Sentencia Penal Nº 472/2017, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 29/2017 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.
- SECCIÓN PRIMERA -
Procedimiento abreviado29/2017
PREVIAS 1458/2015
JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LLEIDA
S E N T E N C I A NUM. 472/17
Ilmos. Sres.
Presidente:
Francisco Segura Sancho
Magistrados:
Victor Manuel Garcia Navascues
Maria Lucia Jimenez Marquez
En Lleida, a dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 1458/2015, instruidas por el Juzgado Instrucción
2 Lleida, por los delitos de apropiación indebida y deslealtad profesional, en el que es acusado Raimundo ,
nacionalizado en con DNI nº NUM000 nacido en Lleida el día NUM001 /57, hijo de Santiago y de Rosario ,
con domicilio en Lleida (Lleida), CALLE000 , NUM002 - NUM003 , sin que le consten antecedentes penales,
solvente, representado por la Procuradora ISIDRE GENESCA LLENES y defendido por el Letrado JORDI
TORREMORELL RUBINAT,como responsable civil, la compañia ZURICH INSURANCE, PLC, SUCURSAL
EN ESPAÑA, representada por la procuradora SILVIA BERGE ARRONIZ y dirigida por la letrada ANNA
TORRA RIERA.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y formulan Acusación Particular, Jose Miguel , Marí Luz y
Luis María , representados por el Procurador Jordi Daura Ramon y dirigidos por el letrado ENRIC RUBIO
GALLART.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco Segura Sancho.

Antecedentes

ÚNICO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral celebrado en el dia señalado de modo que entendió que los hechos constituían un delito de apropiación indebida del articulo 253 en relación con el 250.4.5º del Código Penal , del que responde el acusado en concepto de autor del art. 27 y 28 del CP , y en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer las siguientes penas: 4 años y 6 meses de prisión y multa de 9 mesos con una cuota diaria de 100 euros con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago.Asimismo solicito el pago de las costas. Respecto la responsabilidad civil el acusado debería indemnizar a Jose Miguel , Marí Luz y Maximiliano en la cantidad de 115.812,88 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la entrega. Además solicitó que se declarase en la sentencia que se dictara, que la cantidad a satisfacer al perjudicado devengaría el interes legal , incrementado en dos puntos, conforme al mandato contenido en el articulo 576 la LEC .

En el mismo trámite, la Acusación Particular ejercida por el letrado Sr Rubio presentó escrito modificando las conclusiones provisionales de modo que entendió que los hechos constituían un delito de deslealtad profesional , previsto y penado en el articulo 467.2 del Código Penal , en lo relativo a la actuación profesional llevada a cabo por el acusado en el marco de la situación económica de los acusados y un delito de apropiación indebida agravada previsto y penado en los articulos 248 y 249 en relación con el articulo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1 apartados: 4º: (revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima y a su familia). 5º (valor de la defraudación superior a 50.000 euros) y 6º (abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste último su credibilidad empresarial o profesional), delitos del que era responsable criminalmente, en concepto de autor, el Sr Raimundo , conforme a lo dispuesto en los articulos 27 y 28 del Código Penal , y en el que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo procedía imponer al acusado las siguientes penas: por el delito de deslealtad profesional, la pena de 20 mesos de multa, a razón de 30 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Asimismo solicitó se le imponiese la pena de inhabilitación especial para ejercer la profesion de abogado durante 3 años y la pena de accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo previsto en el articulo 56.1 apartado 2º del Código Penal . Asimismo, por el delito de apropiación indebida, la pena de cuatro años de prisión y multa de 10 meses, a razón de 30 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Igualmente, deberán imponerse las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( articulo 56.1 apartado 2º del Código Penal ) e inhabilitación especial para ejercer la profesión de abogado ( articulo 56.1 apartado 3º del Código Penal ) durante el tiempo de la condena.

Respecto a la responabilidad civil solicitó se condenase al acusado Raimundo , a pagar a sus representados, una indemnización por un importe total de 300.812,88 euros, más los intereses legales que correspondan (en aplicación de los articulos 1108 del Codigo Civil y 576 de la LEC ). Dicho importe venía desglosado por lo siguiente: -14.000 euros correspondientes a la cantidad entregada en su dia al Sr. Raimundo para la presentación de los concursos de acreedores totalmente infructuosos.

-101.812,88 euros correspondientes al importe de la indemnización de la que se ha apropiado el acusado (115.812,88 euros menos la cantidad que el acusado entregó a mis representados mediante transferencia bancaria de 5.000 euros en efectivo de otros 4.000 y 5.000 euros).

-185.000 euros en concepto de daños morales y materiales causados, por la pérdida de las fincas y bienes indicados en el expositivo primero. Para fijar este importe se toma en consideración la mitad de su valor de tasación que figura en los documentos que constan acompañados a la causa (lo que supone un total de 174.840 euros). Además indicó que la compañia aseguradora Zurich Insurance Plc sucursal en España debería responder, solidariamente, con el acusado Sr Raimundo , en su condición de responsable civil directa a tenor de lo previsto en el articulo 117 del Código Penal , siendo condenada , también al pago de los intereses a los que se refiere el articulo 20 del al Ley del Contrato de Seguro . Asimismo, solicitó igualmente que el acusado y la compañia aseguradora fuesen condenados expresamente al pago de las costas, con inclusión de las de la acusación particular.



