Encabezamiento
SENTENCIA
En Madrid, a 22 de junio de 2017
Esta sala ha visto el recurso de Casación con el nº 1854/2016, interpuesto por la representación procesal deDª Gabriela contra la sentencia dictada el 15 de Abril de 2016 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander, en el Rollo de Sala nº 47/2015 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 2361/2010 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Santander que condenó a la recurrente, como autora responsable de un delito continuado deapropiación indebida, habiendo sido parte en el presente procedimiento la condenada recurrente Dª. Gabriela , representada por el procurador D. Alejandro Escudero Delgado; y defendida por el letrado D. Mariano Bo Sánchez; y como parte recurrida, D. Lázaro , Dª Yolanda y D. Sergio y D. Abelardo , representados por el procurador D. Domingo Lago Pato, y defendidos por el letrado D. Angel Estanislao Sánchez Resina; y D. Doroteo , representado por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y defendido por el letrado D. Felipe Real Rodrigálvarez, interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 5 de Santander, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 2361/2010 en cuya causa la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Santander, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 15 de abril de 2016 , que contenía el siguienteFallo:'Que debemos condenar y condenamos aDI Gabriela ,como autora directa y responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravado, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DIEZ MESES, con cuota diaria de DIEZ EUROS y responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de las Acusaciones Particulares.
En concepto de responsabilidad civil, deberá restituir a la comunidad hereditaria constituida por los herederos universales de Da Julieta las cantidades por ella apropiadas, UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL EUROS (1.147.000 €), TRES MIL EUROS (3.000 e) y SEIS MIL EUROS (6.000 €), con los intereses moratorios desde el día 26-2-2015 y los legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Y que debemos absolver, como la absolvemos, del delito de estafa por el que venia acusada, con declaración de oficio de la mitad de las costas de esta alzada, incluidas las de las Acusaciones Particulares.
Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararserecurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.'
SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon probados los siguientesHechos: 'PRIMERO: Ha resultado probado y así se declara que el día24 de Junio de 2010,Da Julieta , de 81 años de edad, compareció en la Notaría del Notario de Santander D. Ernesto Martínez Lozano, e hizo testamento abierto, asegurándose antes el Sr. Notario de su identidad previa exhibición de su D.N.I. y juzgándola con la capacidad legal necesaria para otorgarlo. En dicho testamento, la Sra. Julieta instituía herederos universales por partes iguales a sus sobrinos D. Sergio , D. Lázaro y Da Yolanda , D. Abelardo , y Da Gabriela , Da Estela , Da Rosario y D. Doroteo .
Da Julieta vivía sola, era soltera y carecía de ascendientes o descendientes. Poseía un notable patrimonio (inmuebles, dinero en metálico en cuentas corrientes, valores mobiliarios), que se vio acrecentado por el fallecimiento anterior de dos hermanas solteras como ella.
La misma había comentado con sus sobrinos y con otras personas que su intención era dejar todos sus bienes a aquéllos por partes iguales.
SEGUNDO: El día15 de Julio de 2010,veintiún días después de haber hecho dicho testamento, Da Julieta fue ingresada en el Hospital Universitario 'Marqués de Valdecilla', de Santander, en el Servicio de Medicina Interna, presentando síntomas tales como debilidad generalizada, mareos, pérdida de aproximadamente dos kilos de peso, náuseas y vómitos ocasionales, además de dolor en fosa ilíaca derecha. En los días siguientes se observó que padecía anemia ferropénica e insuficiencia renal, presentando a los dos días un cuadro de obnubilación, secreciones respiratorias, disnea y esputos hemoptoicos, apreciándose un deterioro brusco de la función renal, por lo que se la trasladó al Servicio de Nefrología el día24 de Julio de 2010,observándose que continuaba con ligera obnubilación, empeorando en todos los demás aspectos, presentándose insuficiencia respiratoria e insuficiencia cardíaca, por lo que el día25 de Julio de 2010se la ingresó en la Unidad de Cuidados Intensivos, estando en esa fecha todavía obnubilada, pero consciente y orientada. Iniciado tratamiento con oxigenoterapia, antibioterapia y corticoides, la paciente, que seguía consciente, orientada y colaboradora, empeoró, por lo que se acordaron sesiones de plasmaferesis y hemodiálisis y se acordó sedarla analgésicamente; a partir del día31 de Julio de 2010la paciente fue sedada todos los días, continuando así hasta que sufrió distress respiratorio, falleciendo el día6 de Agosto de 2010por insuficiencia renal, sobreinfección respiratoria, síndrome de distress respiratoria del adulto y posible panarteritis nodosa.
