Sentencia Penal Nº 473/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 785/2017 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
S 914934565
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0083186
Procedimiento Abreviado 785/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1628/2015
SENTENCIA Nº 473/2018
MAGISTRADOS
DON RAMIRO VENTURA FACI
Dª ELENA MARTIN SANZ
D. JAIME SERRET CUADRADO (Ponente)
En Madrid, a 22 de junio de 2018.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimo Séptima de esta Audiencia Provincial el Rollo
de Sala número 785/2017 seguido por un delito de estafa, en el que aparece como acusado ddo, con DNI
NUM000 , natural de Madrid , nacido el NUM001 de 1955, hijo de Juan Pablo y de Guillerma , sin
antecedentes penales y , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria del Pilar Rico Cadenas
y defendido por el Letrado Don Gustavo Enrique Galán Abad; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en el
ejercicio de la acción pública, y don Cesareo , defendido por el Letrado don Manuel Gómez-Villa Boa y
representado por la Procuradora Dª Ana Dolores Leal Labrador.
Ha sido Ponente el Magistrado don JAIME SERRET CUADRADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. La presente causa, Diligencias Previas 1628/2015, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

La Fiscalía en sus conclusiones provisionales, en el sentido de estimar los hechos constitutivos de un delito de ESTAFA AGRAVADA previsto y penado en los artículos 248 y 250.1º del Código Penal , y reputando responsable del mismo en concepto de autor a los acusados, solicitó la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y NUEVE MESES DE MULTA con la una cuota diaria de 5 € con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Como responsabilidad civil el acusado deben indemnizar a D. Cesareo en la cantidad de 30.000 €.

La Acusación Particular en sus conclusiones provisionales, en el sentido de estimar los hechos constitutivos de un delito de ESTAFA AGRAVADA previsto y penado en los artículos 248 y 250.1 º y 6º del Código Penal , y reputando responsable del mismo en concepto de autor a los acusados, solicitó la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y DIECIOCHO MESES DE MULTA con la una cuota diaria de10 € con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Como responsabilidad civil el acusado deben indemnizar a D. Cesareo en la cantidad de 618.830#51 €.

El Sr. Letrado de la defensa se mostró disconforme con la acusación y solicitó la absolución de sus patrocinados.



SEGUNDO . Señalada la vista oral para el día 19 de Marzo 2018, se celebró con asistencia todas las partes, donde las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO. -En la junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE000 Nº NUM002 de Madrid, celebrada el día 06.06.2006 se acordó por los propietarios, realizar las siguientes operaciones: por un lado la desafectación de los elementos comunes del último piso destinado al cuarto de maquinaria del ascensor y el pasillo, luego su cesión a los propietarios de las buhardillas. NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 así como la autorización a estos para que desvincularan estas buhardillas del piso al que correspondían y agregarlas entre sí y a los elementos comunes desafectados, para construir un piso nuevo independiente (el NUM009 ).

Entre estos propietarios se encontraba el matrimonio formado por D. Juan Pablo y Dña. Guillerma quienes estaban representado en dicha junta por su hijo el acusado D. Miguel Ángel mayor de edad sin antecedentes penales arquitecto de profesión.

La intención final tras las obras necesarias eran que los 3 propietarios resultantes, (la entidad Africa Balear Confort y Diseño SL, el matrimonio formado por D. Juan Pablo y Dña. Guillerma y Dña. Ángeles ) pudieran vender este piso nuevo y repartirse el precio en función del porcentaje de sus cuotas sobre dicho piso.

Estas obras se realizaron sin la correspondiente licencia urbanística y supusieron la construcción con un exceso de cabida sobre la superficie registral.

Para poder inscribir este exceso de cabida, el día 24.04.2009 se realizó un acta notarial para registrar el exceso de cabida, donde D. Miguel Ángel acompaño al Sr. Notario y hace entrega de un plano de la vivienda en la que se indica la verdadera y real extensión superficial de la finca.

El 11.05.2009 presidida por D. Miguel Ángel se realizó una junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios, para que esta autorizara a los copropietarios del piso NUM009 a inscribir en el registro de la propiedad el referido exceso de cabida.