SEGUNDO. - Asimismo, la defensa ejercida por el letrado Sr Torremorell Rubinat se mostró disconforme con la correlativa de las acusaciones y solicitó la libre absolución de su representado.

En el mismo trámite, la responsable civil Zurich dirigida por la letrada Sra Torra Riera se mostró disconforme con la Acusación Particular y solicitó la libre absolución de la compañia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Resulta probado y así se declara que el acusado, Raimundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, ejercía como abogado colegiado del Iltre Col.legi d'Advocats de Lleida y con despacho profesional abierto al público. En su condición de letrado colegiado en ejercicio contaba con una póliza de responsabilidad civil profesional con la entidad Zurich.

Maximiliano En el ejercicio de su actividad asesoraba y defendía, entre otros, los intereses de la familia Jesús Carlos Luis María , formada por Jose Miguel , Marí Luz y sus tres hijos, Luis María , Jesús Carlos y Maximiliano . La familia Maximiliano Luis María Jesús Carlos se dedicaba a la explotación agrícola de varias fincas de su propiedad situadas en la población de DIRECCION000 .

Su relación profesional con el acusado, Raimundo , se inició en el año 2004 con motivo de un delito de estafa múltiple, del que fueron víctimas junto con otros agricultores de la comarca, relacionado con el seguro agrario de aquellas fincas. Fue el acusado el que defendió sus intereses, junto a otros afectados, en el procedimiento penal en el que finalmente se reconoció una indemnización global de 1.238.000 euros de los cuales la indemnización a percibir por la familia Jesús Carlos Maximiliano Luis María era de unos 4700 euros.

A finales del año 2008 las dificultades económicas por las que atravesaba la familia Jesús Carlos Maximiliano Luis María les imposibilitaba hacer frente a sus deudas, motivo por el que contactaron con el acusado quien les planteó la posibilidad de instar un concurso de acreedores al objeto de paralizar temporalmente las ejecuciones y lograr la renegociación de sus deudas. Para ello les solicitó una provisión de fondos de 14.000 euros que la familia Jesús Carlos Maximiliano Luis María obtuvo de una cuenta de la entidad Caixabank y de la que era titular su padre, Ezequiel .

El acusado instó ante el Juzgado de 1ªInstancia nº 6 de Lleida, de lo mercantil, una solicitud acumulada de concurso voluntario de los cuatro miembros de la familia y de la sociedad patrimonial, DIRECCION001 SL, que fue inadmitida a trámite por auto de fecha 10 de febrero de 2010. Posteriormente, el 10 y el 11 de marzo del 2010 el acusado instó nuevos procedimientos de concurso voluntario que, sin embargo, se extraviaron, sin que hubiera ninguna actuación judicial hasta que finalmente, el 5 de noviembre de 2014, cuatro años después, el Juzgado de lo Mercantil dictó auto de inadmisión de la solicitud de concurso voluntario formulada por Jose Miguel .



SEGUNDO .- Entretanto, el 16 de noviembre de 2011, se produjo un accidente de circulación en el que desgraciadamente falleció Jesús Carlos , lo que dio lugar a la incoación del procedimiento de juicio de faltas 233/203 que se tramitó ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Lleida. En aquel procedimiento la familia Jesús Carlos Maximiliano Luis María alcanzó un acuerdo extrajudicial en virtud del cual la compañía aseguradora del vehículo responsable del accidente, Seguros Bilbao S.A, les hizo entrega de una indemnización de 104.764,75 euros para los padres, Jose Miguel e Marí Luz , así como 19.048,13 euros a favor de Maximiliano que por aquel entonces era menor de edad.

La entidad Seguros Bilbao SA pagó aquellas indemnizaciones mediante dos cheques que el día 9 de marzo de 2012 se ingresaron en la cuenta NUM004 de la entidad UNIM y de la que era titular Jose Miguel .

El acusado, Raimundo , conocedor de las dificultades económicas por las que atravesaba la familia Jesús Carlos Maximiliano Luis María , les propuso la gestión directa de aquella indemnización para renegociar las deudas, gestionar los pagos a los acreedores o acudir a las subastas para recomprar los bienes que formaban parte de su patrimonio. Por estas razones, el día 14 de marzo de 2012, cuatro días después del cobro de la indemnización, Jose Miguel efectuó una transferencia bancaria desde su cuenta en la entidad UNIM a la cuenta del BBVA NUM005 , titularidad del despacho profesional del acusado, DIRECCION002 SA., por un importe de 115.812,88 euros, mientras que los 8000 euros correspondientes al resto de la indemnización los utilizó Jose Miguel para atender sus propias necesidades familiares.

El acusado, sin embargo, no destinó ninguna de aquellas cantidades al pago de acreedores ni a la renegociación de las deudas ni a evitar el embargo del patrimonio de la familia Jesús Carlos Maximiliano Luis María , incorporando aquel importe a su patrimonio y disponiendo el acusado, Raimundo , de aquellas cantidades para sus propios gastos personales o incluso profesionales.