Al menos hasta el 31 de Julio de 2010, la sobrina que estuvo con Dª Julieta la mayor parte del tiempo cuando sus circunstancias personales y las normas hospitalarias sobre visitas lo permitían era la acusadaDa Gabriela ,mayor de edad y sin antecedentes penales, si bien antes de su ingreso en la UCI fue visitada por algunas amigas y sobrino/a/s de forma ocasional.
TERCERO: Da Julieta era titular de dos cuentas corrientes -las numeradas NUM000 y NUM001 (a la que en adelante nos referiremos como NUM001 )-, el Depósito de Valores N° NUM002 y un Fondo de Inversión Santander Fondtesoro Corto Plazo.
Estaban autorizadas para operar en las citadas cuentas corrientes Dª Gabriela y Dª Rosario , ambas sobrinas de Da Julieta . Habida cuenta que Rosario no vivía en Santander y además estaba enferma, era la acusada la que solía encargarse de las operaciones bancarias atinentes a su tía Julieta .
Tras la hospitalización de ésta, entre el 15 y el 25 de Julio, Gabriela se presentó en la oficina del Banco de Santander donde su tía tenía el Depósito de Valores, y solicitó a uno de los empleados, D. Ovidio , que le entregara un impreso de venta de valores en blanco así como un impreso de órdenes bancarias también en blanco, cosa que hizo el Sr. Ovidio , que no consta supiera de la hospitalización de D' Julieta y conocía a la Sra. Gabriela , sabiendo que estaba autorizada para operar en nombre de su tía Julieta , llevando Gabriela dichos documentos al Hospital, que D' Julieta firmó en blanco, sin que se haya probado que lo hiciera mediante engaño, ni que se opusiera a vender esos valores.
El día21 de Julio de 2010,a las 8:39 horas, sin que conste que lo supiera su tía o que ésta se lo encargara expresamente, Gabriela acudió al Banco e hizo un reintegro de 3.000 euros en efectivo de la cuenta N° NUM001 , sin que conste el concepto y utilizando su firma, como autorizada que estaba para operar en la misma.
Con la Orden de Valores firmada en blanco por su tía, y estando ésta ya en la Unidad de Cuidados Intensivos, Gabriela , viendo ya próxima la muerte de su tía, sin que conste que lo supiera ésta o que se lo encargara expresamente, se fue al Banco el día26 de Julio de 2010,y tras presentarle el documento firmado en blanco al Sr. Ovidio , ordenó la venta de todos los valores existentes en el Depósito N° NUM002 y el ingreso de su importe,1.547.823,69 euros,en la cuenta corriente N° NUM001 , cosa que hizo el Sr. Ovidio , rellenando a máquina el impreso firmado en blanco y procediendo a anotar la fecha valor de venta de los referidos valores, venta que se produjo al día siguiente.
Acto seguido, ese mismo día 26, utilizando el impreso de solicitud de transferencia firmado en blanco por su tía -que en realidad no le hacía falta al tener ella autorización para operar en la cuenta-, Gabriela ordenó, sin que conste que lo supiera su tía o que ésta se lo encargara expresamente, transferir de la cuenta corriente N° NUM001 1.147.000 euros a una cuenta de su titularidad abierta ese díaex profeso,100.000 euros a una cuenta de titularidad de su hermana Estela , 100.000 euros a una cuenta de titularidad de su hermano Doroteo y 200.000 euros a una cuenta de titularidad de su hermana Rosario .
El día 30 de Julio de 2010, Gabriela , sin que conste que lo supiera su tía o que ésta se lo encargara expresamente, dispuso en efectivo de 6.000 euros que se reintegró de la cuenta corriente N° NUM001 , sin que conste el concepto.
Siete días después, el 6 de Agosto, fallecía Dª Julieta .
CUARTO: Entre el 27 de Julio y el 6 de Agosto, como quiera que los hermanos de Gabriela observaron los ingresos recibidos en sus cuentas en virtud de las transferencias ordenadas por aquélla, se pusieron en contacto con ella y la dijeron que retornara el dinero a la cuenta de su tía, al igual que lo harían ellos, negándose Gabriela , diciéndoles que había sido Dª Julieta quien le había dicho que hiciera esas disposiciones, razón por la que el mismo día 6 de Agosto, antes de que falleciera Dª Julieta , el hermano de Gabriela , Doroteo , interpuso denuncia en el Juzgado contra su hermana, incoándose las presentes diligencias.
