Sentencia Penal Nº 472/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 767/2019 de 21 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934539

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GRUPO DE TRABAJO:MJ 91 4934453

37051530

N.I.G.:28.045.41.1-2005/0400767

Procedimiento Abreviado 767/2019

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Colmenar Viejo

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 672/2005

S E N T E N C I A Nº 472/2022

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr:

Dña. María de los Ángeles Montalva Sempere

D. Fco. Javier Martínez Derqui

Dña. Tania García Sedano

En la ciudad de Madrid, a veintiuno de julio de dos mil veintidós.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida con el número 672/2005, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Colmenar Viejo y seguida por el trámite del procedimiento abreviado por delitos de apropiación indebida y estafa contra Cesareo, representado por la Procuradora de los Tribunales Ángela Cristina Santos Erroz y defendido por el Letrado Gerardo José Vázquez Cañizares, y contra Cristobal, representado por la Procuradora de los Tribunales María del Mar Pinto Ruiz y defendido por el Letrado José Pérez Saez, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, y la entidad Editorial Safeliz SA, como acusación particular, representada por el Procurador de los Tribunales Pedro Antonio Gómez Elvira Suárez y defendida por el Letrado Rafael Cotta Cuadra.

Ha sido ponente el Ilustrísimo Magistrado Francisco Javier Martínez Derqui, que dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala y a la que sirven de base los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas interesó la condena de Cesareo, como autor de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5º del Código penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código penal, a la pena de 10 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5 meses con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que prevé el artículo 53 del código penal; la condena de Cristobal, como autor de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5º y 6ª del Código penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código penal y la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª del código penal, a la pena de 11 meses y 29 días de prisión, con accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5 meses y 29 días, con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que prevé el artículo 50 y 3 del Código penal; costas; los acusados conjunta y solidariamente y como responsable civil subsidiaria la mercantil Güero S.L., indemnizará a la editorial Safeliz S.L., en la cantidad de 162.764,79 €, más los intereses legales, correspondiente a los 154.304,79 € entregados como pago inicial y los 8460 € que la perjudicada tuvo que pagar en concepto de honorarios al arquitecto e ingeniero técnico y que debieron ser abonados por la empresa contratista.

SEGUNDO.- La acusación particular solicitó la condena de Cesareo como autor de un delito de estafa previsto en los artículos 248 y 249 en relación con el artículo 250.1.5 del Código penal, a la pena de prisión de 3 años y multa durante 6 meses a razón de 50 €/día con la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del código penal en caso de impago así como inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de construcción y/o inmobiliaria durante el tiempo de la condena; alternativamente solicitaba la condena como autor de un delito de apropiación indebida, penalmente regulado en el artículo 252 en relación con los artículos 249 y 250 del Código penal, a la pena de prisión de 3 años y multa durante 6 meses a razón de 50 €/día con la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del código penal en caso de impago así como inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de construcción y/o inmobiliaria durante el tiempo de la condena; y la condena de Cristobal como autor de un delito de estafa previsto en los artículos 248 y 249 en relación con el artículo 250.1.5 y 6 del Código penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza prevista en el artículo 22.6 del código penal, a la pena de prisión de 6 años y multa durante 12 meses a razón de 100 €/día con la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del código penal en caso de impago así como inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de construcción y/o inmobiliaria durante el tiempo de la condena; alternativamente solicitaba la condena como autor de un delito de apropiación indebida, penalmente regulado en el artículo 252 en relación con los artículos 249 y 250 del Código penal, a la pena de prisión de 6 años y multa durante 12 meses a razón de 100 €/día con la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del código penal en caso de impago así como inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de construcción y/o inmobiliaria durante el tiempo de la condena; solicitaba asimismo la condena en costas incluidas las de la acusación particular; en concepto de responsabilidad civil se solicitaba la condena solidaria de los acusados juntamente con las entidades Industrialización FHM S.L. y Güero S.L. en la cantidad de 162.764,79 €

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TERCERO.- La defensa del acusado Cesareo en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas solicitó su libre absolución, con declaración de oficio de las costas causadas.

CUARTO.- La defensa del acusado Cristobal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas solicitó su libre absolución, con declaración de oficio de las costas causadas

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente todas las prescripciones legales, declarándose como:

Hechos

PRIMERO.- La entidad mercantil SAFELIZ SL era propietaria en el año 2003 de un solar en el Polígono Industrial de la Mina, Polígono Sur, calle Pradillo, de la localidad de Colmenar Viejo (Madrid), finca registra nº NUM001 del Registro de la Propiedad de dicha localidad, habiendo proyectado la construcción de una nave en este solar.

