Así mismo deberá abonar a SPACE RESIDENCE PARA EL DESARROLLO INMOBILIARIO la cantidad de 47.517€ por el beneficio obtenido indebidamente por la compra de las parcelas del mercado Roma nº 17, 33 y 37.

Todo ello con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

No procede la indemnización en la cantidad de 50.000 € ni de ninguna otra alguna en concepto de daños morales, como solicitó la acusación particular en representación de Braulio .

Tampoco procede, como solicita la acusación particular en representación de SPACE RESIDENCE PARA EL DESARROLLO INMOBILIARIO S.L., que se declare la nulidad del contrato de asunción de deuda y constitución de prenda por el que SPACE RESIDENCE asume el pago de la cantidad de 90.000€ que Residence Promociones e Inversiones, sociedad del acusado, adeuda a Eurosaneamientos S.L.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL LOPEZ y LOPEZ DE HIERRO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-'