Sentencia Penal Nº 473/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1831/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO DE TRABAJO:MJ
37051530
N.I.G.: 28.131.00.1-2017/0000955
Procedimiento sumario ordinario 1831/2018
Delito: Agresiones sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 179/2017
SENTENCIA Nº 473/2019
Señorias Ilustrisimas
Dña. CARMEN COMPAIRED PLO
Dº.. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
Dº. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN ( Ponente )
En Madrid a siete de junio de 2019.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el Rollo nº 1831/2018,
procedente de la causa SUMARIO ORDINARIO Nº 179/17 del Juzgado de Instrucción número 1 de
DIRECCION000 , seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario por Delito, por el delito de abuso sexual
con acceso carnal contra Victorino , defendido por el Letrado Sr. Don Víctor Blázquez García de la Serna;
y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilmo. Sr. Raquel Muñoz Arnanz, así como
Rafaela como acusación particular defendida por el Letrado Sr. Don Ramón Arenillas Lorente; así como el
mencionado procesado. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOAQUÍN DELGADO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal de los artículos 181.1 y 4 C,P sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando una pena de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y condena en costas; solicitando asimismo que el acusado indemnice a la víctima con la cantidad 3.000 euros por el daño moral causado, con los intereses del artículo 576 LEC.



SEGUNDO .- Rafaela , como acusación particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un agresión sexual del artículo 179 CP, y subsidiariamente de un delito abuso sexual con acceso carnal de los artículos 181.1 y 4 CP. Por la agresión sexual solicita una pena de 9 años de prisión, la suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante mismo el tiempo, con la prohibición de aproximarse a Rafaela a menos de 500 metros o de comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de 5 años. Con carácter subsidiario y alternativo, por el delito de abuso sexual solicita una pena de 7 años de prisión, la suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante mismo el tiempo, con la prohibición de aproximarse a Rafaela a menos de 500 metros o de comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de 5 años. Solicita una indemnización de 3.000 euros por las lesiones y de 10.000 euros por los daños morales; y condena en costas, incluidas las de la acusación particular.



TERCERO .- La defensa del acusado considera que no se ha cometido hecho delictivo alguno.



CUARTO .- El juicio oral se ha celebrado el día 7 de junio de 2019, con el resultado que consta en acta. Todas las partes se elevaros sus respectivas conclusiones a definitivas.

HECHOS PROBADOS 1.- Sobre las 18:00 horas del día 24 de mayo de 2017, un grupo de jóvenes inició el viaje desde Madrid hasta la casa de los padres de uno de ellos situada en la localidad de DIRECCION001 . Este grupo estaba compuesto por Victorino , nacido en Colombia, con DNI nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales; por sus amigos Jesús Manuel y Juan Manuel ; por Rafaela , mayor edad nacida el día NUM001 de 2016; y por Visitacion , amiga de Rafaela , y que en aquella época tenía una relación sentimental con Juan Manuel . Rafaela y Victorino no se conocían, siendo la primera vez que se ven cuando ambos coinciden en el vehículo camino de DIRECCION001 .

Antes de llegar al pueblo hicieron una parada en un supermercado de DIRECCION002 donde hicieron compra para el fin de semana, adquiriendo bebidas alcohólicas entre ellas una botella de ginebra.

2.- Sobre las 20:00 horas llegaron a la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION001 , propiedad de los padres de Juan Manuel , dejando las cosas en las habitaciones, tras lo cual ellas empezaron a beber al poco tiempo.

Rafaela consumió una cantidad importante de ginebra, en cantidad próxima a media botella, y su amiga Visitacion una botella de vino; ninguna de las dos comió nada desde que llegaron a la vivienda. Como consecuencia del consumo de alcohol, Rafaela quedó dormida boca abajo en el sofá del salón, mientras Visitacion se encontraba sentada en un sillón próximo y los tres hombres estaban escuchando música y fumando 'canutos' junta a la chimenea situada en el mismo salón. Visitacion iba y venía al cuarto de baño porque se encontraba muy mal como consecuencia del consumo de alcohol.

Posteriormente los hombres empezaron a hacer la cena en la cocina, yendo a la misma también Rafaela . Ésta intentó poner una pizza, pero no supo hacerlo porque se encontraba ebria y no sabía cómo funcionaba el horno. Seguidamente volvió al sofá donde volvió a quedarse dormida. La pizza se quemó porque nadie la sacó del horno ni ninguna persona avisó a Rafaela , por lo que no pudieron comerla. Estando Rafaela dormida en el sofá, alguno de los hombres le puso una manta encima porque tenía frío.

