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03/02/2022
Sentencia Penal Nº 472/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1383/2020 de 18 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 18 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: HERNANDEZ GARCIA, CARIDAD
Nº de sentencia: 472/2021
Núm. Cendoj: 28079370072021100459
Núm. Ecli: ES:APM:2021:13056
Núm. Roj: SAP M 13056:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
JUS_SECCION7@madrid.org
37051530
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, en el nombre de S.M. el Rey, la siguiente:
Ilma./os. Sra./Sres. Magistrada/os de la Sección Séptima
Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA (Ponente)
D. JACOBO VIGIL LEVI
D. JUAN BAUTISTA DELGADO CANOVAS
En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil veintiuno.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Ordinario nº 84/2020 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles, seguido por delito intentado de homicidio y delito de robo en casa habitada, en el que aparece como acusado D. Desiderio, nacido en Cali (Colombia) el día NUM000 de 1992, hijo de Efrain y de Casilda, con DNI nº NUM001, de ignorada solvencia y sin antecedentes penales computables en esta causa, en situación de privación provisional de libertad desde el día 18 de junio de 2020 tras haber sido detenido policialmente el día 17 de junio de 2020.
El juicio se ha celebrado el día 30 de septiembre de 2021 y han intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª. Araceli Labiano Merino, la acusación particular de D. Fermín, representado por el Procurador D. Juan Luis Navas García, con la asistencia del Letrado D. Luis Felipe Aguado Arrojo, y el acusado ya reseñado, representado por el Procurador D. Gonzalo José Urbano Sastre y defendido por la Letrada Dª. Marta González del Alba; ha sido Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Caridad Hernández García.
Antecedentes
Y a que en concepto de responsabilidad civil el acusado indemnice a Fermín en la cantidad de 2.580 euros por las lesiones sufridas y 1.867 euros por las secuelas derivadas de la agresión, y a Jon en la cantidad de 100 euros por los objetos no recuperados de su propiedad, más los intereses legalmente establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La acusación particular de D. Fermín, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal, y un delito de robo con violencia en casa habitada haciendo uso de arma de fuego previsto y penado en los artículos 237, 242.1.2. y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal, solicitando la imposición de la pena, por el primer delito, de diez años de prisión, y por el delito de robo con violencia en casa habitada usando arma de fuego, la pena de 5 años de prisión, y en virtud del artículo 57 del Código Penal, la prohibición de aproximación a menos de mil metros, a su domicilio o lugar de trabajo durante un período de 5 años desde el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular, en atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal.
Y a que en concepto de responsabilidad civil el acusado indemnice a Fermín en la cantidad de 5.000 euros por las lesiones sufridas, 4.000 euros por las secuelas, y 3.000 euros por daños morales.
Hechos
Tras subir a dicho piso el acusado y su acompañante, y permanecer unos minutos, comprueban que en ese momento están tres personas en la vivienda, circunstancia que el acusado pone en conocimiento de una tercera persona no identificada que se encontraba en el exterior, para a continuación ausentarse el acusado temporalmente a fin de franquear la puerta de acceso del portal al resto de partícipes, para subir de nuevo a la vivienda dicho acusado acompañado y llamar al timbre de la puerta, momento en el que Jon que estaba en el interior se dispuso a abrir la puerta encontrándose a una persona que le apuntaba pistola en mano para a continuación golpearle con la pistola en la cabeza y hacerle caer al suelo.
Al escuchar voces, y los gritos de Jon, Fermín salió alertado desde otra habitación de la casa gritando a su vez que qué pasaba y entonces ve a Jon en el suelo, y a otras personas entre las que estaba Desiderio, para acto seguido recibir un disparo por parte de uno de los atacantes que llevaba una pistola, entrándole la bala a Fermín por el cuello y saliéndole por la mandíbula, escenario en el que el acusado y sus compañeros huyeron de la vivienda, dejándose inadvertidamente el acusado Desiderio en esta casa su teléfono móvil Samsung SM-G925F con número de IMEI NUM004 y número de tarjeta SIM NUM005.
El relato fáctico que se acaba de exponer consta probado a través de los siguientes elementos probatorios: audición de mensajes de voz telefónicos, por la propia declaración del acusado en el juicio oral y la declaración prestada durante la fase sumarial; la declaración testifical de Fermín, Jon, Cesar y de Guadalupe, así como por la declaración testifical de las/os funcionarias/os del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009, y por la prueba pericial médica tanto prestada en el juicio oral como la documentada en actuaciones que no resultó impugnada por las partes; además de por la prueba documental propuesta y admitida por las partes.
El acusado en el juicio oral reconoció haber estado en el piso de la CALLE000 NUM002- NUM003 de Móstoles, aunque no estuvo conforme con el horario preguntado, sino que situó su presencia horaria antes de las dieciséis horas; reconoció que iba con dos amigos llamados Jacobo y Jenaro aunque no recordaba el número de teléfono de éstos ni el suyo propio, reconociendo que su teléfono móvil estaba a nombre de su novia Salvadora; ahora bien el acusado justificó su presencia en el lugar de los hechos porque fueron para consumir droga dado que la vivienda era un fumadero o narcosala, que la persona del audio les iba indicando aunque no supo decir quién era la persona del audio telefónico porque les conoce a todos por el mote.
Respecto a dicha audición, el acusado reconoció que el término 'ready' utilizado es una palabra en inglés, listo, que esta persona les decía que subieran listos a lo que tenían que hacer; el acusado dijo que tenía dinero y que invitó a dos amigos a fumar un porro y cocaína, que iban listos para allá, que pagó la sustancia que iba a consumir allí, y negó que fueran con intención de llevarse la droga sin pagar, que pagó hasta que se le acabó el dinero y ya no podía pagar más, pero que él y sus amigos querían más, y las otras personas no les quisieron dar más, hubo un pequeño problema porque les quisieron echar de mala manera y ellos no lo aceptaron, iniciándose un pequeño forcejeo en la puerta de la casa y les echaron.
También afirmó el acusado que no sabía nada del disparo por el que le preguntaban; no obstante, el acusado fue preguntado por su declaración sumarial al folio 186 cuando dijo que el dinero no lo llevaban, que la intención era robar la droga no comprarla, y en el juicio oral el acusado aclaró que prestó esa declaración porque su antigua abogada le dijo que declarara eso, y no sabe si su abogada le quería librar de algo, que no sabía cuál fue su intención y ahora todavía sigue sin saberlo aunque fuera su abogada; negó que llevaran una pistola aduciendo que en España la gente no suele ir armada, y negó que escuchara la explosión del disparo, y preguntado por su declaración sumarial cuando dijo que escuchó como una explosión que resultó que fue un disparo, en el juicio oral alegó que lo dijo en la fase sumarial porque se lo dijo su abogada y afirmó que no escuchó ningún disparo.
El acusado explicó que cuando gastaron lo que habían consumido y ya no había más dinero entendían que no pasaba nada porque les dieran más pero no quisieron y les sacaron, que eran tres africanos que eran así, refiriéndose a su corpulencia; el acusado reconoció que antes no había estado en ese sitio, añadiendo que no es que se dejara su teléfono en ese lugar, sino que imagina que en medio del forcejeo se le habrá caído porque se dio cuenta al rato de que no tenía el móvil en el bolsillo; negó que se llevara un teléfono de la vivienda ni que viera a sus amigos que se llevaran un teléfono; el acusado reconoció que eran tres y subieron los tres juntos, reiterando que creía que en el forcejeo perdió el teléfono móvil y al rato estando en la calle se dio cuenta pero que no volvió a por un teléfono que valía 100 euros porque le habían sacado a golpes.
En el juicio oral nuevamente el acusado fue interrogado sobre lo declarado al folio 109 (188) cuando dijo que la cocaína que iban a robar la iban a emplear para consumo personal e intentar sacar dinero, venderla, volviendo a explicar que dijo eso porque se lo aconsejó su abogada en el calabozo, que todo fue un invento lo de ir a robar cocaína, y que le pareció razonable hacer caso a su abogada; también explicó que cuando fue al domicilio con dos amigos estaban tres personas que eran los que trataban con ellos y otro más que paseaba, que vio a cuatro personas de origen africano; a continuación explicó su historial de consumo de sustancias estupefacientes.
Este Tribunal teniendo en cuenta la declaración prestada por el acusado en el juicio oral, y puestas de manifiesto las contradicciones apreciadas con respecto a lo declarado en fase sumarial asistido de abogada, folios 107 a 109 (186 a 188) de conformidad con el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se decanta por no considerar creíble la declaración prestada en el juicio oral, y atenerse a lo declarado en la fase de instrucción.