Con el dinero en su poder, y sabiendo que detraía el mismo de la masa hereditaria de la fallecida, Gabriela se apresuró a liquidar el Impuesto de Donaciones, para aparentar que el apoderamiento obedecía a una donación otorgada por la fallecida.'
TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación de la acusada Dª Gabriela , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 13 de septiembre de 2016, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
CUARTO.-Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 7 de octubre de 2016, el procurador D. Alejandro Escudero Delgado, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientesmotivos:
Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art . 24. 2º CE , por vulneración del principio depresunción de inocencia.
Segundo.-Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art. 24.1 º y 2º CE , por vulneración del principio detutela judicial efectiva, en su vertiente del principio acusatorio.
Tercero.-Por infracción de ley,al amparo del art 849. 1º;LECr , en relación con el art 252 del CP , por aplicación indebida.
Cuarto.-Porinfracción de ley,al amparo del art 849.1º;LECr , en relación con el art 21.6º del CP , por inaplicación indebida.
Quinto.-Al amparo del art 851.1 LECr ,por quebrantamiento de forma.
QUINTO.-El MinisterioFiscaly laparte recurrida,por medio de escritos fechados el 16 de noviembre y 28 de octubre de 2016, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.
SEXTO.-Por providencia de 31 de mayo de 2017 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para sudeliberación y falloel pasado día14 de junio de 2017en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
Fundamentos
PRIMERO.-El primero motivo se configura por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art. 24.1 º y 2º CE , por vulneración del principio depresunción de inocencia.
1.Sostiene la recurrente que laprueba de cargono es suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia, y además su valoración es irracional y errónea, habiéndose basado en la acusación de estafa y en la existencia de engaño, que se demostró inexistente y por eso se absolvió por tal delito. De modo que solo la acusación particular de sus primos lo hizo por apropiación indebida. Existiendo como alternativa razonable el encargo que le pudiera haber hecho su tía, y basándose la sentencia solo en inferencias sobre intenciones no corroboradas. Y ello porque su tía dispuso mediante su firma y estando consciente, habiéndose limitado la acusada a seguir las ordenes de la tía.
2.El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) Que rige el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales, por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española . 2º) Que la sentencia condenatoria se ha de fundamentar en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados. 3º) Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales. 4º) Que dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas). 5º) Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:
1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).
2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).
3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).
4ª. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).
3.-De conformidad con los parámetros más arriba señalados, frente a la opinión de la recurrente debe significarse que el ámbito de aplicación de la presunción de inocencia se limita a la realización de los Hechos y a la participación en ellos de la acusada, quedando fuera las cuestiones de tipicidad por ser de legalidad ordinaria.
Para poder cumplirse con esa exigencia de control casacional, no hay más que acudir al Fundamento de Derecho 1º -fº 10 y 11- de la Sentencia recurrida para comprobar cuál ha sido la prueba lícita valorada y cuál es su capacidad para destruir la presunción de inocencia.
Comienza la Sentencia por referirse a la pruebadocumentalcon el testamento de la fallecida Julieta , los documentos bancarios firmados por ésta (orden de venta de valores), por la misma y la acusada (transferencias) o por la acusada sola (reintegros), los extractos de la cuenta corriente y depósito de valores de la fallecida y las personas autorizadas para operar en ellas.Testificalde Ovidio , empleado del Banco de Santander y los familiares y amigos de Julieta .
En el examen de estas pruebas, la Sentencia va especificando suscircunstancias. Así, el testamento otorgado un mes antes del fallecimiento, en el que disponía repartir por partes iguales toda su fortuna entre sus sobrinos, lo que fue ratificado por ellos en el Plenario.
De los documentos bancarios citados, venta de valores y transferencia, se desprende que, los mismos están firmados por su titular, Julieta , y que, previamente, los había obtenido en el banco la acusada.
Con el documento de venta de valores en blanco, el 26 de Julio de 2010, la acusada se lo presentó al testigo y empleado del Banco, Sr. Ovidio , quien lo rellenó y ordenó la venta de valores e ingresó en la cuenta corriente de Julieta , por un importe de 1.547.823,679.- Euros, cuenta ésta en la que estaba autorizada para operar la acusada y su hermana Rosario .