SEGUNDO. - El día 05.06.2009 D. Miguel Ángel en su condición de presidente de la comunidad de propietarios recibió una notificación del servicio de disciplina urbanística del Ayuntamiento de Madrid, en el que instaba a la comunidad de propietarios a solicitar licencia para la modificación de la cubierta, con el levantamiento de esta, la construcción de la terraza y las instalaciones del aire acondicionado, correspondiente a las obras descritas de creación del piso del NUM009 Concretamente era una orden de legalización de obras en el expediente de denuncia NUM010 / de modificación de cubierta sin licencia; donde se daba un plazo de dos meses para solicitar la oportuna licencia que ampare dichas obras, o en su caso ajustar las mismas a la licencia u orden de ejecución, con la expresa advertencia de que en caso de incumplimiento o si fuese denegado la licencia, podría disponerse la demolición de lo abusivamente construido.

D. Miguel Ángel hizo caso omiso a este requerimiento y no lo comunico a la comunidad de propietarios, con el propósito de no perjudicar la venta del piso NUM009 del que se iban a beneficiar económicamente sus padres como vendedores, aun a sabiendas que el futuro comprador vendría obligado a soportar la carga de la legalización de las obras, o en su caso de la demolición.

El día 06.10.2009 por medio de escritura pública, los copropietarios del piso NUM009 (la entidad Africa Balear Confort y Diseño SL, el matrimonio formado por D. Juan Pablo y Dña. Guillerma y Dña. Ángeles ) vendieron este a D. Cesareo por un precio de 400.000 €.

Concretamente conforme sus porcentajes de propiedad el matrimonio formado por D. Juan Pablo y Dña. Guillerma recibieron 40.500 € cada uno de ellos, cantidad a la que hay que añadir la cantidad de 8.325 € recibidos previamente por D. Juan Pablo en el contrato de reserva que se había realizado el 22.09.2009 D. Cesareo adquirió el piso para que fuera su vivienda habitual.

Como se ha establecido D. Cesareo no fue avisado por D. Miguel Ángel , de la comunicación del servicio de disciplina urbanística del Ayuntamiento de Madrid para la legalización de las obras de piso NUM009 .



TERCERO.- Ante el caso omiso por parte de la comunidad de propietarios los expedientes de disciplina urbanística del Ayuntamiento de Madrid, siguieron su curso.

En el expediente NUM011 de fecha 08.02.2010 a la vista que no se había legalizado las obras referidas se acordó la orden de demolición de obras.

En el expediente NUM012 de fecha 11.02.2011 a la vista que no se había ejecutado la demolición de las obras referidas se acordó el expediente de ejecución sustitutoria.

No consta que estos expedientes fueran notificados a la comunidad de propietarios o a D. Cesareo , quien si tuvo conocimiento de estos expedientes en Abril del año 2011.

D. Cesareo presento un proyecto de legalización de la obra del piso NUM009 , que fue denegada por el Area de Urbanismo el 26.12.2011 porque la superficie edificada excedía de la edificabilidad máxima permitida para la parcela y no respeta la distancia mínima de retranqueo con relación con la fachada, dictándose otra orden de demolición.

Tras diversos recursos administrativos y en la jurisdicción contenciosa administrativa contra esta orden de demolición, que han sido desestimados, la demolición del exceso construido en el piso NUM009 del Nº NUM002 de la CALLE000 ha sido realizada por el Sr. D. Cesareo en Mayo de 2016 con un coste de 37.026 €.

Fundamentos

PRIMERO .-CUESTION PREVIA. Por el Sr. Letrado de la defensa se planteó como cuestión previa la nulidad de las actuaciones pues entendía que tras el archivo de la querella por el Juzgado de Instrucción, en el recurso de apelación contra este archivo realizado por la acusación particular, la Audiencia Provincial (la Sección Segunda que resolvió el recurso) había cambiado su inicial Auto 498/16 de 22.04.2016 confirmado el archivo por no apreciar delito de estafa (folio 638) por otro Auto revocando el archivo y estimando que hay indicios de estafa contra el acusado (folio 603) Pero como se resolvió de forma oral en el acto del juicio, debe desestimarse esta solicitud de nulidad por un doble motivo.