En primer lugar, se insiste que el ahora acusado prestó declaración como detenido a presencia judicial con asistencia letrada, y obviamente fue informado de los derechos que le asistían en tal condición.
En el acto del juicio oral se han citado los folios donde se aprecian patentes contradicciones con respecto a lo declarado en el juicio oral, y el acusado ha ofrecido una serie de justificaciones que no han resultado convincentes; estas excusas se centran en insistir en que lo que declaró en fase sumarial fue por consejo de su abogada.
Ahora bien, como se ha puesto de manifiesto, se tratan de meras justificaciones que, a criterio de este Tribunal, son insostenibles y son ilógicas a la razón y a máximas de experiencia; en primer lugar porque lo declarado en la fase sumarial, es tan claro que no da lugar a duda alguna; es decir, en absoluto puede atribuirse a una mera confusión, que no es invocada por el acusado en el juicio oral.
Además, dichas manifestaciones prestadas el día 18 de junio de 2020, (en relación al dinero para la compra de la droga que no lo llevaban porque su intención era robarla, no comprarla; reconociendo entonces que escuchó como una explosión que resultó ser un disparo, y diciendo también en aquel momento que la cocaína la iban a robar y la iban a emplear para consumo personal e intentar sacar dinero vendiéndola) tienen tanto calado incriminatorio, son de tal gravedad, que a cualquier persona de inteligencia y entendimiento medio, y sin necesidad de asesoramiento técnico alguno, le provocarían rechazo, y firmeza para no aceptar a presencia judicial esta versión de no ser verdadera; efectivamente, resulta inverosímil, ni siquiera por consejo de abogado/a, que se acepte, siendo incierto, la propia participación en unos hechos que consistirían en la preparación e ideación de un robo en casa habitada, ocurriendo exactamente lo mismo con la pretendida aceptación de haber escuchado una detonación por disparo, una explosión según dijo el acusado entonces en su condición de detenido, presencia de arma de fuego que, también a cualquiera, le permitiría valorar la presencia del arma como un salto cualitativo en los hechos acontecidos; y si esta mera comprensión básica es patente para cualquiera sin especiales conocimientos técnico jurídicos, también considera esta Tribunal que, el asesoramiento de una letrada en los términos que pretende el acusado, aconsejándole el reconocimiento de ir a robar droga a una vivienda y el uso de arma de fuego durante los hechos sucedidos, pues sinceramente resulta disparatado.
Pero es que además, la declaración del acusado en el juicio oral reconociendo la presencia en la vivienda donde sucedieron los hechos, aunque sólo para ir a comprar droga para su propio consumo, y los motivos por los que luego se produjo un forcejeo -entre él mismo y sus amigos con las personas que se encontraban en la vivienda, según el acusado cuatro africanos de notable envergadura-, consistentes en que se les había acabado el dinero para comprar droga y que pensaron que no pasaba nada porque les dieran más droga sin pagarlo en ese momento, pues también se enfrenta a la más pura irracionalidad.
A criterio de este Tribunal, es irracional y no creíble esa versión, porque el propio acusado ha reconocido que era la primera vez que iba a esa vivienda, que era un tercero el que les iba dando indicaciones, y desde luego en el contexto de una vivienda desconocida y de unos hipotéticos vendedores desconocidos, máxime cuando además según dijo el acusado éstos eran corpulentos, y también porque resulta, cuando menos ingenuo o imprudente, esperar que unos desconocidos les fueran a dar esa primera vez sustancia estupefaciente sin ninguna referencia personal ni previa entrega de alguna prenda con valor económico a cambio de la droga; inclusive en este caso en el juicio el acusado dijo que consumieron en la casa un porro y cocaína, sustancia ésta segunda que en su venta a terceros precisamente no tiene un precio desdeñable, y más en este caso cuando se trataba, según el acusado, de que se la dieran sin contraprestación en ese momento, no a una sola persona, sino a tres personas, el acusado y sus acompañantes.
Estas razones conducen a entender que la declaración prestada por el acusado en el plenario resulta increíble, frente a lo declarado en fase sumarial; pero no sólo por las razones expuestas, sino por el resto de pruebas practicadas en el juicio, declaraciones de alguna de las personas que se encontraban en la vivienda cuando acudió el acusado y sus acompañantes, por las declaraciones de las/os funcionarias/os policiales, sino también por la prueba documental disponible en la causa consistente en mensajes telefónicos de voz que fueron escuchados al inicio del juicio oral, y en mensajes telefónicos por escrito, según consta en la pieza separada de medidas de investigación tecnológica.
Así es; los testigos que presenciaron directamente los hechos y que resultaron ser víctimas de los mismos, han dado una versión de los hechos discrepante de la ofrecida por el acusado en el juicio oral.
Tanto Fermín como Jon, relataron una entrada en la vivienda de forma violenta e inesperada de entre cuatro y cinco personas; que en primer lugar los asaltantes agreden a Jon y luego a Fermín, y que en el curso de estos hechos se utilizó un arma de fuego que fue disparada; y también ambos refirieron que a posteriori se localizó un teléfono y una bala (vaina) dando detalles de la forma en que llegó a poder de Fermín y luego de la policía.
Efectivamente, Fermín declaró que en esa fecha no vivía allí, estaba de visita, ese día sufrió una lesión, estaban en el salón porque era fiesta, estaban tomando con amigos, subieron unos individuos a tocar la puerta de la casa y el chico que vive allí abre y ellos entraron con fuerza, el otro, el dueño de la casa salió allí, el chico ha chillado y le ve en el suelo, y qué está pasando, y da la vuelta y ha escuchado un disparo, le dispararon atrás en el cuello, dos o tres disparos que escuchó, cayó allí, estuvo mucho tiempo y no sabía que estaba pasando, y se levantó, un amigo que vive allí, qué ha pasado aquí, él dice me han disparado, llévame al hospital, y llaman a la ambulancia es muy tarde y no puede aguantar, estaba cansado, no sabe qué ha pasado ahí.
Siguió explicando que entraron como cuatro personas en la casa, alguno llevaba la capucha, no llevaban mascarillas, no conocía a estas personas, no conocía a nadie allí, le dieron un golpe a Jon, a la persona que vive en esa casa, no vio a quien disparó, es una cosa como de película, todo fue rápido, se encontró en la vivienda un teléfono, él estaba en el hospital lo ha traído su hermano, se lo ha dado gente que vive en la vivienda, encontraron una bala y un teléfono móvil, cuando ha venido la policía le dice que lo encontró ahí, le preguntaron que si era su teléfono y dijo que no, no sabe quién encontró ese teléfono en la casa, se lo ha entregado a su hermano, pensó que estaba muerto y por eso le entregaron el teléfono, hay un local africano en esa calle de Móstoles y le entregaron a su hermano el chico que está en el local y su hermano lo trae, el teléfono lo entregó un chico de su pueblo que tiene un local en el mercado de Móstoles, y le ha dejado a su hermano el teléfono, le preguntó su hermano que si era su teléfono y el declarante dijo que no era suyo, y le dijo que habían encontrado la bala, cuando fue la policía le dijo que es el teléfono que encontraron en la casa. Aparte del declarante y de Jon estaba también el chico que le ayudó a llevarle, estaba en su habitación le conoce como Balbino, vivía allí ese chico.
Este testigo, relató que esas personas eran españoles, los que entraron allí son españoles, ha escuchado el disparo atrás suyo, las otras personas que estaban allí no tuvieron lesiones, ni él ni su compañero lesionaron a las personas que entraron, ellos entraron con fuerza, decían policía qué tenéis aquí, él se da la vuelta el que está atrás le da en la espalda, él se quiso poner así brazos en alto, él no ha forcejeado con nadie, no es cierto que vayan a consumir droga, la gente que vive allí son trabajadores, uno es futbolista.
Fue al domicilio como a las tres, tres y media, desde que está allí hasta que tiene la herida de bala no sabe cuánto tiempo, ha ido rápido, ha sido como una película, cuando llega allí hasta que llegan estas personas escucharon que ha tocado el timbre, el dueño de la casa ha ido a abrir, no sabe decir cuánto tiempo estuvo en la casa hasta que llegaron.
Aparte de Jon, Cesar es el dueño de la casa, es alquilada, no vive allí, estaba de viaje, es su mejor amigo, como su hermano, Eloy, no sabe quién es, Everardo no sabe quién es, que Higinio es su hermano y no estaba en el domicilio, que el móvil lo llevó allí la gente que vive en la casa llevó el móvil ahí porque es como su hermano, lo llevó al local, es donde vende ropa, llamaron a Higinio, y le dijeron que el teléfono de su hermano lo han encontrado allí, y cuando su hermano le dio el teléfono le dijo que no era suyo, salió tres días después, ya estaba despierto, le llevo un amigo suyo al hospital, le conoce como Balbino, no sabe realmente como se llama, estuvo casi tres semanas en el hospital, le disparan por detrás.