Seguidamente, la acusada, haciendo uso de la orden de transferencia firmada en blanco por su tía y que no precisaba por tener autorización para operar con la cuenta, ordenó el traspaso desde la cuenta donde se había ingresado el importe de la venta de los valores a otra aperturada por ella, desde la que hizo las transferencias que constan en el factum.
La acusada realizó el 21 de Julio de 2010 un reintegro de 3.000.- Euros de la cuenta de Julieta en la que ella estaba autorizada para operar. Y el 30 de Julio de 2010, llevó a cabo otro reintegro de la misma cuenta por un importe de 6.000.- Euros.
La Sentencia considera que no existe prueba de que la fallecida, Julieta , hubiera firmado los documentos bancarios mediante engaño y que se opusiera a la venta de los valores, consideración ésta que tendrá su importancia a la hora de calificar los hechos (Fto. de Dº. 2º).
La Sentencia examina también las explicaciones exculpatorias de la acusada (Fto. de Dº 2º), considerándolas sin entidad para rebatir la prueba de cargo, dada la evolución del estado de deterioro físico y mental de Julieta , quien permaneció sedada desde el día 31 de Julio de 2010 hasta el 6 de Agosto de 2010, en que falleció. Y razona la sentencia "que no puede admitir lo que pretende hacer creer la acusada que, agravándose su estado cada día que pasaba, Dª Julieta , contrariamente a lo que -poco antes ante Notario estipuló, un mes escasamente, decidió favorecer a cuatro sobrinos frente a los otros cuatro y, sobre todo, favorecer en especial a la acusada, guardándose 'la parte del león'."
Frente a la anterior actividad probatoria, la recurrente realiza un análisis exculpatorio de la misma, lo que no cabe, ni aun denunciando la vulneración del art. 24.2 C.E ., pues, conforme al art. 741 LECr ., es la Sala de Instancia la única legitimada para ponderar ese material probatorio.
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
SEGUNDO.-El segundo motivo se articula por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art. 24.1 º y 2º CE , por vulneración del principio detutela judicial efectiva, en su vertiente delprincipio acusatorio.
1.Para la recurrente se ha vulnerado el principio acusatorio porque la sentencia no respeta lo solicitado en las conclusiones definitivas del único acusador particular legitimado para hacerlo, y se mutan los hechos objeto de la acusación que afectan al fondo del asunto. Esa acusación en su segundo escrito (fº 774-779) añadió el delito de apropiación indebida, pero no varió un ápice el relato fáctico basado en la estafa (Fº 780 a 785).
2.a) El principio acusatorio, tal como la jurisprudencia ha precisado ( SSTS. 609/2002 de 10.10 , 368/2007 de 9.5 , 279/2007 de 11.4 , 180/2010 de 10.3 , 246/2011 de 14.4 , exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' (SS. T.C. 134/86 Y 43/97). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que' el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse' ( S.T.S. 7/12/96 ); y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( S.T.S. 15/7/91 ). 'los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa '(SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95). En suma, como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: 'a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado'.
En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo - Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos - s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86 , 21/4/87 Y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87, 8/5/89, 25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y 1325/2001 de 5 julio, entre otras.
La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: ' Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es elrelato fácticode la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( S.T.S. 4/3/99 ).
La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectosmeramente secundarios no conculcan tales principios ypueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.
Por su parte el Tribunal Constitucional, en la interesante sentencia num. 225/97, de 15 de diciembre , recogiendo criterios ya expresados en las S.S.T.C. 12/81, 204/86, 10/88, 11/92 o 95/95, señala que 'So pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos' y los califica de modo distinto a como venían siéndolo ( S.T.C. 204/86 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso'( S.T.C. 10/88 ). En este sentido, 'el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación' que en la acusación se verifique ( S.T.C. 11/92 ).
Como puede observarse el Tribunal Constitucional, en paralelo con los criterios seguidos por esta Sala, no utiliza para la determinación de la homogeneidad delictiva a estos efectos, criterios formales, ni sistemáticos ni sujetos al campo propio de la dogmática técnico-penal, sino que esencialmente utiliza el criterio deproscripción de la indefensión: lo relevante es que el hecho que configure los tipos sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos, fácticos y normativos, que integran el tipo delictivo objeto de condena.
3.Aplicando dichos criterios al caso actual resulta evidente que no cabe apreciar vulneración alguna del principio acusatorio en supuestos como el ahora enjuiciado.