Cristobal, mayor de edad, de nacionalidad española, DNI NUM000, sin antecedentes penales, era en aquella época director y representante legal de la entidad SAFELIZ, la cual tenía como política no beneficiar en sus contratos a los familiares de sus empleados.

Jeronimo, mayor de edad, nacido el NUM002 de 1948, de nacionalidad española, DNI NUM003, era en aquellas fechas suegro de Cristobal, a quien puso en contacto con Cesareo, mayor de edad, nacido el NUM004 de 1944, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, DNI NUM005, para que fuera este, actuando em nombre de la entidad GÜERO SL, quien hiciera la correspondiente oferta, obteniendo finalmente la adjudicación del contrato.

El contrato para la construcción de la nave en el solar de la entidad SAFELIZ se suscribió 30 de diciembre de 2002, entregándose en el mismo momento de la firma del contrato un pagaré por importe de 154.304,79 €, correspondiendo esta cantidad al 20% del importe total del precio pactado (813.145.50 €), pagaré del Banco de Sabadell nº NUM006

El día 8 de enero de 2003 se abonó el pagaré en la cuenta corriente NUM007 a nombre de la entidad GÜERO SL, procediendo Cesareo a la retirada del importe total pagado en tres operaciones en fechas 8 de enero - 46.830,00 € - 9 de enero - 13.000,00 € - y 10 de enero - 94.474,79 €.

Esta cuenta fue cancelada en fecha 10 de enero de 2003, no constando operaciones anteriores al día 31 de diciembre de 2002

De esta cantidad Cesareo retuvo 48.080,97 € entregando el resto a Jeronimo, quien se quedó con 89.391,48 €, y a su vez transfirió 16.828,34 € a Cristobal, quien en la misma fecha 8 de enero de 2003 procedió a solicitar de la entidad FGA Capital la cancelación total de una operación de financiación sobre un vehículo.

Cesareo no tuvo en ningún momento la intención de llevar a cabo actividad alguna en orden a la ejecución del contrato suscrito con la entidad SAFELIZ para la construcción de la nave, habiendo pactado verbalmente con Jeronimo que sería este quien se haría cargo de la obra, sin que esta circunstancia se hubiera puesto en conocimiento de la entidad contratante.

En fecha 21 de enero de 2003 Cesareo, actuando en representación de la entidad GÜERO SL subcontrató con la entidad INDUSTRIALIZADOS FHM SL, representada por Jeronimo, y de la que aquella sociedad era partícipe, la realización de las obras, manifestándose en aquel momento haberse recibido, 106.000,00 € en concepto de adelanto del precio estipulado.

No consta que la entidad GÜERO SL realizara actividad alguna en orden a la ejecución del contrato suscrito con la entidad SAFELIZ para la construcción de la nave; tampoco que las hubiera llevado a cabo INDUSTRIALIZADOS FHM SL

SEGUNDO.- SAFELIZ abonó la cantidad de 6.000,00 € al arquitecto Teodosio y 2.460,00 € al ingeniero industrial Vidal, honorarios que, conforme al contrato suscrito, debieron haber sido abonadas a estos técnicos por la entidad GÜERO SL conforme al segundo párrafo de la estipulación 3ª del contrato de ejecución material de obras.

TERCERO.- El procedimiento ha permanecido paralizado por causas no imputables a los acusados en los siguientes periodos: de enero a octubre de 2006, de febrero de 2008 a octubre de 2009, y de noviembre de 2012 a marzo de 2014.

CUARTO.- Jeronimo falleció el 28 de abril de 2016 en Ucrania.

QUINTO.- Carlos Antonio falleció el 25 de abril de 2017, habiéndose dictado auto de fecha 30 de abril de 2020 por el que se declaró extinguida la acción penal por muerte respecto de él, responsable civil de la mercantil Güero, subsistiendo la acción civil que debería ejercitarse ante la jurisdicción que corresponda.

En fecha 17 de octubre de 2020 la entidad Editorial Safeliz SA presentó escrito haciendo expresa reserva de las acciones civiles que pudieran corresponderle contra las entidades Güero SL e Industrializados FHM SL.