El testigo Jon declaró que no sabe quién es Pio; ese día sí estaba en el piso de esa dirección, él estaba en la casa con su amigo, con el declarante anterior, estaban en una fiesta bebiendo porque era el día 26 de diciembre, alguien llamó al timbre y fue a la puerta para abrirla y en cuanto abrió la puerta alguien le apuntó con una pistola, quien le apuntaba con la pistola le decía dame, dame, y antes de que él pudiera hablar el atacante le dio en la cabeza con la pistola, y se cayó en el suelo, había mucha gente en el piso, la gente que llamaba abajo al timbre era mucha gente, y la gente entraba, entraba en el piso la gente que estaban llamando, y el chico que le dio el golpe en la cabeza el declarante se cayó al suelo, y él oyó el disparo, su amigo el que está detrás -en el juicio oral- fue el que fue disparado, había mucha gente mucho ruido, un tumulto de gente, eso es lo que pasó. Cada uno estaba intentando escapar.
Este testigo continuó explicando en el juicio que en el piso antes de que subieran estas personas que les golpearon a él y al otro, que estaban con Sixto en una habitación, con Everardo, también estaba en su habitación Everardo, y otro chico el futbolista, Sixto es el testigo anterior. Él e Sixto, estaban en el salón tomando alcohol bebiendo, y Everardo y el futbolista y ya está; la persona que le dio el golpe tenía la cabeza cubierta y tenía la máscara solo se le podían ver los ojos, la persona que entró y que le dio el golpe a él pensó que podía ser un policía y le dijo enseguida dame, dame, el sitio es muy pequeño y entonces es cuando le dio en la cabeza, en cuatro o cinco minutos ocurrió, cuando cayó al suelo no sabe, le dieron un golpe en la cabeza muy fuerte y cayó al suelo, la persona que disparó tenía una capucha y tenía una mascarilla solo le vio los ojos; él tenía un teléfono y cuando ocurrieron los hechos el teléfono se perdió, se extravió, él acababa de comprar el teléfono y tenía unos mensajes WhatsApp en el teléfono, lo había comprado recientemente el teléfono, el teléfono se cayó cuando se produjeron estos eventos se cayó el teléfono, no lo ha recuperado, el buscó en todas partes, el teléfono estaba en la mesa cuando estaban tomando bebidas en el salón; el declarante no acompañó a Fermín al hospital, él se puso bien del golpe, ya la gente había salido, todo el mundo había salido cuando él recuperó la conciencia, preguntado si se encontró en la casa un Samsung dice que cuando él estaba buscando su teléfono es cuando encontró el teléfono Samsung, estaba en el suelo, no sabe exactamente dónde pero sí estaba en la casa, lo encontró Everardo, cogieron el teléfono y lo llevaron a Sixto. Reclama por el teléfono.
Jon añadió en el juicio que no pudo acompañarle al hospital porque estaba inconsciente, a la vivienda cuando le dieron el golpe entraron había unas cuatro o cinco personas, él estaba oyendo muchas voces, lo que oyó no fueron solo un par de voces o tres, fueron muchas más voces lo que oyó, él se encontró con el señor que le apuntaba con la pistola y las otras personas estaban en el ascensor, y cuando le apuntó con la pistola es cuando oyó muchas voces, cuando se fue todo el mundo el declarante estaba solo en la casa cuando la gente se había ido y luego él también se fue corriendo, había sangre por todas partes, y Everardo dijo que tenían que limpiarla, y cuando la policía llegó ellos enseñaron, dijeron a la policía donde estaba la sangre las manchas grandes de sangre en el piso, Eloy dice que nunca ha oído ese nombre, el piso es de su hermano, el declarante dice que ese día era fiesta, que sí, él estuvo viviendo allí, en 2019 en diciembre estuvo allí viviendo, cuando estaba la policía no sabe quién es Eloy.
Las declaraciones prestadas por los dos anteriores testigos resultaron convincentes y creíbles, en cuanto a la mecánica agresiva y grupal desplegada por el acusado y sus acompañantes.
Con respecto al hallazgo en la vivienda de un teléfono, que resultó ser del acusado, también lo ratificó en el juicio oral Guadalupe; quien tras explicar que su pareja es a quién dispararon, dijo que un hermano de su pareja es el que llevó al hospital un teléfono y llamaron a la policía.
Otro aspecto que resultó controvertido en el juicio oral, especialmente por parte de la defensa del acusado, fue el relativo al número de personas que estaban en la vivienda donde ocurrieron los hechos antes de la entrada del acusado y de sus compañeros.
Como se ha puesto de manifiesto tanto Fermín como Jon declararon en el juicio oral que estaban ellos dos y un tercero -mientras que el segundo también refiere la presencia de otra persona sin identificar pero diciendo que era futbolista- , y ello sin perjuicio de la aparición de otra persona en el curso de la inspección ocular realizada días después por la policía en la vivienda donde se desarrollaron los hechos.
A estos efectos hay que indicar que en el juicio oral compareció la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM007 explicó que practicó junto con NUM008 y NUM010, en una inspección ocular en la vivienda de CALLE000, ratificó el acta que levantaron, se encontraron restos de lo que aprecia ser sangre y un proyectil, una bala, la bala estaba entre las contraventanas alojada ahí; cuando estaba haciendo la inspección llegó otro señor africano, al poco tiempo de estar haciendo la inspección ocular y dió su consentimiento a la práctica de la inspección dijo que llevaba poco tiempo viviendo en esa causa.
También el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM008, declaró que participó en la inspección ocular de CALLE000 junto con otros compañeros, los moradores dieron su consentimiento para hacer la inspección, comenzada la inspección aparece un proyectil y que, comenzada la inspección esta persona manifiesta que es inquilino, se reseña en el acta, no es un registro, es una inspección ocular y esa persona con la documentación que aporta está reseñado y cree que firma el acta, en el acta está reflejado que en la inspección mientras se está trabajando por policía científica, durante esa inspección se persona esa persona en mitad, y se reseña en el acta, y manifiesta que vive en esa casa, se recoge y ya está, no recuerda si se le deja permanecer allí.
Teniendo en cuenta estas declaraciones testificales, así como el resultado de la inspección ocular realizada en la vivienda donde ocurrieron los hechos, folios 52 y siguientes de la causa, y 33 y siguientes de la pieza de medidas de investigación tecnológica, resulta acreditado que en el hall de entrada de esta vivienda sita en la CALLE000 NUM002- NUM003 de Madrid, se localizaron restos de una sustancia rojiza seca, concretamente en un armario de madera ubicado a la izquierda según se accede al domicilio; también en la puerta de la cocina, cerca del marco, se aprecia un impacto de proyectil y en la ventana de la cocina que está formada por doble contraventana de apertura corredera, cada una de las cuales presenta dos hojas de cristal se aprecia que el impacto de un proyectil rompió tres de dichas hojas, y entre el hueco de las contraventanas se localiza una bala; dicha inspección ocular, como se ha comprobado, fue confirmada y explicada en el juicio oral por la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM007 y por el funcionario del mismo Cuerpo con carnet profesional NUM008.
Igualmente se dispone como prueba documental del resultado de la inspección ocular realizada por la policía en el Hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles donde permaneció ingresado Fermín, y en particular la grabación en DVD documental de la ropa del mismo, y en especial la chaqueta americana y pantalones que llevaba puesta la víctima cuando ocurrieron estos hechos, con el resultado del informe pericial de análisis de ADN de la Comisaría General de Policía Científica que consta en el Rollo de Sala.
Además, como se ha dicho, se pudo intervenir por la policía una vaina que les fue entregada en el hospital donde estaba ingresado Fermín, tal y como se explicó en el juicio oral por Fermín, y como también confirmó en el juicio oral otra funcionaria policial con carnet profesional NUM006, al decir que en el hospital se entregó un teléfono móvil y una vaina que supuestamente encuentran en el lugar de los hechos, aunque ella no estuvo presente cuando lo entregaron a otros agentes, y según resulta de la documental obrante en la causa, folio 37.
