Sentencia Penal Nº 472/20...re de 2021

Última revisión
10/01/2022

Sentencia Penal Nº 472/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1243/2021 de 22 de Septiembre de 2021

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Orden: Penal

Fecha: 22 de Septiembre de 2021

Tribunal: AP - Madrid

Ponente: FERNANDEZ DE MORALES, MIGUEL ANGEL MARCOS

Nº de sentencia: 472/2021

Núm. Cendoj: 28079370262021100324

Núm. Ecli: ES:APM:2021:10625

Núm. Roj: SAP M 10625:2021

Resumen:

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO FBA

audienciaprovincial_sec26@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0138227

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1243/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Procedimiento Abreviado 660/2019

Apelante: Jose Carlos

Procurador D. FERNANDO GARCIA DE LA CRUZ ROMERAL

Letrado Dña. MARIA ASUNCION MARIÑO HIDALGO

Apelado: María Rosa y MINISTERIO FISCAL

Procurador Dña. MARIA MERCEDES ROMERO GONZALEZ

Letrado Dña. MERCEDES UROSA DE LA FAYA

ILMOS./AS. SRES./AS. MAGISTRADOS/AS:

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales ( Presidente-Ponente)

Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias

Don Pablo Mendoza Cuevas

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

La siguiente

SENTENCIA Nº 472/2021

En la Villa de Madrid, a 22 de septiembre de 2021

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don y Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Presidente-Ponente), Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias y Don Pablo Mendoza Cuevas, ha visto los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala 1243/21 correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 660/19 del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, seguido contra Jose Carlos por tres supuestos delitos lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal, un delito de leve de vejaciones injustas de carácter leve del artículo 173.4 del Código Penal, un delito leve de daños del artículo 263.1 párrafo segundo del Código Penal y contra María Rosa por la presunta comisión de un delito de lesiones del artículo 153.2 y 3 del Código Penal y un delito leve de daños del artículo 263.1 párrafo segundo del Código Penal de en el que han sido partes como apelante Jose Carlos, representado por el Procurador D. Fernando de la Cruz Romeral y defendido jurídicamente por la Letrada Dña. Asunción Mariño Hidalgo y como apelada María Rosa representada por la Procuradora Dña. María Mercedes Romero González y defendida jurídicamente por la Letrada Dña. Mercedes Urosa de la Faya y el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Dña. del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid se dictó Sentencia el día 14 de enero de 2021 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Se declara expresamente probado que el acusado Jose Carlos, mayor de edad y carente de antecedentes penales, y la acusada, mayor de edad y carente también de antecedentes penales, y que eran pareja afectiva entre sí, sobre las 18:30 horas del día 21 de septiembre de 2018, mantuvieron una discusión en el cuarto de estar del domicilio que compartían sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, en el curso de la cual, el acusado, actuando con el ánimo de maltratar a su pareja afectiva, le propino una patada en la parte inferior del cuerpo, no constando que a causa de ello le causara ninguna lesión. De igual modo, resulta probado que en la madrugada del día 22 de septiembre de 2018, en el mismo domicilio, los acusados volvieron a mantener otra discusión en el curso de la cual el acusado sacó a la acusada de la habitación de un tercer conviviente arrastrándola del pelo y le propinó golpes en la cabeza, piernas y espalda, sin que resulte acreditado que le fracturara el teléfono móvil. No consta debidamente acreditado que durante este incidente procediera la acusada a golpear y cortar con un cristal a Jose Carlos, ni tampoco que le rompiera su teléfono móvil.

No consta probado que sobre las 6 horas del día 22 de septiembre de 2018 el acusado enviara un mensaje de móvil a su pareja diciéndole ' come mierda, y ya no me escribas mejor pendejs pase de puta que te quebras miersa si yo estuve en el piso una hora y media y no llegastes pero mejor te ubiera matado'.