Fundamentos

PRIMERO.-El art.248.1 del Código penal en el que sustenta la acusación formulada en contra de ambos acusados establece que 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizares engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

Este delito, conforme a reiterada y consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, exige como elementos configuradores los siguientes:

'Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre, precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000, 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio).

En lo que concierne al elemento del engaño, éste ha de ser antecedentes, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS 11169/1999, de 15-7; 1083/2002, de 11-6) o, como dice la STS 1227/1998, de 17-12, que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Puede admitirse como idóneo y de normal eficacia cualquier engaño que consista en la falsa expresión de hechos o condiciones que se presenten a la generalidad de las personas como plausibles, razonables y creíbles ( SSTS 52/2002, de 21-1; 172/2004, de 12-2); sin perjuicio de que igualmente es un criterio profusamente usado por la jurisprudencia el de que si el engaño surtió efecto es que, en principio, estaba revestido de credibilidad o virtualidad necesaria para alcanzar el fin propuesto de encubrir o deformar la realidad, confundiendo al destinatario de la falacia ( STS 80/2007, de 7-2).

Finalmente, cabe indicar que el ánimo de lucro en el delito de estafa tradicionalmente ha sido entendido como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, que trate de obtener el sujeto activo ( SSTS 828/2006, de 21-7; 46/2009, de 27-1). Enriquecimiento que, además, no es elemento del tipo, porque el efectivo enriquecimiento afecta al agotamiento del delito, siendo el perjuicio patrimonial el elemento esencial de la estafa. Dicho de otro modo, que no se sepa el concreto beneficio obtenido por el autor o que éste no haya podido beneficiarse del botín obtenido, en nada afecta al delito de estafa ( STS 171/2009, de 24-2)'.

La prueba practicada en la vista no permite declarar probado que el acusado Cristobal hubiera actuado en la firma del contrato suscrito el 30 de diciembre de 2003 con la intención de causar un perjuicio económico a la entidad en cuyo nombre actuaba, sino que la finalidad que se había propuesto era la de que su entonces suegro, Jeronimo, se viera favorecido por la adjudicación del contrato de construcción de una nave en el solar propiedad de la entidad a la que representaba, conociendo que la entidad con la que se contrataba, Güero S.L, no era mas que una persona interpuesta, siendo la adjudicataria final del contrato la entidad Industrializados FHM SL, de la que su suegro era administrador, eludiendo con ello la política de la empresa a la que representaba de no favorecer o beneficiar en las contrataciones a los familiares de sus empleados.

Cumplida su gestión de intermediación en favor de la entidad Güero SL, que posteriormente subcontrataría con la entidad Industrializados FHM SL, cobró directamente de su suegro la cantidad 16.828,34 €, que se habría pactado entre ellos en concepto de comisión.

El hecho de que la cancelación del contrato se realice en la misma fecha en la que se retira el importe del pagaré a cargo de Safeliz SL y de que el acusado reconociera que su suegro le hizo una transferencia para el pago del vehículo, avalan esta conclusión.

Esta actuación del acusado podría ser en aquel momento reprobable, en cuanto se aprovechó de la confianza que la entidad a la que representaba, Editorial Safeliz SL, tenía en él depositada, favoreciendo en la contratación a la empresa de un familiar directo, contraviniendo la política de la empresa al respecto, pero no es constitutiva de un delito de estafa.

Esta conducta que pudiera ser constitutiva del delito previsto en el art.286 bis del Código penal, 'Delitos de corrupción en los negocios', era atípica en el momento de cometerse los hechos denunciados, al no haberse tipificado hasta la introducción del mismo en virtud del art. único.74 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

Por otra parte, ningún indicio hay de que el acusado conociera en el momento de la firma del contrato que ni la empresa Güero SL ni la entidad Idustrializados FHM SL tuvieran intención alguna de no llevar a cabo el mismo, y que el propósito de los representantes de estas entidades fuera la de repartirse entre ellos la cantidad recibida en concepto de anticipo a la firma del contrato, percibiendo el acusado la correspondiente comisión, el importe del 20% del precio pactado.