Del examen de las actuaciones se comprueba que la alegación es inexacta, pues (Antecedente de Hecho 1º), si bien la acusación particular de D. Doroteo ya señalaba la comisión de un delito de apropiación indebida con carácter de continuado del art. 252, en relación con el art. 250.1-2 º, 5 º, 6º C.P ., vigente al momento de los Hechos, la sentencia de instancia ante la objección de la acusada, la privó de eficacia delimitándola al ámbito de la acción civil. Y señalando que: 'Vuelve a alegar la defensa de la acusada la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal para que se exima de responsabilidad penal a aquélla, pero el pedimento está abocado al fracaso, y hemos aquí de reiterar y dar por reproducido lo que, respondiendo a la misma alegación, ya decía en esta misma
causa el Auto N° 505/2014 de 24 de Noviembre de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Cantabria (folios 751 y 752 del Tomo 11): cuando se cometió el delito, entre el sujeto activo del mismo (la acusada) y el sujeto pasivo (su tía, Dª Julieta , quetodavía estaba viva),existía una relación tía-sobrina, que no está incluida en el artículo 268 meritado, pues los parientes exentos son los cónyuges no separados legalmente o de hecho o en proceso de separación, divorcio o nulidad, los ascendientes, los descendientes y los hermanos por naturaleza o por adopción y los afines en primer grado. Una tía es pariente, pero no es ascendiente, por lo que no está incluida en esa relación.
Se menciona también por la defensa el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en lo que aquí interesa, dice que'tampoco podrán ejercitar acciones penales entre si: 2°. Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros'.Como creemos que el defensor de la acusada se estará refiriendo a la acusación formulada por su hermano Doroteo , toda vez que la otra parte acusadora son primos de la acusada y por tanto no están incluidos en la relación descrita en el artículo 103 meritado, lo único que podemos decir es que, efectivamente, su hermano no estaría legitimado para ejercitar acciones penales contra la acusada, pero si para ejercitar acciones civiles, como miembro que es de la comunidad hereditaria, y, habida cuenta que hay otras dos acusaciones perfectamente legitimadas para ejercitar acciones penales contra ella, como son el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de los primos de la acusada, nada impide que en este proceso el Sr. Doroteo pueda tener la consideración de actor civil, lo que deviene irrelevante, toda vez que pide lo mismo que sus primos acusadores, e incluso menos que ellos en las responsabilidades civiles. Por otro lado tal falta de legitimación debió haberse postulado en la fase instructora o, en el peor de los casos, en el debate preliminar al juicio oral previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cosa que no se hizo.'
Por otra parte, la acusación particular de Dña Yolanda , D. Lázaro , D. Sergio y D. Abelardo , formulaba idéntica calificación.
El Fiscal, por su parte, subsumió los Hechos en un delito de estafa del que la acusada fue absuelta.
La Sentencia condena a la recurrente por un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 250-1 º, 5 º y 74 C.P .
Condena ajustada a derecho, -sin perjuicio de lo que luego diremos- sin vulneración alguna del principio acusatorio, por existir tal petición de condena por ese delito y sus circunstancias agravatorias,efectuadaválidamente por la acusación particular de Dª Yolanda , D. Lázaro , Sergio y D. Abelardo , primos de la acusada, y, por consiguiente, sin que les alcance los efectos de los arts. 103 LECr . y 268 C.P .
4. Argumenta la recurrente como causa de vulneración del principio acusatorio y del derecho a la tutela judicial efectiva que, sin modificación en los Hechos de la Calificación, cuyo núcleo duro era el engaño, la Sentencia los acomoda para que resulte una apropiación indebida.
Y saliendo al paso de su reproche respecto de la ausencia de calificación acusatoria por el delito de apropiación indebida, debemos decir que el examen de las actuaciones revela , enprimerlugar, que, es cierto que laAcusación particularde los Sres. Lázaro Sergio Yolanda , Dña. Yolanda , D. Lázaro y D. Sergio , y D. Abelardo , presentó dos escritos -por cierto de la misma fecha, 24-3-2015-, en uno de los cuales (fº 780 a 785) sólo se contenía calificación por el delito de estafa, y que en el segundo, (fº 774 a 779) se incorporó la correspondiente al delito de apropiación indebida; y que también es cierto que su respectiva conclusión primera, contenía el mismo relato fáctico.