Como consecuencia de los hechos la acusada/perjudicada sufrió lesiones consistentes en

tumefacción occipital, hematoma en la cara interna de la rodilla y herida incisa en la planta del primer dedo del pie derecho, lesiones que preciaron para su curación de una primera asistencia facultativa sin necesidad de ulterior tratamiento tardando en sanarsiete días que le supusieron un perjuicio personal básico..'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Dña. María Rosa del delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.2 y 3 del Código Penal y del delito leve de daños del artículo 263.1 párrafo segundo del Código Penal por los que ha sido acusada en esta instancia, todo ello declarando de oficio las costas procesales devengadas a su instancia, y

Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Jose Carlos como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 y undelito de lesiones del artículo 153.1 y 3 ambos del Código Penal a las penas, por cada

uno de ellos, de nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día y prohibición de aproximarse

a menos de quinientos metros de Dña. María Rosa, a su domicilio, lugar de trabajo, o a cualquier otro que la misma frecuente, y prohibición de mantener cualquier clase de comunicación con la misma por tiempo de un año, nueve meses y un día, debiendo de indemnizarla en la suma de 350 euros, cifra que en su caso

devengará los intereses previstos en el artículo 576Lec, ABSOLVIÉNDOLE de los delitos leves de vejaciones injustas de carácter leve y de daños de los artículos 173.4 y 263.1 párrafo segundo del Código Penal, por los que también ha sido acusado; todo ello,

con imposición de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular ejercida en su contra.

Se mantienen las medidas cautelares penales adoptadas frente al acusado condenado por

auto de fecha 23 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7

de Madrid hasta la firmeza de la presente sentencia.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso Jose Carlos contra ella recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Hechos

Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Procurador en representación del acusado Jose Carlos interpone recurso de apelación contra sentencia de 14.01.21 del Juez en comisión de servicios en el JP 36 de Madrid (PA 660/2019, que absuelve a María Rosa del delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.2 y 3 del Código Penal y del delito leve de daños del artículo 263.1 párrafo segundo del Código Penal y condena al también acusado/ahora recurrente como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 y un delito de lesiones del artículo 153.1 y 3 ambos del Código Penal, absolviéndole de los delitos leves de vejaciones injustas de carácter leve y de daños de los artículos 173.4 y 263.1 párrafo segundo del Código Penal, por los que también ha sido acusado. Alega error en la apreciación de la prueba. Que entiende de contrario que tanto por las actuaciones llevadas a término en el período de instrucción, los videos aportados a la causa (refiriendo 'No señalamos numeradas las cintas de vídeo aportadas, porque las mismas no aparecen diferenciadas numéricamente en los autos', sic), y las declaraciones realizadas por los testigos en el acto de la vista, quedó debidamente acreditado que en la grabación aportada a la causa, la Sra. María Rosa reconoce expresamente que golpeó al ahora recurrente y le rompió el móvil. Que ambas partes se están acusando mutuamente de la comisión de diferentes delitos perpetrados en el ámbito de su relación de pareja. Afirma que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 24 de la CE por inaplicación del principio de 'Presunción de inocencia'. Reitera que no existe en las actuaciones prueba de cargo o indiciaria que pueda derrumbar la presunción de inocencia del ahora recurrente. Interesa que María Rosa sea condenada como autora de un delito de lesiones del artículo 153.2 y 3 del Código Penal, así como que como que el recurrente sea absuelto con todos los pronunciamientos favorables.