La actuación del acusado previa y posterior a la firma del contrato tampoco permite alcanzar otra conclusión: la entidad Güero SL se presentó al concurso junto con otras entidades, presentándose otros dos presupuestos alternativos, por lo que cabía la posibilidad de que pudiera ser otra empresa la adjudicataria de la obra, sin que se haya practicado la testifical de los otros miembros de la entidad Safeliz que acordaron junto con el acusado contratar con Güero SL para poder constatar si hubo un interés especial del acusado en que el contrato se adjudicara a esta empresa; el contrato se ratificó posteriormente en junta de 6 de marzo de 2003 por la entidad Safeliz; a la vista de que la obra no avanzaba trató de contactar con el otro acusado, sin conseguirlo, se le envió un burofax fechado el 28 de noviembre de 2003, y se acordó iniciar acciones legales en su contra.

La acusación alternativa formulada por la acusación particular, considerando que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del art.252 del Código penal, en relación con los arts.249 y 250 del Código, tampoco es posible dado que aquel precepto, conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos sancionaba a 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

En el análisis del delito de apropiación indebida la jurisprudencia ha destacado la concurrencia de los siguientes elementos según se expone en la STS 776/2002 de 30 de abril: 'a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de 'numerus appertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93, 1.7.97); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento'.

En este el acusado nunca recibió dinero por parte de la entidad perjudicada, por lo que nunca surgió la obligación de entregarlo o devolverlo.

Procede, en consecuencia, su absolución.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la actuación del otro acusado, Cesareo, se alcanza un resultado contrario; en tanto que en su actuación en la firma del contrato con la entidad Safeliz SL nunca estuvo la intención de llevar a cabo lo pactado sino de repartirse con Jeronimo el importe del pagaré abonado por aquella.

En la vista el acusado trató de negar cualquier relación con la entidad Güero SL, tratando de eludir sus responsabilidades y alegando no ser socio sino un mero empleado de la misma, realizando labores de contabilidad; y aunque formalmente quien aparecía como administrador de esta sociedad era Carlos Antonio (ya fallecido), no era mas que un testaferro, siendo el acusado quien actuaba en nombre de la misma, disponiendo de poderes para ellos: es quien firma el contrato con la entidad Safeliz el día 30 de diciembre de 2002; quien acudió a la entidad bancaria para retirar el importe del pagaré entregado a la firma del contrato, y quien transfirió a una cuenta de la entidad Güero SL el importe que se repartió con Jeronimo; y firmó con la subcontratista la ejecución de las obras contratadas, actuando en nombre de Güero.

La forma en la que se procedió al cobro del pagaré es indicio de la maniobra fraudulenta planeada por el acusado; el pagaré se ingresa en una cuenta bancaria de la entidad Güero, no constando que se hiciera ninguna otra operación que no fuera la retirada de los fondos en tres reembolsos, procediéndose a la cancelación de la cuenta en la misma fecha en que queda sin fondos.

En ningún momento posterior a la firma del contrato, el acusado puso en conocimiento de la entidad perjudicada la subcontrata de la ejecución de la obra, sino que siguió comunicándose con la misma como si fuera él quien se encargaba de la misma, pese a que en la vista declarara que se desentendió de ello desde que firmó la subcontrata; no constando tampoco que en algún momento se dirigiera a la entidad subcontratista instándole o requiriéndole para el cumplimiento de lo pactado. Así en fecha 25 de mayo de 2013 le remitió una carta en la que informaba al Sr Cristobal del estado de ejecución de las obras, el 16 de julio de 2013 autorizó a la perjudicada a pagar en su nombre y cuenta los honorarios del arquitecto y del ingeniero técnico por el importe que se reclama en concepto de responsabilidad civil en este procedimiento.

Indicio asimismo de esa actuación engañosa es el reconocimiento efectuado en relación a que se desvincula del contrato cuando firma con el Sr. Jeronimo, que nunca había trabajado con él; que la entidad Güero SL no hizo ningún trabajo de los que habían sido contratado y no se devolvió ninguna cantidad; que firmó el contrato con Safeliz SL pese a no ser especialista en esas obras.

Finalmente, las testificales practicadas han venido a corroborar que Güero no realizó actividad alguna de ejecución de lo pactado:

El testigo Teodosio, arquitecto encargado de la redacción del proyecto de ejecución, reconoció en la vista que quien le contrató fue la entidad Safeliz, entre ellos estaba el Sr. Cristobal; que había un proyecto básico iniciado, el encargo era un proyecto de ejecución; después le pidieron que no continuase; no le suena haber tenido contacto con el Sr. Jeronimo, no recuerda el nombre de constructora; si bien en la instrucción de la causa declaró que fue la entidad Güero quien le contrató para la redacción de un proyecto de ejecución, que esta entidad era quien asumía el pago de sus honorarios, que recibió un pagaré de Güero pero que fue devuelto; que Güero no realizó ninguna obra bajo su dirección facultativa y que como director de obra requirió a Güero el comienzo de las obras en reiteradas veces.