En el curso de la anterior inspección ocular de la vivienda estuvieron presentes Everardo citado como testigo al juicio oral pero que no compareció por encontrarse en paradero desconocido, y el titular del contrato de arrendamiento Cesar, que declaró en el juicio oral explicando que en esa fecha era el arrendatario de esa vivienda, que no vivía allí, hay cuatro habitaciones en el piso, Everardo tenía arrendada una habitación, Edemiro ( Pio) tenía otra habitación, y otro que se llamaba Fulgencio; con respecto a Edemiro, señala al anterior testigo, Jon, y otro futbolista, el problema es que la casa está a su nombre, Fulgencio no sabe su nombre verdadero, preguntado por Eloy dijo que nunca ha oído ese nombre; y preguntado si llegó una persona diciendo que era inquilino de esa casa cuando estaba el testigo con la policía dice que no sabe el nombre, había dos personas allí pero no las conoce realmente, había dos personas cuando la policía estaba con él.
Con respecto a la aparición de una persona, al parecer Eloy en el curso de la inspección ocular, a los efectos de este enjuiciamiento, carece de relevancia, tal y como se podrá explicar a la hora de analizar la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad solicitada por las acusaciones; y ello porque independientemente de que en la vivienda pudieran habitar tres, cuatro, cinco o más personas, lo que ha resultado acreditado es que en el momento en que ocurren los hechos, estaban presentes la víctima, Jon y Everardo, y a lo sumo y sin estar plenamente acreditado, otra persona que no apareció en ningún momento ni antes, ni durante, ni después de los hechos; se insiste, independientemente de que en la vivienda pudieran acudir, pernoctar o residir habitualmente más personas.
Así las cosas, y teniendo en cuenta las anteriores pruebas detalladas, la única laguna probatoria es la relativa al motivo de la visita o de la presencia del acusado y de sus acompañantes en la vivienda donde ocurrieron los hechos; según el acusado acudieron a esta vivienda para comprar y consumir sustancia estupefaciente; razón que, obviamente, no fue compartida por los testigos Leovigildo y Jon; sin embargo para completar el espectro probatorio, resulta muy sustancial la declaración testifical de la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM006 que fue la instructora de las diligencias policiales y en el juicio oral detalló el curso que llevaron las investigaciones policiales teniendo en cuenta que las primeras explicaciones ofrecidas por la propia víctima que resultó lesionada por arma de fuego no le parecieron convincentes hasta que finalmente las pesquisas confluyeron en lo que en el argot policial denominan vuelco.
La funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM006, en esencia, explicó el motivo del inicio de las pesquisas policiales al ingresar en el Hospital de Móstoles una persona herida por impacto de bala que le atraviesa el cuello y cabeza; se personan en el hospital y esta persona les dice que iba andando por la calle y que alguien le había agredido; que a los dos días el supuesto inquilino de la vivienda donde ocurren los hechos se persona diciendo que ha habido un robo con arma de fuego en la vivienda y que hay una persona herida en el hospital, se va a la vivienda y se verifica que quedan restos de sustancias de haberse herido alguien y se localiza una vaina en una ventana que indica que se había hecho uso de arma de fuego, se pregunta al entorno de la víctima, se inspecciona el vehículo en el que llega la víctima al hospital y también el vehículo de la propia víctima unido a las cámaras de video vigilancia del hospital; además, la pareja de la víctima aporta un teléfono móvil y una vaina que supuestamente se encuentran en el lugar de los hechos, y entonces barajan que ha habido un vuelco que significa que se va a producir un intercambio de droga y en este caso la persona pagadora sustraería la sustancia por la fuerza; que luego se analiza el teléfono Samsung negro y se lleva a cabo el volcado de la información del teléfono y pueden ubicar al luego detenido como usuario de ese teléfono cuya titular era su pareja sentimental; comprueban los posiciones en el momento de los hechos el día 26 de diciembre entre las tres y las cuatro y media de la tarde, las antenas sitúan a ese teléfono a unos setecientos metros de dónde ocurren esos hechos.
También explicó dicha agente de policía que examinan las conversaciones de las que se deriva que el acusado con otro individuo al que se conoce como Jacobo o Porfirio participan en ir a por droga y luego sustraerla con violencia, y el organizador del negocio que es Jenaro que no saben si iban con otra persona; se analizan las conversaciones y los teléfonos de la llamada desde ese teléfono y pueden saber que el denominado Jenaro y el denominado Jacobo se sitúan como participantes en ese vuelco; el teléfono de Jacobo o Porfirio debe estar apagado porque la última posición que le entra es sobre las 12 de la mañana del día 26, mientras que el teléfono de Jenaro se posiciona cerca, entre las tres y las cuatro y media, muy cerca de dónde ocurren los hechos y por eso deducen que están en el lugar; hacen investigaciones para conocer a los verdaderos titulares de los números pero los teléfonos se adquieren en establecimientos con identidad no verdadera y no consiguen llegar a ellos; esta agente de policía no intervino en la recogida del teléfono que hizo la mujer de la víctima ni en la inspección ocular; les pareció sospechoso que la víctima diga en la primera declaración que iba por la calle y le golpean, pero luego indica que cinco personas entran en la vivienda, que desde el principio no estaba claro, ha pasado algo que les casa con un vuelco; este proceso de investigación les lleva a pedir mandamiento para examinar el teléfono, extraen los peritos del Grupo de Informática toda la información y lleva bastante tiempo analizar dato a dato.
Esta versión policial se confirma a la vista del resultado del análisis realizado de los datos contenidos en el terminal telefónico que el acusado inadvertidamente dejó en la vivienda donde ocurrieron los hechos, que determinó la participación en los mismos del acusado y de otras personas, por el momento no identificadas, conforme a un plan preordenado e ideado entre todos ellos, y que refuerza la declaración del acusado respecto del motivo de presentarse en la vivienda el día de los hechos, sustraer sustancia estupefaciente para su consumo y para venderla.
Así es; en virtud de autorización judicial otorgada en autos de 15 de enero de 2020 y 19 de junio de 2020 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles, se autorizó a la Brigada Provincial de Policía Judicial UDEV, Grupo V de Homicidios, al acceso y volcado de los datos contenidos en el terminal telefónico marca Samsung modelo SM-G952-F, a fin de proceder al examen de las comunicaciones, carpetas, archivos, ficheros, consultas, datos de geolocalización o cualquier otra información relevante a los efectos del delito investigado, y a conseguir la titularidad de las líneas telefónicas NUM011 y NUM012, y el tráfico completo y localización de los mismos en la fecha de los hechos..
Tras el resultado de la investigación policial debidamente autorizada, se emitieron informes de fechas 11 de junio y 24 de noviembre de 2020 y se han aportado, no sólo el terminal telefónico mencionado en los hechos declarados probados, que era el teléfono móvil usado por el acusado cuya titularidad la ostentaba su novia Dª. Salvadora número NUM013; sino también dispositivos DVD y CD-R. que contienen el volcado de dicho terminal y la titularidad de la línea telefónica, información del tráfico de llamadas del día de los hechos y de los posicionamientos, además de información sobre titulares de otras líneas, extracto del volcado de las conversaciones mantenidas con el teléfono encartado el día de los hechos, 26.12.2019 y tres archivos de audio de WhatsApp de ese mismo día.
La secuencia horaria de los mensajes escritos y sonoros entre el teléfono del acusado NUM013 y el de otros partícipes ignorados en estos hechos ( NUM011 cuyo titular era Dionisio, y usuario Jenaro; y NUM012 cuyo titular era Epifanio, y usuario Porfirio o Jacobo) describen y acreditan probatoriamente la secuencia de la preparación y desarrollo de estos hechos entre el acusado y, al menos, otros dos acompañantes, folios 60 y siguientes y dispositivos unidos a los folios 92 y 136 también unidos a la pieza separada de medidas de investigación tecnológica.
Además, el teléfono usado por el acusado NUM013, según la información facilitada por la compañía telefónica Digi Spain Telecom S.L.U. se posiciona en Móstoles, bajo la cobertura de la antena que se encuentra próxima a la Avenida de la Vía Láctea de Móstoles, que se encuentra a unos setecientos metros aproximadamente del domicilio donde ocurren los hechos sito en la CALLE000 NUM002 de Móstoles y, en la franja horaria a partir de las 16 horas.