Debido a las dificultades económicas por las que atravesaba la familia Jesús Carlos Maximiliano Luis María le solicitaron poder disponer de la indemnización, a lo que el acusado les iba dando diferentes excusas hasta que finalmente, el día 20 de junio de 2014, efectuó una primera transferencia de 5000 euros desde una cuenta titularidad de su hijo Juan Ramón , y posteriormente, y debido a su insistencia, les hizo dos entregas más: una por importe de 4000 euros y otra por el de 5000 euros.

Finalmente, y ante la insistencia de la familia Jesús Carlos Maximiliano Luis María para que les devolviera el dinero, el acusado, Raimundo , emitió el 29 de octubre de 2014 una minuta de honorarios por importe de 105.000 euros más IVA a la que aplicó íntegramente el importe que había recibido en el año 2012 por transferencia de Jose Miguel .

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son, en primer término, legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015, y que después de ella viene tipificado en su artículo 253 , pues concurren todos y cada uno de los presupuestos exigidos por el tipo delictivo. En efecto, como ya hemos dicho en otras resoluciones, el delito de apropiación indebida se caracteriza, conforme a la doctrina jurisprudencial, por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó, depósito, o en destinarlos a algún negocio o gestión, comisión o administración, o en cualquier otra finalidad; c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor distracción y; d) El elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito ( STS 6-7-00 , 21-3-02 , 5-7-04 , 10-2-05 o 13-2-07 , entre otras muchas) .

Concretamente, y respecto al delito de apropiación indebida cometido por abogados con los fondos recibidos para sus clientes, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo 918/2008 de 31 de diciembre , que a su vez se remite a otros precedentes, en la que se argumenta que 'en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que simplemente se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados) esta Sala - STS 2163/2002 de 27 de diciembre -, mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito'. Y después de advertir que sólo la existencia de un derecho de retención justificaría la conducta del letrado, prosigue afirmando - la ya citada sentencia 918/2008 - que 'existe apropiación indebida cuando el letrado, tras realizar o no gestiones correspondientes al asunto aceptado y sin rendir cuentas de las mismas, no devuelve las cantidades percibidas en provisión de fondos. En ese sentido, se ha señalado que cuando se alude a aspectos complejos de las relaciones entre cliente y abogado debe tenerse siempre en cuenta que, respecto a la cantidad percibida como provisión de fondos, la liquidación y rendición de cuentas corresponde al letrado que la ha recibido ( STS 709/1996, de 19 de octubre )'. Asimismo, la STS 92/2008 de 31 de enero recuerda que una consolidada doctrina jurisprudencial niega que los abogados tengan 'una especie de 'ius retentionis' que le permitiría hacerse 'autopago' de minutas debidas con el cobro de cantidades por otros conceptos que le hubiese encargado su principal. En tal sentido, podemos citar las SSTS 1749/2002 de 21 de octubre , 150/2003 de 5 de febrero , 117/2007 de 13 de febrero . Se podrá discutir si se está en presencia de un delito de apropiación indebida (...) o bien en el delito de deslealtad profesional del art. 467-2º que sería el delito especial por la condición de sujeto activo frente al genérico de apropiación indebida, pero en todo caso, lo que es claro es que resulta claramente antijurídico el hecho de que el Abogado o Procurador haga suyo las cantidades recibidas sin entregarlas a su principal al socaire de minutas o derechos que aquél les deba'. Es decir, en la relación profesional entre abogado y cliente no existe derecho de retención, y en todo caso la liquidación y rendición de cuentas corresponde al letrado que la ha recibido.

Pues bien, del resultado de la prueba practicada en el acto de juicio oral, la Sala ha alcanzado la plena convicción de que el acusado, Raimundo , se apropió de las cantidades que recibió de sus clientes, y concretamente de la suma de 101.812,88 euros que se corresponden a la diferencia entre la cantidad que recibió mediante transferencia el 14 de marzo de 2012 (115.812,88 euros) y las devoluciones parciales que realizo por un total de 14.000 euros.