Fermín, declaró que Güero no ejecutó las obras; no había nada hecho, no había nada que indicase que fuese Güero; le contrató Gabriel.

Héctor, hizo un proyecto básico para la editorial, no intervino en la ejecución; le contrató Güero y en su nombre Jeronimo; cobró los honorarios, que se los pagó Güero; Jeronimo le dijo que a él la Editorial le había contratado como constructora y por eso busco al testigo como arquitecto; mientras él realizó el proyecto no hubo ejecución; su contacto fue siempre con Jeronimo, no había otro interlocutor.

Vidal, declaró que no estuvo en ninguna reunión relacionada con el pago de un pagaré; se le contrató para un proyecto y boceto que lo gestionó el arquitecto en Madrid; solo era para la dirección técnica de la obra; solo tuvo una relación con el Sr, Cristobal, que era quien daba la orden de pagarle sus honorarios; no conoció a la empresa Güero en el tiempo que estuvo; después rescindieron sus servicios; certificó su trabajo y ya no supo más; cree que el arquitecto era Fermín; que el Sr. Cristobal quería que la obra se ejecutase y quedase bien conforme a sus necesidades; conoce al Sr. Cesareo, hacía muchos años; de esta obra nunca hablo nada con él; no recuerda quien le contrato como director técnico; que fue socio de Güero hace más de veinte años.

Finalmente, Pedro, declaró que estaba en una sociedad con Cesareo y Jeronimo, intervino en una obra en Colmenar Viejo; no estuvo en la entrevista que hubo en la obra, ni puede precisar la fecha; la sociedad era Francisco Hermosilla Industrializados.

No estamos, por tanto, ante un incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de 30 de diciembre de 2002 de naturaleza civil, sino que el acusado presentó ante la entidad perjudicada un proyecto de ejecución de obra ajustado a las necesidades de la misma, con la finalidad de obtener su adjudicación y el cobro del anticipo del precio de la obra, pero sin que estuviera en su ánimo el cumplimiento de lo pactado, manteniendo en los meses siguientes a aquella en la creencia de que era la responsable de la ejecución y que por causas que no le eran imputables no se había cumplido lo pactado.

Según establece la jurisprudencia ( STS 10/2022, de 12 enero) 'el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

Cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC, en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

10. Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil'

TERCERO.-. Del expresado delito es responsable en concepto de autor Cesareo conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código penal, sin que sean de apreciar circunstancias que le eximan de responsabilidad criminal, refiriéndonos en el siguiente apartado a la prescripción del delito como causa de exención de la misma, invocada por la defensa del acusado como cuestión previa al amparo de lo establecido en el art.786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

4.1. Dilaciones indebidas.

El texto original del Código penal, conforme a la LO 1/1995, vigente en la fecha de los hechos, no preveía como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal la de dilaciones indebidas, la cual no se introdujo en su texto hasta su modificación por el art. único.1 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, si bien la misma había sido apreciada por los tribunales al amparo del art.21.6ª como 'circunstancia de análoga significación que las anteriores'; como se recoge en la Exposición de Motivos de la ley de reforma: 'En materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Se exige para su apreciación que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio imputado. De esta manera se recogen los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

Ningún obstáculo existe para su apreciación en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, debiendo apreciarse como muy cualificada.

El art.21.6º establece como circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Ya en su escrito de acusación el Ministerio Fiscal justificaba su petición en que la causa había estado paralizada por causas no imputables a los acusados en los siguientes periodos: de enero a octubre de 2006, de febrero de 2008 a octubre de 2009 y de noviembre de 2012 a marzo de 2014, sin perjuicio de las dilaciones que desde entonces y hasta la celebración del juicio el pasado 7 de julio hayan podido producirse, habiéndose cometido los hechos en los años 2002 y 2003 y denunciándose en el año 2005.

4.2. Estas dilaciones en la tramitación de la causa no han dado lugar a que en algún momento las actuaciones hayan estado paralizadas durante el tiempo previsto en la ley para que pudiera apreciarse que la responsabilidad criminal derivada de los hechos enjuiciados hubiera quedado extinguida por prescripción del delito.