Efectivamente, consta que el día 26 de diciembre de 2019, se produjo el siguiente trasiego de mensajes de voz y de escritura:
* 13:31:23 desde el teléfono del usuario Jenaro se envía un mensaje de voz al teléfono del acusado diciendo 'todo cuadrado ya'
* 13:41:36 desde el teléfono del acusado se envía un mensaje escrito al teléfono NUM014 diciendo 'qe vamos padonde el afri'
* 14:20:25 desde el teléfono de Jenaro se envía mensaje de voz al teléfono del acusado diciendo: 'vamos bajando ya que estamos con el tiempo encima, vamos bajando'
* 15:51:21 desde el teléfono del acusado se envía mensaje escrito al teléfono de Jenaro diciendo 'estamos aquí donde el agri' ''afri'
* 15:52:12 desde el teléfono del usuario Jenaro se envía un mensaje escrito al teléfono del acusado diciendo 'ya tamo poraquí'
* 15:54:34 desde el teléfono de Jenaro se envía mensaje escrito al teléfono del acusado diciendo 'cuando lleguen al sitio del negocio no manda la ubicación', contestando el acusado a las 15:55:18 'vale'
* 15:57:15 desde el teléfono de Jenaro se manda mensaje de voz al teléfono del acusado diciendo: 'tú sabes Desiderio tienen que subir ready, tú y Jacobo de principio, atentos a los teléfonos, si no podamos entrar por una razón u otra metan mano, nosotros vamos a subir tú sabes'
* 16:10:31 desde el teléfono del acusado se envía mensaje escrito al teléfono de Jenaro diciendo: 'son tres afris', contestándole a las 16:11:33 Jenaro 'okis espera'
* 16:14:16 desde el teléfono del Jenaro se envía un mensaje escrito al teléfono del acusado diciendo 'en trengalo asta que subanod' contestando el acusado a las 16:14:25 'Vale'
* 16:19:55 desde el teléfono del acusado se envía un mensaje escrito al teléfono de Jenaro diciendo: 'cómo van' y a las 16:20:02 el acusado envía otro mensaje escrito al mismo número de teléfono diciendo: 'ya casi toca ir por el dinero', siendo contestado por el teléfono de Jenaro a las 16:20:22 con otro mensaje escrito al acusado que dice: 'tamo en el poltal', preguntando el acusado a través de mensaje escrito de su teléfono al teléfono de Jenaro: 'saben entrar'
* Y a las 16:20:57 desde el teléfono de Jenaro se envía un mensaje escrito al teléfono del acusado diciendo: 'no abre la puelta baja tu a buscal el dunera y deja a Jacobo', contestando el acusado a las 16:21:11 'voy', y preguntando a las 16:21:22 desde el teléfono de Jenaro al teléfono del acusado: 'cómo está todo hay a rriva'
* Y a las 16:21:31 el acusado desde su teléfono envía un mensaje escrito al teléfono de Jenaro diciendo: 'ay fos aquí en la cocina'
* 16:21:34 el teléfono de Jenaro envía mensaje escrito al teléfono del acusado diciendo: 'tamo en el portal', y contesta el acusado con un mensaje escrito a las 16:21:35 diciendo 'y otro afrien el salón', y a las 16:21:37 el acusado dice por escrito 'ya bajo'; a las 16:21:43 también el acusado por escrito dice: '3 son'
* 16:21:57 desde el teléfono de Jenaro se envía un mensaje escrito al teléfono del acusado diciendo: 'baja para que no abra', y el acusado contesta a las 16:24:45 'siben el ascensor' y a las 16:24:47 envía otro mensaje el acusado diciendo: 'estoy bajando ya''; a las 16:25:03 'están fuera oen elnde dentro'
* 16:28:22 el acusado envía un mensaje al telefóno del usuario Porfirio diciendo: 'abre'
Por todo lo expuesto, esta secuencia telefónica escrita y verbal denota que el acusado desde las 13:31 horas del día 26 de diciembre de 2019, ya sabía que estaba todo cuadrado para empezar la acción prevista entre él y otros compañeros; luego él mismo dice a un tercero que ya va a la casa del africano; un tercero no identificado, pero conocido como Jenaro le apremia al acusado y a su acompañante para que suban a la vivienda, y ya en la vivienda el acusado informa al tercero que en la casa hay tres africanos, instándole el tercero interlocutor, Jenaro, que les entretengan hasta que ellos suban, para luego avisar el acusado que está llegando el momento de salir de la casa con la excusa de ir a por el dinero y así abrirles a sus compañeros, cosa que hace Desiderio al salir de la vivienda y bajar a recoger a los otros compañeros.
Como se ha indicado, esta es la secuencia escrita y sonora de los preparativos y desarrollo de los hechos orquestados y concertados entre el acusado y al menos otras dos personas; así está documentado y grabados los mensajes de voz que fueron escuchados en el juicio oral.
Finalmente, también acudió al juicio oral el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM009 que declaró que acudió con el agente NUM015, les avisaron que una persona tenía herida por arma de fuego y fueron al hospital y se entrevistaron con el médico que asistía a esta persona y a su llegada la víctima estaba inconsciente, cuando llegaron no estaba la mujer llegó a posteriori, no recuerda lo del teléfono móvil, si lo hubieran así hecho lo harían constar en el atestado.
Teniendo en cuenta todas estas pruebas practicadas, se llega a la convicción de que el acusado al menos con otras dos personas, idearon y prepararon la entrada a la vivienda donde ocurrieron los hechos, previamente simulando el acusado y otra persona, una simple operación de compra de droga, para luego facilitar la entrada de tercero/s que se encontraba/n en el exterior de la casa y acceder a la vivienda de forma violenta para apoderarse de la sustancia estupefaciente que encontraran, portando un arma y exhibiéndola desde el primer momento y haciendo uso de ella como objeto contundente golpeando a la persona que les abrió la puerta, y luego disparando la pistola a otra persona que salió al escuchar voces a la entrada de la casa.
Fundamentos
Con respecto al primero de los delitos, homicidio intentado, la defensa del acusado discrepa de dicha calificación, entre otras razones, porque considera que no existió peligro inminente para la vida del lesionado, que su vida no corrió peligro en ningún momento, destacando que a las veinticuatro horas de haber sido operado su vida no estaba comprometida.
A estos efectos, hay que tener en cuenta distintas sentencias del Tribunal Supremo: 529/2012 de 11.7, 93/2012 de 16.2, 632/2011 de 28. 6, 172/2008, de 30.4, en las que se señala que el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando al sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3).
Como se argumenta en la STS de 16-6-2004, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.
Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado'. (TS 1-12-2004, entre otras muchas).
Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006, bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.
En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.
En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.
En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.
En el caso presente el juicio de inferencia que alcanza este Tribunal es lógico y racional dadas una serie de circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al uso del arma de fuego empleada para disparar en una zona anatómica muy neurálgica de la víctima.
Como primer elemento a tener en cuenta a los efectos de considerar que los hechos enjuiciados configuran un delito intentado de homicidio, se encuentra el modo en que el acusado con al menos otro acompañante, accedió a la vivienda; estas personas llamaron al timbre de la puerta, y una de las personas que estaban en su interior, en concreto Jon, abrió la puerta y se encontró con una persona que le apuntaba pistola en mano; se desconoce qué persona era la que se situó en primer lugar para acceder a la vivienda, si era el acusado o un tercero no identificado, ahora bien, por las pruebas practicadas se ha acreditado que nada más abrir la puerta Leovigildo se encontró con una persona que le apuntaba con la pistola en la mano, de manera que era evidente para el grupo de asaltantes que uno de ellos portaba un arma, y que en la vivienda a la que acudían estaban tres personas -con remisión al resultado de los mensajes telefónicos de texto-, y que era previsible, dado el motivo de acudir a este domicilio, para apoderarse de la sustancia estupefaciente que pudieran encontrar -declaración del acusado en fase de instrucción-, que hubiera resistencia o enfrentamiento entre todos.
Pero es que el arma de fuego que ya se exhibía desde el primer momento de entrada violenta en la morada ajena, se utilizó sin solución de continuidad para golpear en la cabeza a Jon que fue la primera persona de la casa que apareció en escena para abrir la puerta, y a resultas de dicho golpe el mismo cayó al suelo, lo que todavía hacía más evidente que el resto de personas que estaban en la casa, otra dos con seguridad, podrían adoptar cautelas defensivas ante el inesperado y violento ataque.
Por tanto, y en segundo lugar, el momento inmediatamente anterior a producirse el disparo con el arma del fuego contra Fermín, también es ilustrativo de la posibilidad aceptada de que el uso de la pistola, no sólo como objeto contundente, podía ser inminente y casi inevitable.
Así es, al escuchar voces, y los gritos de Jon, Fermín salió alertado y se encontró con que Jon estaba en el suelo, y entonces recibe un disparo cuando está de espaldas por parte de uno de los asaltantes, disparo cuya localización y trayectoria también evidencia el ánimo homicida; el orificio de entrada se sitúa en la parte cervical posterior derecha, y el orificio de salida en la zona submandivular derecha; por tanto, el disparo de un arma de fuego efectuado por la espalda y dirigido a la zona del cuello, parte cervical posterior, permite afirmar que hubo intención de matar, dada la zona comprometida tanto cervical como venosa y también muscular.