SEGUNDO .- Normalmente en casos como el ahora enjuiciado no suelen existir pruebas directas con las que se justifique la directa apropiación del dinero, lo que no obsta a su acreditación mediante la denominada prueba circunstancial, indirecta o por indicios que, como es sabido, es admitida jurisprudencialmente siempre que reúna los presupuestos necesarios para ello, esto es, 'a) Que parta de unos hechos plenamente probados; y b) Que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado, explicitado en la sentencia condenatoria, y acorde con las reglas del criterio humano ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 229/1988 . 1 97/1989 , 384/1993 , 206/1994 y, 157/1998 , entre otras, de las que se hace eco el ATC de 20-1-1999 ).' En el presente caso la prueba de cargo viene conformada, en primer término, por la propia declaración incriminatoria contra el acusado y, en particular, por la que ofreció en el acto de juicio oral el propio Jose Miguel quien, pese a su enfermedad y a sus iniciales dificultades de comunicación, pudo explicar perfectamente las relaciones profesionales que había mantenido con el acusado desde que en el año 2004 defendió sus intereses en un procedimiento penal en el que intervino, junto con otras personas, como perjudicado y que defendió el ahora acusado. También explicó las dificultades económicas y financieras que tuvo desde el año 2009 y la indemnización que recibió tras el desgraciado accidente en el que su hijo perdió la vida. En cuanto a esta indemnización dijo que la transfirió a una cuenta del acusado y negó, con total rotundidad, que hubiera hecho aquella transferencia en pago de los honorarios profesionales del acusado ya que únicamente la hizo para que hiciera frente, con aquella cantidad, a los gastos y deudas que tenían con diferentes acreedores. En la misma línea se manifestó su esposa, Marí Luz , quien explicó la situación de asfixia económica en la que se encontraban en los años 2008 o 2009; también explicó que el acusado les aconsejó que la indemnización que percibieron tras la muerte de su hijo Jesús Carlos la ingresaran en una cuenta suya para evitar los embargos, confiando en su condición de abogado para la gestión de las deudas que tenían con diferentes acreedores aunque al final, según dijo, lo perdieron todo: fincas rústicas, inmuebles e incluso un tractor que tenían embargado. Todos y cada uno de estos extremos fueron totalmente ratificados por el hijo mayor de matrimonio, Luis María , quien negó por completo que hubieran entregado el importe de las indemnizaciones en pago de los honorarios del acusado ya que en realidad hicieron la transferencia de la práctica totalidad de la indemnización (115.812,88 euros) para que pudiera concurrir a las subastas de los bienes que formaban parte de su patrimonio o para evitar otros embargos. También dijo - al igual que su padre - que se quedaron con 8000 euros 'per anar tirant' (para ir tirando) lo que evidencia las dificultades por las que atravesaba la familia en aquellos momentos. Asimismo, Luis María explicó los continuos contactos que mantuvo con el acusado pidiéndole información sobre los procedimientos concursales que había instado al objeto de evitar la pérdida del patrimonio familiar; también explicó las excusas que le iba dando el acusado a medida en que iban perdiendo en subasta los diferentes bienes de su patrimonio; igualmente explicó sus continuas peticiones para que le entregara alguna cantidad de dinero pues verdaderamente se encontraba en una situación económica que le impedía atender los numerosos pagos que le eran reclamados o incluso sus propios gastos personales; por último explicó que finalmente logró que el día 20 de junio de 2014 le hiciera una transferencia de 5000 euros desde una cuenta bancaria que figuraba a nombre de su hijo Juan Ramón así como otras dos entregas más, una por un importe de 4000 euros y la segunda de 5000 euros.

Corroborando su declaración adquiere particular relevancia las comunicaciones que mantuvieron el testigo y el acusado via whatsapp entre el mes de julio de 2013 y el 3 de octubre de 2014 (f. 185 a 200) las cuales no han sido impugnadas ni cuestionadas por el acusado. De su contenido se desprende la constante preocupación de Luis María por la situación en la que se encontraban las gestiones que habían encomendado al acusado; las continuas peticiones por encontrarse con él y entregarle la documentación relacionada con su situación financiera; su preocupación por el embargo del tractor y la posibilidad de perderlo en la subasta; la constante petición de dinero para atender los pagos que debía afrontar y su desesperación al no recibir respuesta o al recibir las más diversas y variadas excusas por parte del acusado. En este sentido son paradigmáticas las explicaciones dadas por el acusado al decirle, el 12 de junio de 2014, que no tenía que preocuparse por el tractor ya que pagarían el precio justo y no la barbaridad que le pedían (f. 187) o la del 8 de julio de 2014, cuando le dijo que lo del tractor lo tenía controlado (f.190) puesto que aquel vehículo se adjudicó al ejecutante por un 30% de su valor el dia 23 de julio.

Por otro lado consta que la indemnización que abonó la compañía Seguros Bilbao SA el 9 de marzo de 2012, se transfirió a la cuenta del acusado cuatro días después, el 14 de marzo de 2012. Por aquel entonces la familia Jesús Carlos Maximiliano Luis María atravesaba serias dificultades económicas lo que evidentemente corrobora lo que todos ellos explicaron en el plenario, cuando dijeron que la transferencia obedeció única y exclusivamente a que el acusado se encargara se salvar, en la medida de lo posible, los bienes que formaban parte de su patrimonio. En cambio, es contrario a toda lógica la versión ofrecida en el escrito de defensa, donde se dice - pues nada dijo el acusado en el acto de juicio - que aquella transferencia se hizo en pago de los honorarios profesionales del propio acusado y que se incluyeron posteriormente en la minuta que presentó por un importe de 105.000 euros más IVA. En efecto, esta explicación carece de todo sentido desde el momento en que nadie que se halle en unas dificultades económicas tan graves como las que se encontraba la familia Jesús Carlos Maximiliano Luis María en aquel momento decidan abonar unos honorarios profesionales que ni tan siquiera habían sido minutados, pues lo fueron más de dos años después, concretamente el 29 de octubre de 2014 (f. 204). Además, esta pretendida explicación se contrapone frontalmente con los mensajes via whatsapp a los que antes se ha hecho referencia y, menos aún, con los pagos de diversas cantidades que hizo el propio acusado.