El art.130.1.6º del Código penal establece que la responsabilidad criminal se extingue por la prescripción del delito, y el art.131.1 fija los plazos de prescripción de los delitos atendiendo a la duración de la pena máxima señalada por la ley para ellos.

En el texto original del Código penal, vigente al cometerse el delito de estafa, el plazo de era de diez años al ser la pena máxima señalada por la ley, como se expondrá en el siguiente fundamento jurídico, la de prisión 'por más de cinco y menos de diez años', por lo que en el periodo al que la defensa del acusado se refirió, al plantear esta cuestión como previa al inicio de la vista, entre los años 2014 (marzo) y 2017 (abril), no solo no habría transcurrido ese plazo de diez años, sino tampoco el inmediatamente inferior de cinco años, fijado para los restante delitos graves, y difícilmente el de tres años, previsto para los delitos menos graves puesto que en el periodo invocado por la defensa del acusado no hubo una paralización efectiva del procedimiento.

Este plazo de diez años es el que en la actualidad también prevé el art.131.1 del Código penal para la prescripción de los delitos cuando la pena máxima señalada por la ley sea de prisión o inhabilitación por mas de cinco años y no exceda de diez, por lo que procede su desestimación.

QUINTO.- Penalidad

En la redacción del Código penal vigente en la fecha de los hechos el art-250.1 castigaba con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: (...) 6.º 'Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', y actualmente, por lo que a estos hechos se refiere, circunstancia 5ª , cuando 'el valor de la defraudación supere los 50.000,00 euros o afecte a un elevado número de personas'. Vigente la anterior redacción, la referencia al valor de la defraudación a efectos de estimar la especial gravedad se fijaba en 36.000,00 €, por lo que siendo en este caso de 154.304,79 €, ningún obstáculo hay para sancionar la conducta conforme al subtipo agravado del art.250.1 del Código penal.

El art.66.1. 2ª CP establece que 'cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes', por lo que concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, procede la imposición de la pena inferior en un grado, de seis meses a un año, fijándola en su mínimo legal a la vista del tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos y su enjuiciamiento, y a la ausencia de un quebranto económico en la perjudicada que no pudiera ser satisfecho mediante el pago de los correspondientes intereses.

Por las mismas razones se impone la pena de multa de tres meses, mínimo de la pena inferior en grado a la prevista en la ley.

La cuantía de la multa se fija en una cuota diaria diez euros (10,00 €) y si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

QUINTO.-, El art.109.1.CP establece que 'la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados'.

Ascendiendo la cantidad estafada a 153.304,79 €, procede condenarle a su pago a la entidad perjudicada.

Asimismo, deberá indemnizarle en la cantidad de 8.460 €, correspondientes a los honorarios de los profesionales, el arquitecto Teodosio y el ingeniero industrial Vidal, que fueron abonados por la entidad perjudicada pese a que en el contrato suscrito el 30 de diciembre de 2003 se pactó que serían abonados por la entidad Güero SL.

El total por ambos conceptos es de 162.854,79 €.

Ningún pronunciamiento procede hacer respecto de la declaración de la responsabilidad civil solidaria de la entidad mercantil Güero SL al haber hecho la entidad perjudicada expresa reserva de las acciones civiles que pudieran corresponderle-

SEXTO.-, El art.239.LECR prevé que 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales' y el art.123.CP establece que 'las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito', por lo que procede condenar al acusado que ha resultado condenado al pago de mitad de las costas causadas, incluidas las de acusación particular, declarando de oficio la otra mitad de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos absolvemos y absolvemos a Cristobal de los delitos por los que fue acusado en el acto del juicio, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Cesareo como autor de un delito de estafa previsto en los arts.248.1 y 250.1.5º del Código penal, en la redacción dada por la LO 1/995, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el ar.21.6ª del Código penal a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres meses con una cuota diaria de diez euros (10,00 €) y al pago de la mitad de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil se condena a Cesareo a pagar a la entidad mercantil Editorial Feliz SL la cantidad de ciento sesenta y dos mil ochocientos cincuenta y cuatro euros con setenta y nueve céntimos (162.854,79 €), más los intereses procesales conforme al art.576 LECV.

Notifíquese esta resolución en la forma señalada en el art.248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia ( art.846.bis.a.LECR), dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia ( art.846.bis.b.LECR) fundamentado en alguno de los motivos previstos en el art.846.bis.c.LECR.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.