Durante la trayectoria de la bala disparada, se laceró la vena yugular con distorsión de su contorno lateral y para contener o detener la hemorragia en esta vena yugular interna derecha hubo que practicar angioplastia, tratamiento médico/quirúrgico necesario, como se ha dicho, para detener la hemorragia de la vena yugular (informe forense no impugnado, folios 338 y 339, y 108 Rollo de Sala).
Y finalmente, el ulterior comportamiento de los acusados huyendo de la vivienda, también es demostrativo de que fueron conscientes de la gravedad de su conducta y de que al permanecer todavía en la vivienda alguien más, su propiedad integridad física podría ponerse en peligro.
Con respecto al segundo delito, robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de arma de fuego, hay que indicar que en el relato fáctico se establece la concurrencia de todos los elementos que configuran el tipo penal del robo, con la intención de apoderarse de sustancia estupefaciente se accede a morada ajena, se exhibe y utiliza un arma de fuego, primero golpeando a una de las víctimas y luego disparando al cuerpo de otra víctima, para luego huir del lugar, aunque no se haya probado que se apoderaran de efecto alguno. Por lo expuesto, se dan todas las fases del robo que describe la jurisprudencia.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que el robo violento o intimidatorio tipificado en el artículo 237 del CP, se caracteriza por el empleo por parte del sujeto activo de la violencia o de la intimidación como modus operandi típico o medio comisivo del apoderamiento, es decir, para facilitarlo, ejecutarlo o asegurarlo. La violencia supone el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido. En la intimidación se amenaza con un mal inmediato que atemoriza a la víctima, quien para evitarlo entrega la cosa. En cualquier caso, la relevancia vendrá determinada por su suficiencia o idoneidad instrumental como medio comisivo del apoderamiento.
Son de aplicación, por tanto, las agravaciones previstas en los núm. 2 y 3 del art 242 del CP. pues, se accede a morada ajena y, sin duda, el arma de fuego utilizada en la comisión de los hechos es un medio peligroso que aumenta o potencia la capacidad agresiva de su portador y a su vez crea un mayor riesgo real para la víctima, como así sucedió en el supuesto enjuiciado.
A estos efectos, hay que remitirse a distintos pronunciamiento del Tribunal Supremo ( SSTS. 878/2013 de 3.12, 703/2013 de 8.10, 729/2012 de 25.9, 1278/2011 de 29.11), en los que señala que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el Tribunal Constitucional sentencia 131/87 que ' 'el principio de personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad' de lo que deriva, como dice la STS. 9.5.90, ' exigencias para la interpretación de la Ley penal'. No obstante también lo es que la doctrina jurisprudencial viene considerando coautores en base a lo que denominan 'dominio funcional del hecho' , siendo muy reiteradas las sentencias en las que esta Sala ha mantenido tal doctrina y de las que podemos citar las de 10.2.92 (RJ 1992, 1112) , 5.10.93 , 2.7.94 (RJ 1994, 6416) , 28.11.97 (RJ 1997, 9059) y 2.7.98 (RJ 1998, 6230) , basta por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en ésta última, ni la que se reconoció lo siguiente:
'El art. 28 del C.P. vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 (RJ 1985, 2570) , 13/5/86 (RJ 1986, 2460) entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 (RJ 1986, 590) , 24/3/86 (RJ 1986, 1686) , 15/7/88 , 8/2/91 (RJ 1991, 921) y 4/10/94 (RJ 1994, 7612). Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86, Y 20/11/81 (RJ 1981, 4423), han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 (RJ 1993, 7282) , 2/7/94 (RJ 1994, 6416) ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.
Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. T.S. 21/12/92 (RJ 1992, 10452) Y 28/11/97 (RJ 1997, 9059) se afirmó que 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'.
Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00 (RJ 2000,7462), que con cita de la SS. TS. 14/12/98 (RJ 1998, 10345) , señala que 'la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'.
Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.
Como dice la S.T.S. 27-9-2000 (RJ 2000, 8254), tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.
La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS. T.S. 29-3-93 (RJ 1993, 2569) , 24-3-98 (RJ 1998, 3276) Y 26-7- 2000 (RJ 2000, 7478) , han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.
1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.
2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.
3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.
4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.
En este sentido en STS. 1320/2011 de 9.12 (RJ 2012, 10142) , hemos dicho que todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho ( STS 1503/2003, de 10-11 (RJ 2003, 8056) ). Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado.
Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es tenga un dominio del hecho, en este supuesto condominios, y comprobar la efectiva acción para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción conjunta bien entendido que no se excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.
La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.
En el caso presente aunque no está probado que el acusado fuera quien efectuó el disparo con el arma de fuego sobre la víctima, en los hechos probados se recoge que el acusado previamente concertado con, al menos, otras dos personas el día de los hechos se presentó con otra persona en el domicilio de referencia simulando su intención de ir a comprar sustancia estupefaciente aunque en realidad lo que habían preparado y concertado el acusado y los otros partícipes era apoderarse de las sustancias estupefacientes que encontraran en la casa, y que tras subir al piso el acusado y su acompañante, el acusado se ausenta temporalmente para abrir la puerta del portal al resto de partícipes que estaban en el exterior, y subir de nuevo a la vivienda el acusado acompañado, llamar al timbre y portar uno de los asaltantes una pistola en la mano para golpear a la persona que abrió la puerta y también después, uno de los asaltantes entre los que estaba el acusado, disparar a otra persona que estaba en la vivienda y que salió al fragor de los gritos.
Por lo expuesto y en el caso enjuiciado, la acción de una persona del grupo de asaltantes, entre los que se encontraba el acusado, al disparar un arma de fuego, no fue algo extraño en la dinámica comitiva sino una posibilidad aceptada en todo momento en la dinámica conjunta del ataque.
Esta actuación se suscribe en el ámbito a la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por el Tribunal Supremo - SSTS. 434/2008 de 20.6, 1278/2011 de 29.11, 1320/2011 de 9.12, al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de dicho Tribunal ha establecido que 'el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya 'a priori' todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales', pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el 'iter' del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.
En definitiva es doctrina consagrada, por todas STS 474/2005, de 17-3, que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos de modo eficaz y directo a la persecución del fin puesto con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.
Se plantea por las acusaciones la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad al amparo del artículo 22.2 del Código Penal, y si bien no se llega a especificar si la concurrencia se produce en ambos delitos objeto de acusación, sin embargo las penas interesadas, avalan su aplicación en los dos delitos.
Este Tribunal considera que no procede aplicar dicha agravación en ninguno de los dos delitos, apareciendo con mayor nitidez su improcedencia en el delito de robo con violencia en casa habitada con uso de arma de fuego de los artículo 237, 241.1, 2 y 3 del Código Penal, aunque también descartable en el delito de homicidio, porque supondría vulneración del principio 'non bis in idem' por la aplicación simultanea del subtipo agravado del art. 242.2 relativo al robo con violencia con empleo de armas a la vez que la agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2 CP., citando en apoyo la STS. 1168/2010 de 28.12.
El uso de armas o medios peligrosos en el robo con violencia o intimidación no constituye una circunstancia agravante que pueda ser asimilada a las que se enuncian en el Libro I del CP, y que debe concurrir, en su caso, con cualquiera de ellas en el momento de la determinación de la pena, sino que da lugar a un tipo específico, cuya pena debe ser tomada como base para la aplicación de las reglas que rigen la dosimetría penal ( SSTS. 435/2000 de 17.3, 1754/2001 de 2.10). Supone un aumento o protección del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa ninguna defensiva de aquella ( SSTS. 152/2000 de 11.2, 429/2000 de 17.3 ). Su fundamento por ello, se halla en el aumento de peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos, no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor.
Es cierto que no son abundantes los pronunciamientos sobre la existencia de esta agravante de abuso de superioridad en delitos violentos contra el patrimonio, sin embargo su compatibilidad no tiene que ofrecer cuestión alguna, ya que esta circunstancia agravante se puede afirmar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la vida, sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física ( SSTS. 1630/2003 de 28.11 , 842/2005 de 28.6 , 1020/2007 de 29.11 ).
El criterio de demarcación entre unos y otros supuestos punible será cuestión de grado. En efecto, no cabe duda que el atentado violento contra la propiedad hace imprescindible su coeficiente de imposición, necesario para doblegar la voluntad o neutralizar la oposición del afectado, sin el que el mismo no podría darse. Ahora bien, cuando el desarrollado en concreto hubiese resultado manifiestamente innecesario por excesivo, para el fin del despojo, en términos de experiencia corriente y a tenor de las circunstancias personales y de la posición de los sujetos, esa violencia sobreabundante, que no debe quedar impune, pasaría a constituir la circunstancia de agravación ( STS. 85/2009 de 6.2).