1.- Efectivamente contra la decisión del Juzgado de Instrucción de archivar las actuaciones, la Sección Segunda resolvió con dos Autos con el mismo número y fecha en sentido opuestos: en una confirma el archivo (porque no hay indicios de engaño omisivo bastante) y en otro lo revoca (porque si hay indicios de engaño omisivo bastante).

Pero solicitada por la defensa del acusado aclaración a este extremo la Sección Segunda por Auto de fecha 07.09.2016 (folio 655) aclaró al amparo del artículo 267 de la LOPJ que se trataba de un error material de transcripción y que el Auto correcto es el que revoca el archivo y estima que hay indicios de delito de estafa omisiva.

Por lo tanto el acusado ya ha tenido una respuesta a la nulidad que solicita ahora; no hay una sustitución de un Auto firme confirmando el archivo por otro revocando el archivo; eran el mismo Auto con el mismo número y fecha con dos propuestas de deliberación y que por un error material se notificaron los dos, pero el correcto según la Sección Segunda es el que revoca el archivo porque hay indicios de delito.

2.- Además cuando conforme este Auto revocando el archivo al estimar que hay indicios de un delito de estafa omisiva, el Juzgado de Instrucción dictó el Auto de transformación de procedimiento abreviado el 05.05.2016, este Auto fue recurrido por el Letrado de la defensa con los mismos argumentos expuestos sobre la duplicidad de resoluciones en sentido contrario y que la Sección Segunda volvió a desestimar y aclarar en el Auto de 25.05.2017 la confusión del Letrado de la defensa.

Por lo tanto por dos veces la Sección Segunda de la Audiencia de Madrid, ha desestimado la nulidad que ahora por tercera vez vuelve a insistir la representación del acusado.



SEGUNDO.- La presunción de inocencia reconocida en el art.24.2 de nuestra Constitución es un derecho fundamental que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción que no tenga fundamento en una actividad probatoria de cargo en la que se demuestre la culpabilidad del imputado.

En el presente caso los hechos son prácticamente incontrovertidos.

No se discute la realización de las obras que supuso la creación del piso del NUM009 del Numero NUM002 de la CALLE000 , ni su posterior venta por los copropietarios al querellante 06.10.2009 por un precio de 400.000 €.

Tampoco es controvertido que las obras se realizaron sin licencia urbanística y por ello, el día 05.06.2009 el acusado D. Miguel Ángel en su condición de presidente de la comunidad de propietarios recibió una notificación del servicio de disciplina urbanística del Ayuntamiento de Madrid, en el que instaba a la comunidad de propietarios a solicitar licencia para la legalización de obras en el expediente de denuncia NUM010 / de modificación de cubierta sin licencia.

D. Miguel Ángel tras ser informado de su derecho a no declarar en su contra, reconoció en el acto del juicio que recibió dicha notificación (además que consta su firma y DNI en la notificación al folio 294) y que no la notifico ni comunico a nadie, porque se le traspapelo y se le 'olvido' dárselo al administrador de la comunidad.



TERCERO. - A partir de estos hechos, las acusaciones consideran que la omisión del acusado no informando de la irregularidad urbanística de las obras del piso que se le notifica en junio de 2009 y que sus que sus padre venden 4 meses después, es un delito de estafa porque el acusado consintió que sus padres vendieran un piso cuyas obras no se podían legalizar urbanísticamente.

Por la defensa como hemos dicho no discute los hechos, sino que estos sean constitutivos de una estafa por las siguientes razones: 1.- Omitir informar sobre una irregularidad urbanística del piso no es un engaño bastante que vertebra la estafa, no es un dato decisivo que hubiera alterado la decisión de compra del comprador.

2.- El acusado no era copropietario del piso y por lo tanto no interviene como vendedor ni de ninguna forma en la compraventa del mismo. Su silencio no puede suponer un engaño del contrato en el que no intervenía como parte.

3.- Y por lo tanto el hipotético engaño omisivo del acusado, al no ser vendedor en la compraventa no le supuso ningún beneficio o ánimo de lucro como exige el delito de estafa.

En realidad estos dos últimos argumentos se refieren al mismo problema de autoría: el acusado es un tercero ajeno a la compraventa del piso afectado por una irregularidad urbanística y por lo tanto (1) su silencio sobre dicha irregularidad urbanística del piso, no puede suponer un engaño al comprador con el que no tiene ningún tipo de relación comercial o contractual (2) el acusado no resulto beneficiado por el correlativo perjuicio que sufrió el comprador al pagar el precio de un piso con una irregularidad urbanística.