La Fiscal, en escrito de 05.02.21, impugna el recurso interpuesto interesando se confirme la sentencia recurrida por ser -alega- plenamente ajustada a derecho. Que el apelante trata de sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Juez por la suya propia, pretendiendo con ello una distinta calificación de los hechos, sin que se objetiven datos que permitan afirmar error en la valoración que efectúa el Juzgador. Que la sentencia apelada detalla con precisión cual es la valoración que la prueba le merece al Juez, y desgrana el alcance de las pruebas practicadas, fundamentalmente la declaración de la víctima, así como el testimonio de Leopoldo y Manuel, amén del parte de lesiones que corrobora las manifestaciones de la perjudicada estableciendo la compatibilidad de las mismas con el relato ofrecido por ésta. Es constante la doctrina tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional en el sentido de '...la imposibilidad de sustituir la valoración realizada por los Tribunales (ante los que se practicó la prueba) aunque existan otras igualmente lógicas, cuando la conclusión a la que se llega por el Tribunal sentenciador, es igualmente lógica....'- STC de 4 de Junio de 2001, y del tribunal Supremo, entre otras muchas, 6/2003de 9 de Enero, 220/2004 de 20 de Febrero, 711/2005 de 8 de Junio, 866/2005 de 30 de Junio ó 474/2006 de 28 de Abril-. De acuerdo con el protagonismo que le comprende al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el Tribunal de Apelación, el de Casación o incluso el Constitucional, cuando controlan la motivación fáctica actúan como verdaderos Tribunales de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas dada las exigencias que se derivan de la naturaleza constitucional del derecho a la presunción de inocencia, y asimismo debemos recordar que la naturaleza del juicio de certeza incriminatorio que pudiera haberse alcanzado por el Tribunal sentenciador no es de naturaleza matemática ni absoluta, sino que se trata de un canon de certeza más allá de toda duda razonable.

Por Procuradora en representación de María Rosa alega que se pretende por la parte apelante sustituir el relato de hechos probados realizado por el Juzgador de instancia por el suyo propio e igualmente sustituir la valoración de la prueba realizada por la sentencia por la suya. Que el relato de hechos que se realiza por la parte contraria en el escrito por el que se interpone recurso de apelación, ni siquiera es el realizado por el acusado, el cual se acogió a su derecho a no declarar. Que al Juez de instancia le corresponde la libre valoración de la prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de instancia, estando la sentencia que de contrario se recurre perfectamente motivada. Que el Sr. Jose Carlos no ha sido condenado por todos los delitos por los que fue acusado. Que ni siquiera estamos ante versiones contradictorias, ya que el acusado Don Jose Carlos se acogió a su derecho a no declarar, estando ante la declaración persistente en el tiempo de Doña María Rosa, corroborada por la prueba documental obrante en autos y testifical. Que en lo que a la absolución de Doña María Rosa se refiere hay que hacer constar, tal y como ha reiterado el Tribunal Constitucional, la revocación por parte del Tribunal ad quem de sentencias absolutorias dictadas por el Juzgador a quo sobre la base de la apreciación de pruebas de naturaleza personal requeriría de la celebración de una nueva Vista, en la cual se practicaran íntegramente todas las referidas pruebas, a fin de dar cumplimiento estricto al principio de inmediación que rige nuestro ordenamiento jurídico penal. Que existe un déficit probatorio y no es cierto, como se manifiesta de contrario, que en la grabación aportada mi patrocinada reconozca expresamente haber golpeado a Don Jose Carlos, habiendo explicado la misma en el acto del plenario los motivos por los que dijo 'Vale, yo te pegué', no viéndose en dicha grabación que la misma le fracturara el móvil, no habiendo prueba alguna de que la misma causara lesiones al condenado, lesiones estas que, evidentemente, pudieron ser causadas por otros habitantes de la casa. Interesa se confirme íntegramente la resolución ahora recurrida, por ser ello procedente conforme a Derecho.

SEGUNDO.-El Juez a quo en su sentencia de 14.01.21 absuelve a Dña. María Rosa del delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.2 y 3 del Código Penal y del delito leve de daños del artículo 263.1 párrafo segundo del Código Penal por los que ha sido acusada. En relación al ahora recurrente le condena como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 y de un delito de lesiones del artículo 153.1 y 3, ambos del Código Penal, absolviéndole de los delitos leves de vejaciones injustas de carácter leve y de daños de los artículos 173.4 y 263.1 párrafo segundo del Código Penal, por los que también ha sido acusado.