El abuso de superioridad nace de una situación objetiva que existe entre los agresores y su víctima, conocida y aprovechada por todos los acusados que en número de tres se concertaron para sustraerle el dinero que portaba, aprovechándose sin duda de la casi imposible resistencia de una sola persona frente a tantos agresores ( SSTS. 1630/2003 de 28.11 , 842/2005 de 28.5 , 1020/2007 de 29.11).
Es cierto que hay casos en que no puede ser apreciada en el delito de robo con violencia y uso de arma, pero es en los casos en que el empleo de ésta es lo que determina vía básicamente la superioridad de la que se abusaba ( STS. 1771/2002 de 23.10 ), en efecto en el delito de robo con violencia el tipo del art. 242 prevé el uso de armas u otros medios peligrosos que llevara el delincuente constituyendo una agravación especifica de forma que las mismas no pueden determinar la situación objetiva en que consiste el abuso de superioridad en la mayoría de los casos ( STS. 335/2007 de 28.3), por cuanto puede observarse, tanto la superioridad --y consiguiente disminución de las posibilidades de defensa de la víctima-- que se derivan del empleo de armas o instrumentos peligrosos, y la derivada del abuso de superioridad, ofrecen, cuando menos, aspectos comunes, son, por decirlo así círculos con aspectos tangentes/coincidentes, y es que como se dice en la STS de 10 de Noviembre de 2006, la manifestación más clara del abuso de superioridad está constituida por el empleo de armas, que es la modalidad más usual de aquélla, por ello, cuando la superioridad objetiva del agresor sobre la víctima está constituida por la existencia de armas por parte del agresor, no procedería la utilización de esta agravante. Pero en el abuso de superioridad puede distinguirse la física y la instrumental, esto es requiere una situación de superioridad derivada de cualquier circunstancia bien referida a los medios empleados (superioridad medial) bien el hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal). Solo en el primer caso se produciría vulneración del principio non bis in idem, pero si la situación de superioridad en el robo se fundamenta en otra circunstancia que, incluso, excluido el uso de las armas, seria por sí sola suficiente, tal vulneración no se produce (ver STS. 1091/2003 de 25.7).
Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales al supuesto enjuiciado, es obvio que no procede aplicar la circunstancia agravante de abuso de superioridad medial o instrumental, por razón del uso del arma de fuego empleada; pero cabe plantearse si podría aplicarse desde la perspectiva de la superioridad personal, posibilidad que debe desecharse teniendo en cuenta el resultado de las pruebas practicadas.
A estos efectos, ha resultado acreditado que el acusado se concertó previamente con al menos otras dos personas para la preparación y desarrollo de los hechos declarados probados, y que se personó primeramente en el domicilio con otra persona, que luego el acusado abandonó temporalmente la vivienda para abrir la puerta de acceso al portal de otros partícipes y subir de nuevo a la casa el acusado acompañado y que cuando les abren la puerta, una persona del grupo de asaltantes es el que esgrime en la mano un arma de fuego y golpea con ella a Jon, y luego al salir Fermín, alguien de ese grupo de atacantes, entre los que estaba el acusado, dispara el arma, hechos que avalan probatoriamente que el grupo de atacantes estaba conformado por, al menos, tres personas y entre ellas el acusado; en el juicio oral, como ya se anticipó las dos víctimas directas de estos hechos, Jon y Fermín mencionaron que entraron como cuatro o cinco personas, pero no pudieron, lógicamente por la rapidez y gravedad de los hechos sucedidos, ofrecer señas de identidad distintas para cada una de esas cuatro o cinco personas; el acusado exclusivamente admitió que iba con dos amigos, Jacobo y Jenaro, mientras que a la vista de los mensajes escritos y de voz cruzados entre el acusado y un tercero, únicamente puede darse como probado, que al menos, el acusado iba con otras dos personas.
En cuanto al número de personas que estaban en la vivienda donde se produjeron estos hechos, el acusado en el juicio oral dijo que eran tres africanos los que estaban en la casa y los que les sacaron de la misma cuando pidieron más droga para consumir sin, en ese momento, pagar su importe, versión que es absolutamente coherente con el resultado de los mensajes de voz y escritos examinados en estas actuaciones, donde se refiere a la presencia en la casa de tres africanos; con respecto a los dos primeros testigos que declararon en el juicio, Fermín dijo en el juicio oral que en la casa también estaba Jon y otro al que conocía como Balbino, y Jon en el juicio oral sostuvo, que en la vivienda estaba Sixto - Fermín- y Everardo, añadiendo aunque de una forma algo confusa e insegura, que estaba el futbolista.
Y como se tuvo oportunidad de anticipar precedentemente, con respecto a la aparición de una persona, al parecer Eloy en el curso de la inspección ocular practicada en la vivienda, a los efectos de este enjuiciamiento, carece de relevancia, y ello porque independientemente de que en la vivienda pudieran habitar tres, cuatro, cinco o más personas, lo que ha resultado acreditado es que en el momento en que ocurren los hechos, estaban presentes la víctima Fermín, Jon y Everardo, y a lo sumo y sin estar plenamente acreditado, otra persona que no apareció en ningún momento ni antes, ni durante, ni después de los hechos.
Por tanto, ha resultado indubitadamente acreditado que el acusado acudió a este domicilio, en distintos momentos, junto con otras dos personas, y que en la vivienda asaltada había un total de tres personas; en esta situación probatoria, y a criterio de este Tribunal, no es posible admitir la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad personal -o física-, dado el equilibrio en el número de atacantes y en el número de personas que, de forma temporal o estable, se encontraba en la vivienda en esos momentos.
También se considera que no puede ser de aplicación la circunstancia agravante genérica de abuso de superioridad en el delito intentado de homicidio, debiendo reiterar alguna de las ideas antes expuestas.
Esta circunstancia, basada en la especial facilidad de comisión que aumenta el injusto penal porque supone un mayor peligro para el bien jurídico, exige que el sujeto quiera utilizar el medio o la ocasión para facilitar el hecho, para lo cual no sólo ha de tener conocimiento de ello sino que debe aprovecharlo conscientemente. La locución 'abuso' ya indica prevalimiento y exige un elemento intencional: buscar o aprovechar deliberadamente la desigualdad o desproporción de fuerzas, abuso que ha de ser innecesario para consumar el delito, porque si la violencia o fuerza que crean el desequilibrio son inherentes al mismo, la agravación no debe aplicarse; ello explica los fallos jurisprudenciales que niegan tal circunstancia en los supuestos de empleo de armas de fuego cuando éstas fueron medio necesario para cometer el delito -homicidio- o para ejercer violencia o intimidación sobre la persona en el robo ( STS 24 enero 1991).
Dado que el arma de fuego fue el medio empleado para el homicidio en grado de tentativa con la nota de necesariedad hasta el punto que, de no existir o concurrir, no se hubieran producido las lesiones de la víctima, y puesto que la presencia del arma ha sido uno de los factores o elementos utilizados para inferir el 'animus necandi', está impedida, por tanto, para generar el plus de culpabilidad o de antijuridicidad que sanciona la agravante de abuso de superioridad. En este sentido la ( Sentencia de 20 diciembre 1990 ) refiere que 'La aplicación de la agravante de abuso de superioridad debe serlo restrictivamente, por cuanto generalmente el resultado lesivo responde, por una parte, a una cierta superioridad dentro de la situación en que aquél se ubica...'
Y en el presente caso enjuiciado, se ha tenido en cuenta, entre otras circunstancias, para determinar la existencia de animus necandi y no de animus laedendi, la exhibición del arma de fuego al entrar a la vivienda, el uso de la misma como objeto contundente golpeando a Jon, y luego al disparar el arma hacia una zona corporal vulnerable de Fermín.
Con respecto a la petición de la defensa del acusado de aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21.2 por drogadicción, este Tribunal opta por descartar su apreciación ni siquiera como circunstancia atenuante analógica.
Se dispone de informes emitidos por el INTCF y por el Médico Forense de esta Audiencia Provincial de Madrid obrantes a los folios 120 y siguientes del Rollo de Sala; el INTCF informa que tras el análisis de la muestra de cabello cortada con una longitud de 20 centímetros, se detecta resultado positivo a cannabinol, tetrahidrocannabinol y MDMA, lo que indican consumo repetido de MDMA y cannabis en, al menos, los 3-4 meses anteriores al corte del mechóN enviado, pero que los análisis de drogas en cabello no permiten extrapolar si en un determinado momento el individuo se hallaba en estado de intoxicación plena o bajo la influencia de un síndrome de abstinencia ni permiten determinar el grado de drogodependencia, pues éste es un diagnóstico clínico y no analítico.