Por último, la voluntad apropiatoria materializada por el acusado se evidencia por la definitiva incorporación de aquella indemnización a su patrimonio, hasta el punto que se ingresó en una cuenta bancaria, titularidad de su despacho profesional con el nombre de DIRECCION002 SA en la que figura como único ingreso y en la que se efectuaron diversos cargos de carácter exclusivamente personal del acusado (como los correspondientes a riegos o comunidad de regantes) o de su despacho profesional, como los de una editorial jurídica.

Por consiguiente, del conjunto de la actividad probatoria desplegada en el plenario permite concluir que el acusado se apoderó e hizo suyo el importe de 101.812,88 euros, cantidad que se corresponde al resultado de deducir del importe transferido el 14 de marzo de 2012 (115.812,88 euros) las cantidades devueltas por el acusado (14.000 euros). Por tanto, concurren méritos suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia y para apreciar sin ningún género de dudas la existencia de todos y cada uno de los elementos integradores del delito de apropiación indebida objeto de acusación y de lo que se deriva su responsabilidad penal.



TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se interesó además la apreciación de las modalidades agravadas del delito previstas en el apartado cuarto del artículo 250 del C.P ., esto es, cuando 'revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', y en la quinta del mismo precepto, cuando 'el valor de la defraudación supere los 50.000 euros (...) '. Sin embargo, ambas circunstancias responden a una misma realidad, que es la gravedad económica del perjuicio patrimonial, siendo de aplicación el subtipo agravado, en todo caso, cuando el valor de lo defraudado supera los 50.000 euros, mientras que será de aplicación la de especial gravedad cuando aun no superando dicha cantidad deje el patrimonio de la víctima en una peligrosa situación económica. Precisamente la consideración diferenciada entre uno y otro arranca de la reforma del Código Penal operada por LO 5/2010, puesto que hasta entonces tan solo existía un único subtipo, el previsto en el art. 250.6 , que se contemplaba aquella agravación cuando ' revista especial gravedad, ateniendo al valor de la defraudación a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia'. Fue tras la citada reforma del año 2010 cuando aquel subtipo se dividió en dos: el 4º y el 5º, reservando este último a los casos en los que el valor de la defraudación superaba los 50.000 € (criterio de carácter absolutamente objetivo) y el 4º cuando revista especial gravedad atendiendo a la gravedad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima y a su familia.

En este sentido la STS 1039/2013, de 23 de diciembre , dice que 'ahora el legislador escinde en dos tal circunstancia, una, cuando revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia (la 4ª), y otra, cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros (la 5ª). No creemos que se haya producido un cambio interpretativo relevante, sino establecer una circunstancia con el carácter netamente objetivo (cualquiera que sea la entidad económica -patrimonio- del que disfrute el perjudicado), y otra subjetiva, que tendrá en cuenta la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia como consecuencia de la actividad delictiva, que ha de referirse forzosamente a entidades defraudatorias inferiores a los citados 50.000 euros, pues en caso de exceder de tal suma no tiene sentido su aplicación, ni siquiera en la operativa hiper-agravada del apartado 2 del art. 250.1 del Código Penal (ya que es suficiente con que concurra una de las circunstancias 4.ª, 5.ª o 6.ª con la 1.ª del número anterior, en cuyo caso se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses)'.

Este mismo criterio es el que mantiene la STS 345/2015, de 17 de junio , que distingue los dos siguientes supuestos: 'a) Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de ' especial gravedad'. En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima o su familia tras el delito (...); b) Cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces debe entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica, en que el delito dejó a la víctima o a su familia. Siendo la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación encuentra su fundamento, sin duda alguna, en el mayor desvalor de la acción, con independencia del perjuicio realmente sufrido por la víctima o de la situación económica en que la misma o su familia queden como consecuencia de la infracción penal.' Por lo tanto, en el presente caso, y atendiendo a que la cuantía de lo que realmente fue objeto de ilícita apropiación excedía sobradamente de los 50.000 euros, determina que deba aplicarse la agravante específica del artículo 250.1.5º del Código Penaly , en cambio, excluye la apreciación simultanea del apartado 4º cuya concurrencia se habían interesado las acusaciones.

Por último, tampoco puede apreciarse la aplicación del subtipo agravado previsto en la circunstancia sexta del art. 250 del C.P cuya aplicación también ha interesado la acusación particular. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalado la necesidad de ponderar cuidadosamente su aplicación, especialmente en los supuestos de apropiación indebida, dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De éste modo la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales queda reservado para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; y 383/2004, de 24-3). Y, particularmente, en lo que se refiere a la relación profesional abogado/cliente, se argumenta en la sentencia 984/2008, de 23 de diciembre , que no puede olvidarse que la deslealtad o el quebrantamiento de la confianza depositada por el perjudicado forma parte integrante del delito de apropiación indebida. Por ello, la mera relación de abogado y cliente, en el delito de apropiación indebida, no es suficiente para afirmar que concurra la agravante específica que estamos examinando. Se requiere algo más que evidencie ese aprovechamiento de la credibilidad profesional.