Considera la Sala que el orden lógico es analizar primero si los hechos probados son constitutivos del delito de estafa objeto de acusación, es decir si los hechos son típicos y luego en su caso analizar la participación concreta del acusado, pues no tiene sentido razonar si el acusado es participe de una estafa que consideramos atípica por falta de engaño bastante.



CUARTO.- Lo primero que hay que indicar es que es perfectamente posible la estafa cuando el engaño consista en una omisión de información, como nos enseña la Jurisprudencia (Cfr. SSTS 661/95; 27-2-2011 ; 26-3-2014 ) ' el engaño constituye la afirmación de hechos falsos como verdaderos o bien el ocultamiento de hechos reales; así cuando se omiten los comportamientos legales exigidos para evitar el resultado producido o cuando quienes tienen posición de garante para generar un riesgo serio para el patrimonio del acreedor no le comunican el riesgo inminente de incumplimiento y del consiguiente perjuicio patrimonial que hubiera podido evitar el resultado o cuando se omite facilitar la información obligada' .

En efecto, no solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle.

En la jurisprudencia abundan supuestos donde se considera una estafa la venta de viviendas construidas en suelo no urbanizables, sin ningún tipo de licencia de obras o bien sin licencia de habitabilidad como es el caso de la SAP de la Sección 30 de 23.01.2018 o Sección 22 de 16.11.2015 de esta Audiencia.

También ha habido pronunciamiento sobre si es un engaño bastante la venta de una vivienda con un expediente de disciplina urbanística, no sobre la totalidad de la vivienda sino solo sobre parte de ella, como el caso del SAP de la Sección Segunda de esta Audiencia de 04.06.2014 sobre la venta de un piso, ocultando los vendedores, la orden de demolición municipal del cerramiento de una terraza privativa, lo que suponía la reducción de la superficie de la casa vendida en 12 metros cuadrados. ' resultando que cuando se vende una vivienda ocultando -nada menos- que pende sobre ella una orden de demolición de parte de lo construido, se han ocultados datos esenciales de la operación, siendo enteramente razonable deducir que, de haberlo conocido el vendedor, o no hubiera comprado o hubiera planteado directamente al vendedor una sustancial rebaja del precio.

Aplicando este parámetro a nuestro caso, se puede concluir que las ventas de inmuebles ocultando al vendedor la existencia de expedientes urbanísticos que pueden implicar la demolición parcial de lo ilegalmente construido, (en nuestro caso la terraza hecha sobre la cubierta) es una maniobra de engaño bastante constitutiva del delito de estafa.

En el acto de informe discutió la defensa que esta omisión de los expedientes de disciplina urbanística sea un engaño bastante, pues el comprador querellante podía haber consultado esta situación, de igual forma que se puede consultar la situación registral de un inmueble.

Pero como indica la SAP Madrid de 23.01.2018 citada en este caso hubiera servido de poco porque el engaño no estaba en el Registro, sino en el Ayuntamiento, en la carencia de licencias urbanística; como de igual forma se expresó en un supuesto de hecho similar la STS 03.07.2013 'Acierta la sentencia al señalar que se cumple este elemento del delito de estafa reflejado en el adjetivo 'bastante', pues ' de ningún modo puede hacerse recaer sobre los compradores la carga de comprobar que un promotor que aparente seriedad y que está construyendo en pleno centro de la ciudad de Valencia, en realidad carecía de licencia para construir lo que se comprometió a vender, sabía que no la podía obtener y, además, estaba incumpliendo dos requerimientos de paralización de las obras'

QUINTO. - Una vez establecido que esta omisión de informar del expediente de disciplina urbanística puede ser constitutiva de un delito de estafa, nos adentramos en el problema de la autoría del acusado, pues omitió esta información en un contrato de compraventa del piso en el que no era vendedor, ni intermediario, ni tuvo ningún tipo de intervención y por lo tanto no tiene relación contractual ni comercial alguna con el comprador, de quien obviamente no ha recibido precio alguno.