Por su parte en el informe del Médico Forense se indica que se ha tomado a Desiderio una muestra de cabello en fecha 26 de mayo de 2021, y que el análisis del cabello realizado en el INTCF de fecha 24 de junio de 2021 da resultado positivo para el consumo repetido de Cannabis y MDMA en un período de al menos 3-4 meses previos al corte, lo que evidencia un consumo repetido al menos en los últimos 3-4 meses anteriores al corte del mechón, de manera que si la muestra se tomó el 26 de mayo de 2021 el consumo repetido se realiza, al menos, desde enero de 2021.
No disponemos de ninguna prueba con un mínimo de solvencia que permita declarar que el acusado en el momento de los hechos tuviera, ni siquiera levemente, afectadas sus capacidades intelectivas ni volitivas por la previa ingesta de sustancias estupefacientes: al contrario, la forma en que se desarrollaron los hechos permite descartar, razonablemente, que el acusado no fuera totalmente consciente de la conducta que estaba desplegando junto con sus compañeros, dado que atendiendo a la secuencia de los hechos y su previa preparación, todo ello denota control y dominio de los actos propios, sin que el informe analítico emitido por el INTCF, permita sostener dicho consumo, adicción o alteración inmediatamente antes de los hechos, atendiendo a la fecha en que se practicó la recogida de la muestra de cabello, 26 de mayo de 2021, y la fecha de los hechos enjuiciados, 26 de diciembre de 2019.
A fin de determinar la pena a poner por cada uno de los dos delitos, hay que tener en cuenta que este Tribunal considera que tanto el delito de homicidio como el delito de robo con violencia en casa habitada con uso de arma de fuego, fueron intentados; las acusaciones en sus calificaciones definitivas estimaron que el primer delito de homicidio se cometió en grado de tentativa, no así el delito de robo con violencia ya definido.
Sin embargo, con respecto al segundo de estos delitos, teniendo en cuenta las pruebas practicadas, no ha logrado probarse ni que el acusado y sus acompañantes se apoderasen de sustancia estupefaciente alguna que pudiera haber en la vivienda, y tampoco se ha probado que en el curso del acometimiento físico producido se aprovecharan para sustraer un teléfono móvil propiedad de Jon.
En el juicio el propietario del teléfono resultó confuso en cuanto a esta cuestión; explicó que estaba con Sixto ( Fermín) en el salón tomando alcohol y Everardo que estaba en su habitación, y otro chico al que identificó como futbolista, y que cuando le golpearon al abrir la puerta cayó al suelo; que tenía un teléfono y se perdió, se extravió cuando ocurrieron los hechos, lo acababa de comprar, que el teléfono se cayó cuando se produjeron estos eventos y no lo ha recuperado, buscó en todas partes, que el teléfono estaba en la mesa cuando estaban tomando bebidas en el salón, y que él no acompaño a Fermín al hospital porque cuando se puso bien del golpe ya la gente había salido, que todo el mundo había salido cuando él recuperó la conciencia.
Por tanto, existe indefinición probatoria de lo sucedido con el teléfono de Jon; no se pone en cuestión su declaración en relación a que lo tuviera encima de una mesa del salón, y que luego cuando se recuperó del golpe recibido ya no apareciera el teléfono y que no lo haya recuperado, ahora bien, dado que en el momento en que ocurrieron los hechos, aparte de la víctima por disparo de bala, y el propietario del teléfono, también estaba un tercero, Everardo, y pudiera ser, sin que se haya acreditado suficientemente, que en alguna de las habitaciones hubiera una cuarta persona, que desde luego no apareció en ningún momento de la comisión de los hechos, y teniendo en cuenta la rapidez con que se produjeron los hechos, su gravedad, y que una vez evacuado el herido grave por arma de fuego, cabe la posibilidad de que acudieran a la casa más personas para interesarse por lo sucedido, e inclusive que en algún momento la puerta de acceso a la vivienda quedara abierta, son hipótesis que impiden considerar probada la sustracción del teléfono móvil de Jon.
Por lo expuesto, centrando el delito de robo con violencia en casa habitada con uso de armas de fuego, en el objetivo inicial del acusado y del resto de sus acompañantes, y que, como se ha dicho, no se ha probado que lograran apropiarse de alguna sustancia estupefaciente, dicho delito debe entenderse intentado.
Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10- se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal.
Dice el Tribunal Supremo que, en realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.
Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.
Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.
Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al recordar que 'el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: 'el peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la frustración, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.
La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.
Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el C.P. parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal).
Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un sólo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.
Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que suspician la proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado.
Partiendo de las anteriores premisas jurisprudenciales, y atendiendo al grado de desarrollo de cada uno de los dos delitos; se considera que en el caso del delito de homicidio procede rebajar un grado la pena atendiendo al peligro inherente a la vida de la víctima y al grado de ejecución alcanzado, en los términos expuestos en esta resolución, y reducir dos grados el delito de robo con violencia del artículo 242.1, 2 y 3, ya que puede llegar a calificarse como de tentativa inacabada, dados los acontecimientos producidos nada más entrar el acusado y sus acompañantes en la vivienda, que les obligaron una vez se produjo el disparo con el arma de fuego, a abandonar rápidamente la vivienda.
Al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes, procede observar lo prevenido en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, atendiendo a las circunstancias personales y a la mayor o menor gravedad del hecho, y en esta tesitura no constando circunstancias personales específicas, y que sin duda los hechos revisten gravedad por la preparación ideóloga y ejecutiva de los mismos, y que no se produjeron de forma súbita por un incidente inesperado en la vivienda donde ocurrieron, se estima ponderado, imponer por el delito intentado de homicidio la pena de SIETE AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de robo con violencia en casa habitada con uso de arma de fuego, la pena de UN AÑO y QUINCE días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Además, se impone por cada una de las anteriores penas de prisión la prohibición de que el (ahora) condenado se acerque a Fermín, a su domicilio o lugar de trabajo, ni se comunique, por ningún medio con el mismo (conforme a lo previsto en el artículo 57-1 del C. Penal) por un tiempo de, ocho años, y dos años y quince días, respectivamente por cada delito. La distancia de seguridad que se impone es de mil metros (nada se ha alegado en este punto por la defensa).
El Ministerio Fiscal solicita indemnización para el ofendido de la cantidad de 2.580 euros por las lesiones sufridas y 1.867 euros por las secuelas derivadas de la agresión, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; mientras que la acusación particular que representa a Fermín interesa la cantidad de 5.000 euros por las lesiones sufridas, 4.000 euros por las secuelas y 3.000 euros por los daños morales; ninguna de las acusaciones ha explicado el método utilizado para alcanzar las cifras reclamadas, e inclusive la acusación particular cuando cifra la indemnización que solicita en concepto de daños morales en 3.000 euros, en el curso del juicio oral, nada preguntó específicamente al respecto al lesionado por arma de fuego.
En esta tesitura, procede conceder por los días en que el lesionado tardó en curar, veinte, un cifra global de 2.500 euros atendiendo a que durante diez días el lesionado sufrió un perjuicio básico (a razón de 100 euros diarios) y que otros diez días sufrió un perjuicio grave (a razón de 150 euros diarios); por la lesión circular cicatrizada hiperpigmentada en región cervical posterior derecha con perjuicio estético ligero, se reconoce la cifra de 1.500 euros, más ponderada que la solicitada atendiendo a la zona y entidad liviana del perjuicio estético.
Con respecto al daño moral, como se anticipó, desconocemos la incidencia particular y concreta que pudo padecer el lesionado por arma de bala a resultas de los hechos enjuiciados; desde luego se desconoce, ni siquiera se ha invocado, si precisó algún tipo de asistencia psicológica derivada de los mismos, y si en la actualidad este suceso todavía tiene repercusión en su estabilidad psicológica, debiendo por ello descartar el reconocimiento de cuantía alguna en dicho concepto, si bien ha de considerarse que en la indemnización antes reconocida por los perjuicios básicos y particulares es inherente la incidencia producida en la esfera emocional.
Las cantidades expresadas devengarán el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey
Fallo
Que debemos
Además, se impone por cada una de las anteriores penas de prisión la prohibición de que Desiderio se acerque a Fermín, a su domicilio o lugar de trabajo, ni se comunique, por ningún medio con el mismo, por un tiempo de,
En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Fermín, en la cantidad de 2.500 euros por las lesiones físicas, y 1.500 euros por el perjuicio estético reconocido, cantidades que devengarán el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.
Para el cumplimiento de la pena se les abonará todo el tiempo de detención policial y prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, en el plazo de diez días, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.