Pues bien, por lo que al presente caso se refiere no es posible apreciar ninguna circunstancia especial que permita justificar la mayor gravedad del quebranto de la confianza que ya de propio se encuentra ínsito al delito objeto de acusación. La relación que existía entre el acusado y sus clientes siempre fue una relación estrictamente profesional, exclusivamente basada en la esperable relación de confianza que habían depositado en su condición de profesional del derecho, pero al margen de ello no existía ninguna otra razón que permitiera deducir que existiera o se hubiera creado una situación de credibilidad fuera de lo común o de la habitual en esta clase de relaciones profesionales, de manera que fue en aquel marco relacional en el que los perjudicados le hicieron entrega de aquella importante suma de dinero al objeto de gestionar la difícil situación económica en la que se encontraban. Por lo tanto, no se observa ningún otro dato ni circunstancia en concreto que permita apreciar una situación particular que justifique la especial agravación del delito de apropiación indebida al que es inherente un vínculo de confianza, cuyo quebrantamiento precisamente permite incardinarlo en el tipo básico del art. 252 del C.P .



CUARTO .- La acusación particular sostuvo, además, que los hechos enjuiciados debían incardinarse en el delito de deslealtad profesional sancionado en el artículo 467.2 del Código Penal ..

El tipo penal requiere como elementos integradores: a) que el sujeto activo sea un abogado o un procurador, esto es, se trata de un delito especial; b) desde el punto de vista de la dinámica comisiva, que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará en un resultado; c) como elemento objetivo, que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados; y d) desde el plano de culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que también debe incluirse el dolo eventual, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra 'imprudencia grave'.

La razón de la incorporación de aquel precepto en la ley penal responde, como dice la STS 307/2013 de 4 de marzo , a la necesidad de incriminar 'aquellas conductas más intolerables' que pudieran tener lugar en el ejercicio de aquellas profesiones jurídicas ' ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán bien una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional, bien la exigencia de responsabilidad civil por su desempeño con culpa, apreciada por la jurisdicción de dicho orden, en donde se repararán los perjuicios ocasionados, en su caso. De manera que no de otra forma puede explicarse que el legislador de 1995 haya adjetivado al 'perjuicio' del art. 360 del CP la mención 'perjudique de forma manifiesta' los intereses que le fueren encomendados. Solamente ese plus en la antijuridicidad puede integrar el tipo penal que interpretamos'.

Pero es más, como también afirma la STS 680/2012, de 17 de septiembre , este delito además afecta a la Administración de Justicia ya que 'no supone simplemente vulneración de deberes contractuales entre las partes; ni es una forma de subrayar penalmente la importancia social de unas profesiones. La afectación al funcionamiento de la actividad jurisdiccional es indirecta pero cierta por cuanto que la deslealtad profesional de abogado y procurador menoscabarán o incluso anularán el derecho a la tutela judicial efectiva.

El bien jurídico protegido no es puramente individual (intereses de los particulares ya protegidos por otros sectores del ordenamiento penal que tutelan patrimonio, honor, intimidad); ni lo es la función social de la Abogacía o la confianza institucional de que debe gozar. Subrayando la vinculación con el bien jurídico 'correcto funcionamiento de la Administración de Justicia' se encuentra respuesta adecuada a la desigual reacción penal frente al quebrantamiento de las relaciones contractuales entre abogado -cliente y las que ofrece el Código (o con los tipos genéricos o a través de otros sectores del ordenamiento) frente a otras relaciones profesionales (gestores administrativos, notarios, arquitectos, sanitarios, asesores financieros, o incluso asesoramiento jurídico realizado desde la Cátedra v.gr). No se contempla prioritariamente el interés de la parte a una correcta asistencia técnica, lo que solo lejanamente podría afectar a la Administración de Justicia. Si fuese así no se entendería ese asimétrico tratamiento frente a otras profesiones. Ni, por supuesto, se está edificando la tipicidad sobre cualquier actividad profesional, cuando quien la realiza ostenta la condición de abogado en ejercicio.' Precisamente esta perspectiva jurisprudencial es la que nos permitirá enfocar adecuadamente los hechos enjuiciados ya que la eventual responsabilidad penal tan solo derivará de aquellas conductas que resulten totalmente intolerables en la medida en que se encuentren directamente relacionadas con el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia mientras que aquellas otras actuaciones que provengan de un inadecuado ejercicio de la actividad profesional deberán quedar extramuros del proceso penal aunque evidentemente sujetas a la responsabilidad derivada de su ejercicio profesional.