Considera que el acusado Jose Carlos manifestó en el plenario que no deseaba prestar declaración. Que la acusada María Rosa, prestó declaración, siendo que, entre otros extremos expone que en un vídeo que ha aportado, le dice a Jose Carlos 'Vale, sí, te pegué', pero eso se lo dijo para que la dejara en paz, pues insiste en que no lo agredió. Que prestaron declaración agentes del Cuerpo Nacional de Policía. Que correspondía practicar la declaración testifical de Manuel, pero el mismo no pudo ser citado al encontrarse en paradero desconocido. Ante ello, se procedió a la lectura de su declaración sumarial al amparo del artículo 730LECr, obrante al folio 77 de la causa. Igual sucedió con el testigo Jose Miguel, si bien en este caso no pudo procederse a la lectura de su declaración sumarial obrante al folio 105, porque la misma no fue prestada con observancia del principio de contradicción. Considera el relato del testigo Leopoldo en relación con los hechos del día 21 de septiembre de 2018. Se procedió al visionado de dos grabaciones aportadas a los autos. En una de ellas - señala- lo que se observa es un hecho ajeno a este proceso, pues es el enfrentamiento entre Jose Carlos y el testigo Jose Miguel; en el segundo video se observa, tras lo que es una discusión entre el acusado y la acusada, cómo el acusado le propina una fuerte patada en una pierna a María Rosa estando ésta recostada en un sofá.

Que en relación a la madrugada del día 21 al 22 de septiembre de 2018, el acusado mantiene una nueva discusión con su pareja, considerando sólida la declaración prestada por la propia María Rosa, corroborada por el testimonio presencial de Leopoldo. Que el testigo Manuel, cuya declaración sumarial fue introducida mediante su lectura en el plenario, también relató esa agresión como presenciada por él. Que la perjudicada presentó parte de asistencia médica con estas lesiones al folio 33 de los autos, lesiones que son compatibles con la dinámica de agresión que ella relata; que igualmente esas lesiones resultan acreditadas por el informe médico forense obrante al folio 69 de la causa.

TERCERO.-En relación la revocación de la sentencia y dictado de sentencia absolutoria, y para en relación con el pronunciamiento condenatorio, procede recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.-Desde la recordada doctrina jurisprudencial, hay que señalar que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, siendo clara consecuencia de una correcta valoración de la prueba. Frente a la silente actitud por la que optó el acusado/ahora recurrente en el acto del plenario (siendo sabido, o debiendo serlo, que el silencio es valorable en el contexto del acervo probatorio, STS 2ª 04.10.16, así como que es deber del acusado la prueba de los hechos negativos e/o impeditivos, ATS 13.06.03, y que la valoración del acervo probatorio, de su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, es facultad del Tribunal de instancia), el Juez a quo considera, examina y valora las declaraciones, y las pruebas documental y pericial, siendo igualmente sabido, a propósito de estas últimas, con p.e. STS 2ª 11.02.15, que 'la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECr para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3C.E. EDL 1978/3879). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12 EDJ 2007/243101. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECr.

La valoración del acervo probatorio está suficientemente motivado, constatándose en la sentencia, atendida la realidad de las declaraciones percibidas de forma inmediata. Ya en p.e. p.e. la STS 2ª 26-10-2001, núm. 1978/2001, rec. 4074/1999. Pte: Aparicio Calvo-Rubio, José, recuerda que la existencia de testimonios contradictorios no supone su neutralización, en modo tal que la valoración de su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación es facultad exclusiva del Tribunal de instancia.

Dicho de otro modo, los testimonios prestados han sido valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación. La motivación lo es razonable, no presentando - los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, no siendo sino consecuencia de la valoración de la prueba, que este Tribunal considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, por cuanto las conclusiones alcanzadas no son arbitrarias ni irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por el ahora recurrente, no procediendo, a la vista de la reseñada jurisprudencia, su modificación en esta alzada, debiendo estarse a lo que se acordará.