Respecto esta última cuestión, debe indicarse que la jurisprudencia ha indicado que en puede existir delito de estafa aunque el autor que realiza el engaño no sea el beneficiario del desplazamiento patrimonial, como indica la STS 09.07.2008 ( Ponente Sr. Luciano Valera) Ello sin perjuicio de recordar que no es necesario que el lucro se produzca para el mismo que actúa con engaño, siendo suficiente que pueda beneficiar a un tercero' Porque como indica esa misma Sentencia unas líneas antes, un concepto es el 'animo de lucro' que es un elemento subjetivo del delito de estafa exigido expresamente por el delito del artículo 248 CP y otro distinto es el 'beneficio económico'. 'Existe ánimo de lucro ilícito cuando se pretende un desplazamiento patrimonial en perjuicio de tercero y beneficio ya del acusado, que realiza el comportamiento engañoso, ya de otra persona .

Por lo tanto desde el punto de vista jurisprudencial, no habría problemas en que el acusado buscara con su silencio sobre las irregularidades administrativas del piso que vendían sus padres, un ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito, pero no para él, sino para que sus padres fueron los beneficiarios con el precio de dicha venta.

Mayor dificultad plantea determinar si este silencio del acusado le hace autor del delito de estafa, porque tenía una posición jurídica especial respecto el comprador (el perjudicado por la estafa) que le obliga a comunicar el expediente de disciplina urbanística del piso que van a vender sus padres.

Dicho con otras palabras: el acusado es un tercero ajeno a la compraventa del piso que solo él sabe que se va a transmitir con una irregularidad urbanística, y hay que determinar si entonces tiene una posición de garante respecto esta situación que haga que su silencio sobre esta irregularidad urbanística suponga la comisión del delito de estafa por omisión de este dato relevante.

El contenido de la posición de garante en los delitos que se realizan por omisión viene regulado en el artículo 11 de nuestro Código Penal : Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente Esta Sala considera que el acusado si tenía una posición de garante respeto la venta del piso NUM009 con el expediente de disciplina urbanística sin resolver, derivado primero de su condición de presidente de la comunidad de propietarios, y luego por su silencio e inactividad al recibir la comunicación del Ayuntamiento.

El acusado como todo presidente de una comunidad de propietarios, asume legalmente la representación de esta ( artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal ) y cuando recibe una notificación oficial en relación al edificio en su condición de presidente debe actuar con la diligencia mínima de comunicarla al administrador para que este convoque a la junta de propietarios para buscar una solución de legación de las obras o bien comunicarse a los copropietarios dueños del piso afectado, maxime con la condición de arquitecto del acusado que le otorga unos conocimientos especiales por encima de la media, sobre las consecuencias y el alcance de las irregularidades urbanísticas del piso objeto de compraventa.

Se puede argumentar por la defensa que este deber jurídico del acusado es con la comunidad de propietarios, no con el comprador querellante del piso afectado que antes de la compraventa es un tercero ajeno a dicha comunidad; argumento absurdo pues el comprador por razón precisamente de esta compraventa va a adquirir la condición de copropietario y sufrir directamente el silencio del acusado sobre el aviso del Ayuntamiento para la subsanación de la irregularidad urbanística.

Pero es que en cualquier caso, cuando el acusado opto por callarse la notificación que había recibido del ayuntamiento, creo una situación de riesgo para el comprador, pues permitió que este adquiriera un piso con un expediente de disciplina urbanística que si no se hacía nada podía desembocar (como efectivamente ocurrió) en una orden de demolición.

Además en nuestro caso concurre la circunstancia que el acusado es el hijo de uno de los copropietarios que venden el piso afectado por el expediente de disciplina urbanística, tres meses después de recibir dicha notificación. No es un dato aislado o casual, sino que hay que situarlo en la dinámica de los hechos.

El comportamiento correcto del acusado como presidente de la comunidad de propietarios hubiera sido avisar del expediente urbanístico al administrador o a la junta de propietarios, pero esto hubiera supuesto bien el retraso o bien la anulación en la venta del piso con el consiguiente perjuicio para sus padres. El acusado no era neutral respeto las consecuencias de avisar del expediente urbanísitico sobre el piso, por lo que se puede deducir que su silencio, no fue fruto de una negligencia o un olvido sino intencionado buscando el enriquecimiento de sus padres.