Por lo que al presente caso se refiere podemos diferenciar dos momentos temporales distintos aunque ambos se hallen directamente relacionados por un mismo hecho: las graves dificultades económicas y financieras en las que ya se encontraba la familia Jesús Carlos Maximiliano Luis María en el momento en el que contactaron profesionalmente con el acusado. El primer momento se sitúa cuando el acusado les aconsejó instar un procedimiento concursal. Esta propuesta, sin embargo, no fue satisfactoria ya que la primera solicitud presentada fue inadmitida por el Juzgado de lo Mercantil de Lleida al rechazar la acumulación de las solicitudes de concurso que se promovieron. Y tampoco lo fue la segunda de ellas, pues también se inadmitió debido a los defectos procesales que presentaba. En cuanto a esta segunda hay que decir, no obstante, que se extravió por el propio Juzgado, de manera que hubo una grave e importante dilación, de más de cuatro años, desde su interposición hasta su resolución. Ahora bien, aunque hubiera sido exigible una mayor diligencia en el seguimiento y en la reclamación de aquel procedimiento también lo es el que esta desidia o falta de cuidado no es suficiente para derivar de ella una deslealtad profesional, penalmente relevante, puesto que el motivo principal de aquella dilación fue debido al incorrecto funcionamiento del propio Juzgado, que precisamente extravió la solicitud de concurso voluntario. Por lo tanto, aun cuando en este primer momento pudiera detectarse algún indicio que permitiera apreciar un deficiente ejercicio en la actividad profesional que desempeñaba el acusado como abogado, sin embargo no se observa una conducta intolerable ni un plus de antijuridicidad que precisamente conforman el concepto de deslealtad profesional que constituye la conducta típica de la que se derivaría una eventual responsabilidad penal.

El segundo momento de la actuación profesional del acusado se sitúa temporalmente a partir de la transferencia de la indemnización que recibió la familia Jesús Carlos Maximiliano Luis María tras el accidente mortal de su hijo Jesús Carlos . Por aquel entonces, el 14 de marzo de 2012, ya se habían ejecutado la mayor parte de los bienes que habían formado parte del patrimonio familiar: una vivienda se había subastado el 17 de junio de 2010 y las fincas agrícolas el 23 de junio de 2010. No obstante, en aquel momento, todavía quedaban en el patrimonio de la familia, aunque estaban embargados, un tractor, que fue subastado en el mes de junio de 2014, y una casa con corral, que se subastó en el mes de julio de 2015, cuando ya se habían roto las relaciones profesionales con el acusado (octubre de 2014). En todo caso la gestión encomendada al acusado consistió, según dijeron en el acto de juicio oral, en recuperar los bienes, en el bien entendido que debía serlo de manera que no pudieran ser embargados de nuevo. Por lo tanto, se trataba de una gestión o asesoramiento ajeno al 'correcto funcionamiento de la Administración de Justicia' pues no se trataba de proteger los intereses de sus clientes ante los Tribunales sino de una gestión que hubiera podido llevarla a cabo cualquier otro asesor económico, financiero o incluso cualquier otra persona acostumbrada en participar en procedimientos de subasta. Por lo tanto, en este caso el hecho de que el acusado fuera además abogado en ejercicio no determinaría per se que su actuación estuviera sometida a la responsabilidad penal específica prevista en el art. 467.2 del C.P . que en cambio no sería exigible a otras profesiones.

Por consiguiente, llegados a este punto, tampoco puede apreciarse la existencia del delito de deslealtad profesional que ha sido objeto de acusación.



QUINTO.- Del delito anteriormente definido aparece como autor penalmente responsable, conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Raimundo , al haber ejecutado personal y directamente los hechos enjuiciados.



SEXTO.- .Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados. En el presente caso, y según se desprende de los antecedentes fácticos y de los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, la cantidad transferida por la familia Jesús Carlos Maximiliano Luis María a la cuenta bancaria titularidad del despacho profesional del acusado ( DIRECCION002 SA) fue de 115.812,88 euros, y de esta cantidad el acusado efectuó tres entregas a Luis María por un total de 14.000 euros, con lo que el efectivo perjuicio económico causado ascenderá a la suma de 101.812,88 euros, a cuyo pago vendrá condenado el acusado.

SÉPTIMO .- En cuanto a las consecuencias penales derivadas del hecho delictivo, y en atención a lo establecido en el artículo 250 del Código Penal , la pena a imponer se halla comprendida entre 1 año y 6 años de prisión y multa de seis a doce meses. Como quiera que en el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, han de atenderse al resto de las circunstancias concurrentes y, en particular a la cantidad a la que asciende el perjuicio económico causado, que como hemos dicho es de 101.812,88 euros. Además de este importe debemos tener en cuenta una serie de razones concurrentes que implican un mayor desvalor de la acción apropiatoria que llevó a cabo el acusado ya que era perfecto conocedor de la difícil situación económica en la que se encontraba la familia Jesús Carlos Maximiliano Luis María y la necesidad que tenían a la hora de contar con los recursos económicos que habían confiado al acusado. En este sentido son altamente significativos los mensajes via whatsapp que Luis María le remitió al acusado pidiéndole, desesperadamente, adelantos de dinero y explicándole las dificultades económicas en las que se encontraba. Valorando estos aspectos, la Sala estima procedente imponer al acusado la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES de prisión y multa de SIETE MESES a razón de una cuota diaria de 12 euros/ día, penalidad que si bien se sitúa en la mitad inferior no lo es la mínima legal puesto que tampoco se ha observado en el acusado ninguna voluntad de reparación ni ninguna intención de reducir el perjuicio causado, considerando en consecuencia que la pena así determinada no solo es acorde con los hechos enjuiciados y con el bien jurídico protegido por el delito, sino que también lo es en atención a las circunstancias particulares a las que se ha hecho expresa referencia. Asimismo, y en cuanto a la cuota de la multa impuesta, se corresponde con una capacidad económica acorde con la actividad profesional desempeñada durante varios años por el acusado, con despacho profesional abierto en Lleida que comparte, además, con otro letrado en ejercicio, de donde puede deducirse unos ingresos suficientes para el pago de la indicada cuota de multa.