Tal calificación acusatoria, en sus aspectos tanto fácticos como normativos, fue tomada en cuenta en el autodefinitivodeapertura del juicio oral (fº829 a 830), tras la declaración de nulidad por auto de 28-5-2015 (fº 824 y vtº), del anterior de 9-4-2015 (fº 794-795).
Y, durante la vista del juicio oral (fº 299 a 302 del acta) las referidas conclusiones provisionales fueron elevadas adefinitivaspor todas las partes, si bien efectuando la precisión las acusaciones de que 'la referencia al art. 252 se entiende efectuada al actual 253 CP '
5.Y, ensegundolugar, hay que decir que si el propio recurso de la acusada confronta la calificación de tal acusación particular con el relato de los hechos probados de la sentencia, tanto en uno como en otro se ofrecen datos básicos para su ulterior calificación jurídica, cuales son que la acusada realizó, estando todavía viva su tía, las operaciones bancarias perfectamente detalladas, tanto por la acusación particular como por la Sentencia, que culminan con la operada el 26 de Julio de 2010 , en la que del importe de la venta de los valores de Julieta , traspasa a una cuenta aperturada a su nombre 1.147.000. euros y 100.000 a una cuenta de su hermana Estela , 100.000 euros de su hermano Doroteo y 200.000 euros a una cuenta de su hermana Rosario .
Y también el escrito de la acusación particular recoge que la acusada, sin que conste que su tía lo supiera o se lo encargara expresamente, hizo un reintegro de 3.000 euros de la cuenta de su tía en la que ella era autorizada, con fecha 21 de Julio de 2010. Y con fecha 30 de Julio de 2010 efectuó un reintegro de 6.000 euros de la misma cuenta, sin que conste que lo supiera su tía o se lo encargara expresamente. Términos los del escrito sustancialmente reproducidos en la Sentencia.
La acusación particular en sus conclusiones hizo constar que durante la realización de esas operaciones bancarias, Julieta se encontraba en estado de obnubilación y entre el 25 de Julio de 2010 y el 6 de Agosto de 2010, que no tenía un estado de consciencia lúcida, momento en el que no sería capaz de realizar operaciones financieras, es decir, que estaba incapacitada para autogobernar su patrimonio.
La Sentencia por su parte indica que Julieta fue ingresada en el Hospital Marqués de Valdecilla el 15 de Julio de 2010, presentando entre otras dolencias un cuadro de obnubilación, que el 24 de Julio de 2010 se le trasladó al servicio de Nefrología, observándose que continuaba con ligera obnubilación, empeorando en los demás aspectos, por lo que, el 25 de Julio pasó a la Unidad de Cuidados Intensivos, estando desde esa fecha todavía obnubilada, siguiendo consciente, orientada y colaboradora, siendo sedada a partir del 31 de Julio de 2010.
Es evidente que, comparando los términos de la Calificación y la Sentencia, no puede sostenerse con perspectivade éxito que se haya vulnerado el principio acusatorio. Este principio, según la doctrina de esta Sala, -como vimos- se vincula con la prohibición constitucional de sufrir indefensión. Y es evidente que la recurrente pudo defenderse de todos los datos fácticos con los que argumentó la acusación.
Ello sin olvidar que, la sentencia no tiene que ser una trasposición mimética de las conclusiones de las partes, pues, la misma puede, sin salir del hecho básico, modular y puntualizar los hechos.
Por lo tanto , no ha habido una modificación sustancial, ni fáctica ni normativa de la acusación, sino ,todo lo más, de mero detalle, en cuanto ha podido ser objeto de debate contradictorio, y por ello, no afectante al derecho de defensa de la parte acusada.
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
TERCERO.-El tercero de los motivos se basa eninfracción de ley,al amparo del art 849.1º;LECr , en relación con el art 252 del CP , por aplicación indebida.
1.Considera la recurrente que basándose en los hechos probados, no concurren los elementos del delito de apropiación indebida, como serian un acto de disposición ilegítimo y la aplicación del dinero a un fin definitivo distinto al pactado. El primero porque venía amparado por una firma con el conocimiento y voluntad de la titular de la cuenta. Y no existe ni disposición por parte de la acusada, ni extralimitación de las facultades conferidas como autorizada en la cuenta. Ni se dio al dinero un destino distinto al deseado por su propietaria. Y que en todo caso, debió haberse aplicado el principiopro reo.
2.Ante todo debemos recordar que,por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .
Igualmente debe traerse a colación la doctrina de esta Sala sobre que la invocación del principioin dubiopro reo, ha de considerarse igualmente inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr.STS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 , que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación de tal principio cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona. Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos de la hoy recurrente.
3.En nuestro caso el hecho probadoexplica cómo la recurrentellevó a cabo las siguientes acciones: 1) Tras ordenar la venta de los valores propiedad de Julieta , ordenó el traspaso del importe obtenido a una cuenta aperturada a su nombre, disponiendo de las cantidades consignadas en el factum en favor de sus hermanos, apropiándose ella de los 1.147.000 euros restantes; 2) A esta cantidad hay que añadir las dos extracciones por un importe respectivo de 3.000.- y 6.000.- euros, que la acusada llevó a cabo, de la cuenta de Julieta , en la que estaba autorizada, sin justificación demostrada alguna.
La Sentencia combatida, en su Fundamento de Derecho 2º, Apdo. B), lleva a cabo un detallado estudio jurídico sobre la conducta expuesta de la acusada, señalando la postura fijada por la Jurisprudencia, significando que, se trata del supuesto de distracción al disponer ella, desconociendo la voluntad testamentaria de Julieta , del importe de la venta de los valores, repartiendo parte para sus hermanos, reteniendo el resto.
La Sentencia razona la continuidad delictiva del art. 74, en virtud de las distintas conductas de la acusada, dos por reintegros directos y cuatro por traspasos del dinero de Julieta .
Finalmente, y en función de las cuantías distraídas y apropiadas, aplica la agravante 6ª del art. 250 C.P .
La recurrente por su parte trata de combatir la argumentación de la Sentencia, apoyándose en su propia valoración de los Hechos, desconociendo el factum al que necesariamente debe someterse la calificación jurídica dada la vía casacional empleada.
4.La única cuestión sobre la que procede discrepar, respecto de la sala de instancia es la atinente a lacontinuidad delictiva.En efecto, aunque la doctrina jurisprudencial que cita es acertada, y dentro de ella se reseña como primer requisito el de la 'pluralidad de hechos diferenciales y no sometidos a enjuiciamiento por separado por los tribunales', tal pluralidad precisamente entendemos que no se da en el caso que nos ocupa. En su fundamentación jurídica (fº 22, 23) los juecesa quibusdicen que 'la acusada se apoderó en sucesivas ocasiones y aprovechando idéntico modo -la vía del reintegro directo o la vía del traspaso del dinero de la cuenta corriente de su tía en la que estaba autorizada para operar a su propia cuenta corriente o a la de sus hermanos- de 1.556.000 euros, en sendas operaciones de 3.000 y 6.000 euros (reintegros) y de 1.147.000, 200.000, 100.000 y 100.000 euros (traspasos), todo lo cual integra el delito continuado previsto en el art. 74.2 CP .
Sin embargo los hechos probados, reflejo de la prueba practicada, y soporte de cualquier reclamación porerror iuris,arrojan una secuencia fáctica consistente en que en26-7-2010, la acusada, tras presentar el documento firmado por su tía y obtener la venta de todos los valores existente en el depósito, ordenó el ingreso del importe obtenido, 1.547.82369 euros en la cuenta nº NUM001 de su tía;y ese mismo día ordenó transferirde la cuenta nº NUM001 , 1.147.000 euros una cuentade su titularidadabierta ese día ex profeso;100.000 euros, a una cuenta titularidad de su hermana Estela ; 100.000 euros a una cuenta de titularidad de su hermano Doroteo ; y 200.000 euros a una cuenta de titularidad de su hermana Rosario . El apoderamiento por tanto se producede una manera únicacuando trasfiere la acusada de la cuenta de su tía el dinero obtenido de la venta, a su propia cuenta, y a las respectivas de sus hermanos.
Es cierto que elfactumtambién recoge ,dos operaciones más: Una primera efectuada en 21-7-2010, consistente en un reintegro de3.000 eurosque realizó la acusada en efectivo de la cuenta de su tía; y una segunda, consistente en otro reintegro efectuado en 30-7-2010, porotros 6.000 euros. Y se apunta en ambos casos:'sin que conste el concepto'.