En resumen: el acusado no era un vecino particular del edificio o del edifico de al lado que recibió la notificación de la orden de legalización de obras en el expediente de denuncia NUM010 / de modificación de cubierta sin licencia; en este caso lo más que habría sería una obligación moral del acusado como vecino de avisar a la comunidad de propietarios del requerimiento del Ayuntamiento, pero no tendría absolutamente nada que ver con la compraventa del piso afectado. Pero como se ha expuesto el acusado era el presidente de la comunidad de propietarios y el hijo de uno de los vendedores, por su cargo como presidente estaba obligado a informar del expediente urbanístico y sino lo hizo fue para beneficiar a sus padres, provocando un error en el comprador que consistió en la creencia de que compraba un piso sin problemas urbanísticos, error que a su vez causó el desplazamiento patrimonial del perjudicado al pagar el precio a favor (parte de dicho precio) de los padres del acusado.

Se trata, de una estafa agravada del artículo 250.1.1º CP ya que se trata de un bien de primera necesidad como es la primera vivienda, como así manifestó el perjudicado en el acto del juicio y refleja la prueba documental que dicho perjudicado ha estado viviendo en el piso 5ºB desde su compra en octubre de 2015 La STS 580/2016, de 30 de junio , dice lo siguiente en relación a la primera vivienda y la agravación especifica del artículo 250.1.1º CP : 'La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda, requiere lógicamente que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla pues vedada para las segundas viviendas o para aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión' La acusación particular considera que es una estafa agravada del artículo 250.2 CP al concurrir dos circunstancias agravantes del citado artículo, la de tratarse de vivienda y superar la cuantía de lo defraudado la cantidad de 50.000 euros.

Sin embargo consideramos que el perjuicio causado por la estafa, no es el precio abonado por la compraventa de la vivienda como considera la acusación particular. No ha perdido la totalidad de la vivienda que se puede seguir habitando, no es un bien que haya salido del mercado y su valor sea cero sin posibilidad de volver a enajenarla. Solo se ha producido la demolición del del exceso construido, concretamente la terraza construida sobre la cubierta del edificio en el piso NUM009 del NUM002 de la CALLE000 que ha sido realizada por el Sr. D. Cesareo en Mayo de 2016 con un coste de 37.026 € y este es el importe de la cuantía defrauda, sin perjuicio de otros daños sufridos por D. Cesareo que se analizaran como responsabilidad civil del delito, pero distinto de la cuota defrauda.

Por todo ello los hechos son constitutivos de un delito de ESTAFA AGRAVADA del artículo 250.1º 1 del Código Penal , pues el silencio del acusado sobre la orden de legalización de la terraza del piso NUM007 realizada en la cubierta, que recibió personalmente como presidente de la Comunidad de Propietarios y donde se daba un plazo de dos meses para solicitar la oportuna licencia que ampare dichas obras, o en su caso ajustar las mismas a la licencia u orden de ejecución, con la expresa advertencia de que en caso de incumplimiento o si fuese denegado la licencia, podría disponerse la demolición de lo abusivamente construido; decimos que esta omisión de su obligación como presidente de la comunidad de avisar de este requerimiento municipal, motivado por la intención que sus padres unos de los vendedores del piso, pudieran continuar dicha venta en el precio pactado, supone un engaño bastante, pues genero un error en el comprador que pensaba que compraba una vivienda sin ningún infracción urbanística, concretamente sin saber que estaba pendiente legalizar la obra de la terraza que podía suponer sino era posible dicha legalización una orden de demolición, pero esta ignorancia del comprador le hizo pagar la totalidad del precio, beneficiando a los padres del acusado como vendedores, en el precio que recibieron de 89.320 €.



SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal SEPTIMO.- En orden a la individualización de la pena, del delito de estafa del artículo 250.1º del Código Penal entre el intervalo de 1 - 6 años de prisión y multa de 6-12 meses de multa; se estima ajustado en atención al tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos en el año 2009 y que por otro lado el engaño no fue sobre la totalidad de la vivienda sino solo sobre la obra de la terraza en la cubierta, imponer la pena mínima de 1 año y 6 meses de prisión y la multa de 8 meses con una cuota de 5 € por día con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

OCTAVO.- En cuanto la responsabilidad civil, de conformidad con lo dispuesto en el art. 109 del C.P , a todo responsable penalmente le alcanza también la responsabilidad civil, consistente en el presente caso en la indemnización de los perjuicios causados, según establece el artículo 113 C.P .