Resulta igualmente procedente imponerle la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal pero, además, debemos imponerle también la pena de inhabiitación especial para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el citado precepto y a que en el presente caso se aprovechó sin lugar a dudas de su condición de abogado en ejercicio para llevar a cabo la apropiación de las cantidades que había recibido de sus clientes y abandonándoles a su suerte y agravando con ello la situación económica en la que se encontraban.

OCTAVO .- En cuanto a la responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora Zurich, en su condición de entidad que tenía suscrita la póliza de seguros por la responsabilidad civil profesional de la que era tomador el Colegi d'Advocats de lleida, en relación a la actividad profesional de los letrados colegiados, se opone al considerar que los hechos enjuiciados carecen de cobertura aseguradora al limitarse a cubrir los errores involuntarios cometidos en el ejercicio de la profesión de la abogacía y para el caso de que el asegurado hubiera incurrido en un delito de apropiación indebida esta conducta jamás sería subsumible o podría ser considerada un error o falta profesional. Considera que es contrario a la propia Ley del Contrato de Seguro, y un disparate jurídico, que pudiera entenderse que los delitos están asegurados. En este sentido invoca el espíritu de la propia Ley de Contratos de Seguros para afirmar que el delito, el dolo, es inasegurable.

Además considera los límites contractuales que delimitan el riesgo son de carácter objetivo y oponibles a terceros perjudicados a los efectos del art. 76 de la LCS . Por último invoca dos resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona de los años 2008 y 2010.

La cuestión planteada, sin embargo, ha sido resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en diferentes resoluciones y, entre ellas la STS 588/2014 o el ATS 952/2015 de 18 de junio . Esta última resolución condensa la doctrina jurisprudencial al decir que 'que la finalidad de los contratos de seguro profesional es la de dar seguridad a quien debe confiarse a los profesionales bajo su ámbito, pues si no, de otro modo, perdería su propio contenido y esencia'. Así, el sentido del seguro de responsabilidad civil profesional es precisamente dotar a las actividades desempeñadas por los profesionales de la abogacía 'de una garantía eficiente de responsabilidad frente a terceros, de modo que quienes contraten a estos profesionales, y les confíen sus intereses patrimoniales, cuenten con la seguridad de que serán económicamente resarcidos en caso de pérdidas derivadas directamente de una mala praxis profesional, negligente o voluntaria.

Por ello se incluyen expresamente en la cobertura objetiva del contrato tanto la responsabilidad civil derivada de daños negligentes (errores) como voluntarios (faltas), responsabilidad que en ambos casos puede ser reclamada directamente al asegurador por el perjudicado ( artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguros ), sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que el daño o perjuicio causado al tercero sea debido a conducta dolosa del asegurado, acción directa que es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado.' Es por ello por lo que en aquella resolución se decía que 'entenderlo de otro modo vaciaría de contenido efectivo el aseguramiento contratado.' En aquella misma resolución también se daba respuesta a la otra alegación de la compañía aseguradora, cunado invoca la inasegurabilidad del dolo, y para ello señalaba que, 'precisamente porque los responsables no pueden asegurar su propio dolo, la Ley reconoce al asegurador el derecho de repetir contra el asegurado, a fin de que el coste de la indemnización recaiga finalmente sobre el patrimonio de quien ocasionó el siniestro, pero sin vaciar de contenido la cobertura del contrato y su sentido social y económico, en relación con los perjudicados, los cuales deberán ser indemnizados siempre que la responsabilidad civil garantizada proceda de mala praxis profesional'.

Por consiguiente, debemos declarar la responsabilidad civil de la entidad aseguradora en la medida en que había suscrito la póliza de responsabilidad civil profesional como abogado del ahora acusado.

NOVENO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr . en los autos y sentencias que pongan termino a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, en las que deberán incluirse las de la acusación particular, conforme a lo establecido en el artículo 124 del Código Penal y la jurisprudencia que lo interpreta, atendida su decidida intervención a lo largo del procedimiento.

Ahora bien, dado que en este caso se absuelve al acusado del delito de deslealtad profesional por el que también venía acusado, deberán declararse de oficio la mitad de las costas procesales.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS al acusado Raimundo como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida de especial gravedad, anteriormente definido, a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN,MULTA DE SIETE MESES a razón de una cuota diaria de 12 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Jose Miguel , a Marí Luz y a Luis María en la cantidad de 101.812,88 euros, intereses legales a partir de la presente resolución y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

DECLARAMOS la responsabilidad civil directa de la entidad ZURICH INSURANCE PLC.

ABSOLVEMOS al acusado Raimundo del delito de deslealtad profesional por el que también venía acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta y del arresto sustitutorio en su caso, ABONAMOS al referido acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra distinta.

La presente sentencia no es firme , al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia