Sentencia Penal Nº 473/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 59/2014 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37

Fax.: 922 20 86 49

Sección: PAR

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000059/2014

NIG: 3803843220120011136

Resolución:Sentencia 000473/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000157/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Agustina

Imputado Juan Manuel Isabel Monica Ezquerra Aguado

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de noviembre de 2015.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000059/2014 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, por el presunto delito de blanqueo de capitales, contra D./Dña. Juan Manuel , nacido el NUM000 de 1984, hijo/a de D. Constantino y de Dña. Herminia , natural de Pakistan, con domicilio en AVENIDA000 Nº NUM001 , Santander, con Nº Extranjero (NIE) núm. NUM002 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. ISABEL MONICA EZQUERRA AGUADO y defendido D./Dña. GEMA DE NEMESIO LAMAR, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral en la sesión del día 3 de noviembre del año en curso.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos procesales como constitutivos de un un delito de BLANQUEO DE CAPITALES, previsto y penado en el artículo 301.1 del Código Penal (en relación con un delito de estafa del artículo 248.2 a ) y c).) De los hechos que han quedado narrados responde del delito el acusado en concepto de AUTOR del artículo 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE 10.000 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL EN CASO DE IMPAGO POR TIEMPO DE 5 MESES COSTAS. La pena de prisión en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 CP será sustituida por su expulsión de territorio nacional y prohibición de retornar por tiempo de 10 años. Procede el comiso de las cantidades existentes en la cuenta de bet365.es a fin de sugragar las responsabilidades civiles pendientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 301.5 CP .

En materia de responsabilidad civil, interesó que el acusado indemnizara a Agustina en la cantidad de 1582.97 euros por el dinero distraído y no recuperado, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC , así como la devolución de los 1917.03 euros decomisados a Agustina en aplicación de lo dispuesto en el artículo 127.5 CP .

TERCERO.- La Defensa solicitó la libre absolución.

ÚNICO-. Únicamente resulta probado y así se declara que en la tarde-nochre del día 10 de mayo de 2012 una persona no identificada de nacionalidad paquistaní llamó por teléfono al establecimiento locutorio Kalipso Mutitienda con CIF nº 43781403-Y sito en la Avenida Venezuela de esta capital propiedad de Agustina y solicitó el número de cliente del datáfono del establecimiento, contratado con la empresa Disashop, a fin de poder realizar a su favor un ingreso y comprar unos pines prepago de UKASH para realizar recargas telefónicas. De este modo se le facilitó el número de usuario del datáfono 50015030.

Esta persona u otra distinta no identificada en la noche del día 10 de mayo de 2012 acudió sobre las 23 horas a la sucursal 1816 de la Caixa sito en la calle Autonomía de la localidad de Bilbao, a sabiendas que solo en los cajeros de dicha entidad bancaria se podían hacer ingresos con sobres. De esta forma y con intención de lucrarse indebidamente, dicha persona no identificada efectuó a través del cajero diversos ingresos de sobres vacíos aun cuando se hizo constar en cada uno de los ingresos que el sobre contenía una cantidad de dinero de 200, 300 o 600 euros. A consecuencia de estos ingresos y tras comprobar el sistema informático que se habían efectuado ingresos por un importe total de 3.500 euros, se realizaron entre las 23:54 del día 10 de mayo de 2012 y las 0:41 horas del día siguiente sucesivas transferencias automáticas a través del datáfono de Disashop a la cuenta de correo electrónico DIRECCION000 .es de un total de diecisiete PIN UKASH por valor de 3.500 euros fraccionados en cantidades de 200 y 100 euros provenientes de la cuenta de Kalypso Multimedia.

Escasos minutos después, dichos tickets pin fueron enviados por una persona no identificada a una cuenta abierta en la casa de apuestas online 'bet365.es' vinculada al teléfono móvil NUM005 y la cuenta de correo electrónico DIRECCION001 , procediéndose sin solución de continuidad el usuario autorizado de dicha cuenta, que no ha podido ser identificado como el acusado Juan Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales , dispuso de los 3500 euros UKHAS en su propio beneficio y en perjuicio de Kalypso Multimedia. A consecuencia de los hechos y tras la indagaciones policiales se lograron recuperar 1971.03 euros de la referida cuenta, entregándose dicho importe a Agustina .

Fundamentos

PRIMERO.- El tipo penal del blanqueo exige que se adquieran, conviertan o transmitan bienes procedentes de la comisión de un delito, sabiendo que provienen del mismo, y la realización de actos que procuren ocultar o encubrir dicho origen. En relación con los bienes, no se trata de los que constituyen el objeto material del delito antecedente, sino de los que tienen su origen en el mismo, razón por lo cual se incluye el dinero obtenido. Por lo demás, no es precisa una condena previa por el delito antecedente, ni un conocimiento técnico del mismo.

En este caso, los hechos probados sí concretan a juicio de esta Sala el delito antecedente que no es otro que una estafa informática, estafa impropia regulada en el apartado segundo del artículo 248 del Código Penal , pero sin embargo, de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, con arreglo a los principios inspiradores del proceso penal, tras oír las declaraciones del acusado, de los testigos y tras examinar la documental obrante en autos y dada por reproducida, valorando en conciencia todo ello, tal como preceptúa la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 741 , no llega en modo alguno la Sala a la convicción necesaria para un pronunciamiento condenatorio, no habiéndose desvirtuado el principio de presunción de inocencia ante la falta de elementos o indicios que permitan concluir con la suficiente certeza que fue el acusado y no otra persona quien recibió y dispuso de las partidas defraudadas en moneda 'virtual', como a continuación se expondrá.

SEGUNDO.- A tenor de las declaraciones de la propietaria del establecimiento multitienda Kalipso, Agustina , y del empleado de la misma y entonces compañero sentimental Adriano , se desprende que este último en horas de la noche del día 10 de mayo de 2012 accedió a proporcionar el número de cuenta del datáfono de Disashop a una persona desconocida para que efectuara ingresos para las subsiguientes recargas de tajetas de dinero virtual, Ukhas. Se ha desistido por la acusación pública del visionado en el acto del plenario del soporte audivisual unido al folio 9 de las actuaciones en el que se observa a una persona que oculta completamente su rostro acceder al cajero de una sucursal de la entidad La Caixa en Bilbao para realizar sucesivos ingresos mediante sobre cerrado, y que se corresponden con los ingresos cuya relación se aportó por la entidad gestora del datáfono Disashop, folios 19 y 20 de la causa. Igualmente a los folios 21 y 22 de las actuaciones figura el listado remitido por la empresa gestora del sistema monetario Ukhas, observándose claramente que existe una correlación perfecta, en apoyo del relato vertido por D. Adriano , entre los ingresos que se reflejaban como recibidos en el datáfono y los tickets pin que en pocos minutos acabaron siendo enviados a la cuenta abierta en la entidad betwin.

Por consiguiente, acreditado el hecho delictivo base, así como el aprovechamiento del dinero de esa forma obtenido a través de la cuentas supuestamente del acusado, quedaría como única cuestión controvertida la posibilidad de atribuir a D. Juan Manuel la recepción y disposición de las sumas documentalmente reflejadas.

TERCERO.- Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio , la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo:

1º) que exista una mínima actividad probatoria ;

2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad;

3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado;

4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio;

5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

Así lo han recordado las Sentencias Tribunal Constitucional nº 22/2013 de 31 de enero , citando la doctrina que arranca ya de la STC nº 31/1981 de 28 de julio y la STC nº 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional nº 128/2011 . Tal general doctrina, señala la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2013 , ha de completarse con alguna precisión de esos no del todo determinados parámetros del canon constitucional. Al efecto, se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 592/12 de 11 de junio :

a) Así, en cuanto al control de la razonabilidad de la motivación con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, ha de acreditarse que pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación . Para predicar tal objetividad debe constatarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador.

b) Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible. Si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar. Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva , debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

En el caso de autos, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación NUM003 y NUM004 , adscritos a la Brigada de delitos económicos e informáticos de la Policía Judicial, han expuesto en el acto del plenario las consideraciones que les llevaron a entender que el acusado fue la persona que recibió y dispuso del dinero virtual fraudulentamente obtenido. Alegaron en primer lugar la existencia de antecedentes policiales del mismo por hechos similares, tratándose de un idéntico modus operandi desde luego muy poco frecuente. Asimismo, señalaron que las llamadas de teléfono realizadas al locutorio de esta ciudad se ubicaron en una antena o poste telefónico de la localidad cántabra de Torrelavega, ciudad en la que tenia su domicilio el acusado. Por otra parte, señalaban que la cuenta abierta en la casa de apuestas se encontraba vinculada tanto al correo electrónico del acusado, DIRECCION001 como al número de teléfono NUM005 , que es el número facilitado como suyo por el acusado en sus declaraciones tanto en la presente causa como en otras coetáneas por hechos similares.

Tales indicios, si bien de signo incriminatorio, sin embargo no constituyen prueba plena que acredita la implicación del acusado en los hechos. Descartada su inicial imputación como autor material de la estafa informática precedente por falta de datos claros al respecto, se ha puesto de manifiesto que se obtuvo la titularidad del número de teléfono, que pertenecía a Herminia , sin que se indagara más sobre la misma ni por consiguiente sobre su posible contacto con el acusado. Por otro lado, consta al folio 197 de la causa que el número de teléfono NUM005 , asociado como se ha dicho a la cuenta abierta en la casa de apuestas, era propiedad a fecha de los hechos por Alí, al parecer y según manifestaciones del acusado su compañero de piso y la persona que abrió y gestionaba dicha cuenta corriente, según el acusado únicamente para abonar las mensualidades de alquiler. Por último, y a falta de afirmación en contrario, debe entenderse que para la apertura de esa clase de cuentas la entidad bet365.es no requiere la personación del interesado sino que basta con cumplimentar un formulario 'on line', de manera que cualquier persona que conociera datos personales ( como dirección y correo electrónico ) del acusado podría abrir una cuenta a nombre de este obteniendo así una clave de usuario con la que podía operar de manera exclusiva sobre el saldo existente en la cuenta. Debe ponerse igualmente de manifiesto la insuficiencia de la actividad instructora, constando que no pudo determinarse la identidad del usuario de la cuenta de correo electrónico DIRECCION001 ,, pudiendo haber resultado un dato esclarecedor el conocer la dirección IP desde la que se utilizaba dicho correol, vinculado como se ha dicho a la cuenta virtual a la que se remitieron los tickets.

A la vista de lo expuesto, y de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes expresada no cabe sino un pronunciamiento absolutorio al no haberse despejado con la suficiente contundencia la duda sobre la intervención del acusado en la recepción y aprovechamiento de las sumas obtenidas mediante la estafa informática precedente.

CUARTO.- Procede declarar las costas causadas de oficio, en virtud del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesto que el procesado ha resultado absuelto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, se dicta el siguiente

Fallo

Que debo absolver y absuelvo a Juan Manuel del delito objeto de acusación, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.