Por la Fiscalía se ha solicitado 30.000 € correspondiente al importe inicial de las obras de demolición conforme el documento 72 de la querella.

Por la acusación particular se solicita un total de 618.830#51 €, desglosado de la siguiente forma: 400.000 € del precio de la compraventa, los gastos de constitución de la hipoteca, el importe de las obras que realizo en el domicilio, la mudanza, los gastos de comunidad, IBI, tasa de recogida de basuras, y primas del seguro de los años que ha ocupado la vivienda (desde su compra en el 2009 hasta el año 2014) las obras de demolición de la terraza y como daños morales 40.000 €.

Lo primero que debemos indicar en relación con estas partidas solicitadas por la acusación particular, es que esta no ha solicitado ni en su escrito de conclusiones provisionales, ni en conclusiones definitivas, la resolución del contrato de compraventa del piso NUM009 del número NUM002 de la CALLE000 , es verdad que a lo largo de la querella se relata una serie conversaciones extra judiciales para lograr esta resolución contractual, pero como tal no está solicitada de forma explicita en este proceso penal y no puede esta sala entender que se ha solicitado de forma implícita, pues recordemos que la responsabilidad civil rige el principio de rogación y no puede ser apreciada de oficio por esta Sala.

Por lo tanto toda vez que el acusado sigue siendo el propietario del piso 5ºB del Numero NUM002 de la CALLE000 , no puede entregarse el precio del piso y seguir con la propiedad del mismo, como tampoco por la misma razón, los gastos de constitución de la hipoteca, el importe de las obras que realizo en el domicilio, la mudanza, los gastos de comunidad, IBI, tasa de recogida de basuras, y primas del seguro de los años que ha ocupado la vivienda.

Los únicos conceptos que se considera que deben ser objeto de indemnización son, los gastos por las obras de demolición de la terraza solicitados por importe de 37.026 € y los daños morales.

Por definición el daño moral no puede ser objeto de cuantificación exacta, ni de prueba, pues se trata de una apreciación subjetiva del perjudicado del padecimiento que le supone el hecho dañoso; pero que no pueda ser objeto de prueba, no implica que no haya que acreditar mínimamente unas bases razonables de las que se derive dicho daño moral.

En nuestro caso está clara que el hecho objetivo de comprar una vivienda que se presupone que no tiene ningún problema de titularidad registral o de urbanismo y descubrir al cabo de un año que la terraza de la primera planta está construida ilegalmente y solo cabe demolerla y reconstruir la cubierta con la consiguiente pérdida de vistas y sobretodo luminosidad, obviamente supone un grave disgusto y un perjuicio para el disfrute de la vivienda. De forma específica en el escrito de acusación (folio 695) el perjudicado añade ' una situación de mucho estrés, preocupación constante por su vivienda, noches de insomnio, tratamiento con ansiolíticos, falta de concentración, falta de apetito y perdida de peso' lo que valora en 40.000 €.

Como hemos dicho entendemos el perjuicio y el padecimiento que la perdida de la terraza ilegalmente construida sin que él lo supiera, ha podido suponer a D. Cesareo , pero consideramos que para además entender que se producido de forma añadida, estrés, y noches de insomnio, tratamiento con ansiolíticos, falta de concentración; debería haber sido objeto de una prueba especifica como por ejemplo la prueba documental de las recetas, partes médicos y compra de estos medicamentos; por todo ello ante la falta de prueba de este 'sufrimiento especifico' se considera que debe valorarse el daño moral en 10.000 € cantidad que debe añadirse al importe de la demolición por importe de 37.026 €.

NOVENO .- En orden a las costas procesales, se estará a lo dispuesto en el art. 123 del C.P .

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Miguel Ángel como autor responsables de un delito de UN DELITO DE ESTAFA AGRAVADA previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y MULTA DE 8 MESES con una cuota de 5 € por día , con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago; y a que indemnice como responsabilidad civil del delito cometido a D. Cesareo en la cantidad de 47.036 € con el interés legal del artículo 576 LEC y costas Notifíquese esta Sentencia a los acusados, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.