Sentencia Penal Nº 473/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 798/2013 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)

MAGISTRADOS

Dª Francisca Soriano Vela

D. Fernando Paredes Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife a 3 de octubre de 2.013.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 42/2012 se dictó sentencia con fecha de 20 de junio de 2.013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Doroteo , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art 252 en relación con el art 249 del C.P ., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo reintegrar a la masa hereditaria de Doña Macarena la cantidad de 80.600 euros más los intereses del art. 576 de la L.E.C .. Con imposición de las costas procesales incluidas las de la acusación particular'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

'UNICO.- De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado Doroteo , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, guiado por el ánimo de ilícito beneficio , valiéndose de la cotitularidad con su tía Macarena de la cuenta corriente nº NUM001 de la Oficina de Cajacanarias de Punta del Hidalgo, donde la misma tenía depositados sus ingresos, procedió con fecha 20 de marzo de 2009, cuando Macarena se encontraba gravemente enferma ingresada en el Hospital Universitario de Canarias, falleciendo el 2 de Abril siguiente, a traspasar a una cuenta de su exclusiva titularidad nº NUM002 de la misma Entidad la cantidad de 80.000 euros, y el 17 de Abril siguiente traspasó a la misma cuenta nº NUM002 la cuantía de 600 euros, suscribiendo el 16 de marzo de 2009 y 17 de marzo de 2009 participaciones por importe de 60.400 euros y 10.217,17 euros disponiendo así de la cuenta de valores cotitularidad del acusado y Macarena . Todo ello en perjuicio de los restantes herederos abintestatos de Macarena determinados en el Auto de declaratorios de herederos dictado en el expediente 813/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Laguna de fecha 18 de enero de 2010 .'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Doroteo , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, formalizándose la impugnación que obra en autos, y se elevó a este Tribunal mediante oficio de 11 de septiembre de 2.013 , recibido el 12 de septiembre, que en el rollo 798/13 señaló día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados, si bien excluyendo de los mismos las expresiones : 'guiado por el ánimo de ilícito beneficio' y ' Todo ello en perjuicio de los restantes herederos ab intestatos ...'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene como fundamento la vulneración de normas sustantivas por aplicación indebida del artículo 152 del Código Penal . Considera el recurrente, sucintamente, que la cuestión debatida es penalmente irrelevante y debe dilucidarse en la jurisdicción civil, toda vez que cuestiona la existencia de pruebas de cargo, en lo que debía formularse como error en la apreciación de la prueba, conforme al artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados no resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando no sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

En su consecuencia, la facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento literosuficiente o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Partiendo de lo anteriormente fundamentado debemos afirmar que no se practicaron pruebas de cargo susceptibles de declarar como probado que el acusado actuó 'guiado por el ánimo de ilícito beneficio' y ' todo ello en perjuicio de los restantes herederos ab intestatos ...'. Para resolver dicha cuestión debemos examinar los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del artículo 252 del Código, objeto de la condena.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el vigente artículo 252 del Código Penal , objeto de la acusación. El bien jurídico protegido por el delito de apropiación indebida es el patrimonio, pudiendo tratarse de una mera apropiación de cosas o de valores de contenido patrimonial cuando, como en el caso que nos ocupa, la apropiación pudiera recaer sobre cantidades dinerarias configurándose como administración desleal. La base del delito es el abuso de confianza.

Se parte de la existencia de un título posesorio legítimo ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ), de lo que existía obligación de administrar lealmente, entregar o devolver ( STS 1181/2009, de 18 de noviembre , 1457/2003, de 8 de noviembre y 336/2000, de 11 de julio) de un acto de apoderamiento, por desviar el destino convenido, determinante de un enriquecimiento ilícito ( STS 776/2002, de 30 de abril ), en perjuicio de su legítimo titular y con ánimo de lucro ( STS 165/2005, de 10 de febrero y 1364/2005, de 18 de febrero ).

El Tribunal Supremo viene sosteniendo que el perjuicio patrimonial es el elemento-resultado esencial en el delito de apropiación indebida (Sentencias 2016/2001 de 2 de noviembre y 1248/2000, de 12 de julio ).

Como sostuvo el Tribunal Supremo en su sentencia 609/2002, de de 8 de abril , no es preciso demostrar, para la existencia de esta figura penal, el destino irregular que el obligado a devolver los bienes o efectos de que se trate haya podido dar a cada uno de ellos, bastará con que no los entregue oportunamente sin concurrir causa que pueda justificar tal conducta.

El artículo 252 contiene la modalidad clásica de la apropiación de cosas muebles ajenas cometida por el poseedor legítimo, con ánimo de lucro y con intención de incorporarlo a su patrimonio, 'animus rem sibi habendi', bastando el dolo consistente en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (por ejemplo la sentencia nº 2086/2002 de fecha: 12/12/2002 ).

Hemos podido apreciar que el primer requisito objetivo del tipo es la existencia de un título posesorio legítimo de lo que existía obligación de administrar lealmente, entregar o devolver. El acusado consta formalmente como cotitular de las cuentas bancarias que se cita y en tal condición solo debe responder respecto al cotitular. En los hechos probados y tampoco en la fundamentación no se dice o razona que el acusado actuó con ánimo de apropiarse de los saldos bancarios en perjuicio de la cotitular, ni se cuestiona si tuvo o no consentimiento de la cotitular para realizar los traspasos a cuentas propias. Como dice la sentencia 899/03, de 20 de junio , el condueño comete el delito si se apodera de la parte que corresponde a otras personas o se adueña del todo en perjuicio de los mismos. Así pues la propiedad no es en principio un título idóneo para la comisión del delito y en todo caso se deberá solventar previamente los diferentes derechos en colisión. La apropiación se predica de un traspaso realizado el día 20 de marzo de 2.009, en vida de la cotitular de la cuenta. Por lo tanto no se puede afirmar que el acto realizado, por quien por su condición de cotitular estaba autorizado a ello, constituye un delito de apropiación indebida respecto a la masa hereditaria, ya que faltan todos los presupuestos del delito. Solo se podrá afirmar que se han perjudicado expectativas hereditarias, pero nada más. Para afirmar la comisión delictiva se deberá declarar como probado que el acusado, pese a constar como cotitular de la cuentas, carecía de todo derecho sobre los saldos de las mismas y actuaba como testaferro o administrador de la cotitular y auténtica propietaria de dichos saldos. Además se deberá afirmar como probado que el acusado, en tal supuesto actuó sin el consentimiento de la legítima titular. Nada de ello se dice en la sentencia.

Si tomamos en consideración exclusivamente el movimiento bancario de fecha 17 de abril, ya fallecida la cotitular, sí se podría decir que el acusado se apropió de fondos que podrían corresponder a la masa hereditaria, pero en tal caso debería afirmarse primero como probado que el acusado carecía de derecho alguno sobre dichos fondos, pese a su condición de cotitular o, al menos, que se apoderó del todo, para lo cual debería declararse probado que no quedaban saldos que cubriesen legítimos derechos de los herederos. En todo caso, dicha operación fue por el importe de 600 euros, por lo que a falta de otra determinación de titular, se deberá presumir a priori, que la participación es a partes iguales y que por ende el capital apropiado no superaría los cuatrocientos euros, requisito normativo del delito. La hipotética falta ya habría prescrito, siguiendo el criterio marcado por el Tribunal Supremo en el Acuerdo no Jurisdiccional 26 de octubre de 2.010.

En conclusión, no se puede declarar como probado que el acusado actuó 'guiado por el ánimo de ilícito beneficio' y ' todo ello en perjuicio de los restantes herederos ab intestatos ...'. Consecuentemente con tal exclusión del acervo probatorio, se debe afirmar que no concurren los requisitos que configuran el delito de apropiación indebida de artículo 252 del Código Penal y que la cuestión suscitada se debe solventar en la jurisdicción civil, si no media el deseable acuerdo entre las partes implicadas. Los motivos de recurso deben admitirse.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Doroteo , contra la sentencia de 20 de junio de 2.013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , en su Procedimiento Abreviado 42/012, la que revocamos y en su lugar dictamos nueva sentencia por la que absolvemos al acusado D. Doroteo del delito objeto de la acusación y declaramos de oficio el pago de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.