Tal imprecisión fáctica (motivada, sin duda por la negativa de la acusada en el juicio oral a responder a preguntas que no fueran de su defensa) impide, sin embargo, conocer a dónde fue a parar el dinero; y si por lo tanto, autorizada todavía la acusada para la disposición -no falleciendo la tía hasta el 6 de Agosto- supuso ello un acto de disposición, de apoderamiento, que sumar al único, aunque con destinatarios plurales, antes descrito; o bien tales cantidades, algo elevadas pero, incomparablemente inferiores a las anteriores, pudieron destinarse -dentro de los actos de administración doméstica u ordinaria de los intereses de la causante-, a pago de servicios habituales o especiales de asistencia médica o sanitaria, limpieza domiciliaria o de índole similar.
Debiendo pues reputarse existente un acto de apoderamiento único, no procederá la aplicación de la figura del delito continuado previsto en el art. 74.1 CP , y el motivo habrá de ser parcialmente estimado, con las consecuencias penológicas que se determinarán en segunda sentencia.
CUARTO.-El cuarto motivo se funda eninfracción de ley,al amparo del art 849.1º;LECr , en relación con el art 21.6º del CP , por inaplicación indebida, ya que debió haberse estimado laatenuante de dilaciones indebidas, y además, como muy cualificada, o subsidiariamente sin tal carácter.
1.Alega la recurrente que este procedimiento se inició mediante denuncia interpuesta por el hermano de la acusada, Doroteo el día 6 de agosto del año 2010, es decir hace más de seis años, sin que haya habido mas incidentes relevantes que el de la legitimación del hermano de la acusada, siendo ni dilatorios ni baladíes los recursos interpuestos por la parte hoy recurrente. La vista del juicio oral se celebró el 23-2-16 y la sentencia se dictó casi dos meses después.
2.Realiza la recurrente en el motivo un amplio estudio de los requisitos necesarios para que puedan estimarse las dilaciones indebidas. Sin embargo, en absoluto detalla, como es exigible, los periodos de detención o paralización de la causa, limitándose a poner de manifiesto la duración, seis años del proceso y las consecuencias familiares de esta duración.
Es por ello que, el rechazo de la atenuación manifestado en el Fundamento de Derecho 3º, por las razones que aduce, es totalmente adecuado.
Así dice la el tribunala quo: 'Tampoco concurre la atenuante de dilacionesindebidas postulada por la defensa. Examinadas las diligencias, no se aprecian paralizaciones o largos espacios de tiempo sin actividad procesal. El período más largo de inactividad procesal no supera los cuatro meses escasos, y la acusada ha cambiado varias veces de Letrado defensor, aparte de los recursos interpuestos por los sucesivos Letrados -no por el actual, todo sea dicho-. Por consiguiente no apreciándose dilaciones ya no indebidas, sino incluso mínimas, no cabe apreciar la atenuante.
Además de ello el tribunal explica en su Antecedente de hecho cuarto que: 'se excedió el plazo de diez días para dictar sentencia habida cuenta de la elevada pendencia de asuntos y la existencia de otras causas de naturaleza preferente'.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
QUINTO.-El quinto motivo se articula, al amparo del art 851.1 LECr ,por quebrantamiento de forma.
1.Se argumenta que 'la sentencia de la Audiencia adolece de gran cantidad de imprecisiones insalvables, presunciones y contradicciones fruto de la falta de claridad y en la determinación de los hechos y con ello del delito por el que se le condena de apropiación indebida'.
2.Ha precisado con reiteración esta Sala que el quebrantamiento de forma que se denuncia en el motivo requiere: 1) que en el contexto del Hecho Probado se produzca una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria, sin que se exprese por el Juzgador lo que resulta probado; 2) la incomprensión del relato fáctico debe estar casualmente relacionada con la calificación jurídica. La falta de claridad impide la comprensión del hecho y su calificación jurídica; 3) la falta de claridad debe producir un vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado; 4)la falta de claridadpuede concurrir ante omisiones del Hecho Probado cuando tengan trascendencia para la calificación jurídica.
Ninguno de estos requisitos concurren en la exposición del motivo, donde se entresacan frases y expresiones del factum que, integradas en su conjunto, no muestran en absoluto falta de claridad, sino que permiten la adecuada calificación jurídica.
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
SEXTO.-La estimación parcial del recurso supone la declaración de oficio de suscostas, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º) Estimaren parte el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional, y por quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de Dña. Gabriela , contra la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander, de fecha 15 de Abril de 2016 , en causa seguida por delito deapropiación indebida.2º)Declaramos de oficio lascostasdel recurso. Comuníquese esta sentencia y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