QUINTO.-Para en relación con el pretendido pronunciamiento condenatorio, revocando el absolutorio recaído en la instancia, procede recordar que ya la STC de 18 de septiembre de 2002 establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que: 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. En consecuencia, el criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Reiteran los argumentos de la anterior resolución las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, que obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido 'a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción' (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)' ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9); así, 'forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2). Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual 'En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre, y 49/2009, de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado el Tribunal Constitucional que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Entre otras, la STS 31.01.18 recuerda, entre otros extremos 'la doctrina del TEDH que restringe la posibilidad de pronunciamientos condenatorios o peyorativos ex novo en apelación o casación, reitera a su vez que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, exige inmediación en la práctica probatoria y audiencia del acusado ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Almenara Alvárez c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Porcel Terribas y otros c España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; o 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España), y donde la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011, § 49), contenidos en la fundamentación de la resolución', la Sala en vía de recurso no puede modificar la sentencia absolutoria en sentido condenatorio para el acusado, que se ha basado en prueba personal, sin inmediación, y no salva este obstáculo el hecho de que la vista oral haya sido grabada'.

Es dable asimismo recordar con p.e. STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010, que la presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998), es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Lo anterior, sin obviar, el tenor del art. 792.2 primer párrafo LECr ('La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2), siendo así que en la sentencia de instancia se valoran por la Juez a quo las, en esencia, enfrentadas versiones del acusado y de la denunciante.

Es asimismo pacífica por reiterada la jurisprudencia nos recuerda (con p.e. AAP1ª Córdoba 29.04.03), la no tenencia de un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal ni, desde luego, tiene un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral ni a la obtención de una sentencia favorable a sus pretensiones ( S.T.C. 08.02.1993).

El examen de las actuaciones permite concluir que las diligencias de prueba llevadas a efecto esencialmente pruebas personales, siendo innecesario, mas no superfluo, señalar que las manifestaciones que se reseñan de la denunciante son expresamente consideradas y valoradas por el Juez a quo. Por lo demás es pacífica por reiterada la jurisprudencia (entre otras la sSTS2ª 20.01.1989), conforme a la cual la confesión del encausado no se considera ya, como en tiempos pasados, ni la reina de las pruebas ('probatio probantissima'), ni el alma del proceso. Hoy la confesión es un indicio importante, un principio de prueba que deber ser confirmada por otros medios probatorios, vista la posibilidad de confesiones falsas, ya lo fueran por motivos de ligereza de jactancia u otros no compatibles con la veracidad. Desde luego habrá de producirse con observancia de las garantías procesales y, en todo caso, habrá de ser espontánea ('animes confitendi'), y si se produjo fuera del proceso, deberá ser ratificada ante el Juez. Lo anterior sin olvidar que puede suceder, y sucede, que la confesión lleve en sí otros elementos objetivados de prueba que le sirvan de aquel complemento probatorio antes aludido. Los tales principios en torno a la confesión han sido tenidos en cuenta por nuestra Ley adjetiva en cuanto exige al Juez que, en caso de confesión del procesado, practique todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la misma y, si se retracta de ella el procesado, se le interrogue sobre el móvil de la retractación y sus causas. Criterio que se reitera en uno de los llamados en los procesos especiales aflorando la eficacia de la confesión en el plenario en caso de conformidad con la calificación de las partes acusadoras.

Es por en base a lo expuesto que habrá de estarse a lo que se resolverá.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, vistos los arts. 240LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Procurador en representación del acusado Jose Carlos contra sentencia de 14.01.21 del Juez en comisión de servicios en el Juzgado de lo Penal 36 de Madrid (PA 660/2019). Se declaran de oficio las costas devengadas en la presente alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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