3.- En un determinado momento, Victorino quitó la manta que cubría a Rafaela , llevando la manta a una habitación/dormitorio siendo seguido por Rafaela porque tenía frío, quedando ésta tumbada en la cama situada en dicha habitación, vestida y tapada con una colcha, saliendo Victorino de la habitación.

Al poco tiempo, Victorino volvió a entrar en la habitación, se metió en la cama procediendo a realizar tocamientos y a penetrar vaginalmente a Rafaela , mientras ésta decía que no quería y que parara. En un momento dado, y cuando Rafaela se dio cuenta que no estaba usando preservativo, se lo recriminó añadiendo que la ponía en peligro, reaccionando él diciendo que era una niñata; tras lo cual Victorino salió de la habitación y pidió preservativos a Juan Manuel , quien se los entregó. Una vez de vuelta en la habitación, Victorino volvió a penetrarla vaginalmente con preservativo tapándola la boca para que no pudieran ser escuchados sus gritos, y eyaculando.

4.- Visitacion , al ver que Victorino salía de la habitación donde se encontraba Rafaela , entró en ella, empezando Rafaela a llorar mucho, contándole que le había dicho que parara, que la dejara, que no entrara dentro y que no terminara dentro; entrando en una situación de pánico.

Victorino reaccionó de forma agresiva, diciendo que él no había hecho nada, procediendo a llamar al 112-Emergencias a las 2:55 horas, diciendo a la operadora que hay una niña que dice que la he violado, que todo lo que ha pasado ha sido bajo su consentimiento, que después ha tenido un ataque de ansiedad y que está acojonadísimo; tras lo cual Visitacion cogió el teléfono diciendo que no pasa nada, pidiendo disculpas y terminando la llamada.

5.- Durante todo el tiempo que duraron los hechos narrados en los apartados 2 y 3, Rafaela se encontraba en un estado de semi-inconsciencia que disminuía gravemente sus facultades perceptivas y sus frenos inhibitorios como consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas, en concreto ginebra.

6.- Como consecuencia de lo sucedido, Rafaela sufrió lesiones consistentes en ansiedad como reacción aguda ante una situación de gran tensión, que precisó para su curación una primera asistencia facultativa sin posterior tratamiento médico o quirúrgico, tardando en curar 60 días de perjuicio personal básico, sin que quedasen secuelas físicas.

Fundamentos

Sobre los hechos probados y la valoración de declaración de la víctima
PRIMERO .- Los hechos declarados probados se deducen del conjunto de la prueba practicada, especialmente la testifical de Rafaela . La concreta forma de producirse el núcleo de los hechos, que se describe en el apartado 3 de los Hechos Probados, se deduce de las manifestaciones en juicio de la víctima, que cumplen los requisitos del triple test exigido por la jurisprudencia y que se examinan posteriormente.

Asimismo concurren medios probatorios que corroboran determinados elementos de esa declaración, en el sentido que se expone en Fundamentos posteriores.

También resulta de importancia la declaración de las otras personas que se encontraban en la vivienda cuando se produjeron los hechos: Visitacion , amiga de Rafaela , y que en aquella época tenía una relación sentimental con Juan Manuel ; Jesús Manuel , amigo del acusado Victorino ; y por último Juan Manuel , también amigo del acusado. Por tanto, nos encontramos con que en la vivienda había dos grupos totalmente diferenciados: por un lado, las dos amigas Rafaela y Visitacion ; y por otra parte, los tres amigos Victorino , Jesús Manuel y Juan Manuel . El único nexo de unión entre unos y otras es la relación sentimental entre Juan Manuel y Visitacion . Todos ellos reconocen en juicio que, el día de los hechos apenas hubo relación o conversaciones entre ambos grupos.



SEGUNDO .- Como hemos afirmado, la principal prueba de cargo es la declaración en juicio Rafaela . Recordemos que la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1.994, de 28 de febrero ; y 195/2.002, de 28 de octubre) y del Tribunal Supremo( SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre : 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio , entre otras) puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos que figuran en la causa. Y ello incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima La Jurisprudencia viene reiterando de forma constante determinadas pautas de valoración de la declaración de la víctima como testigo, consistentes en la ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; la verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho; y la persistencia y firmeza del testimonio ( STS 1016/2012 de 20 de diciembre, entre muchas otras). La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 187/2019, de 2 de abril). De esta manera, procede analizar el cumplimiento de este triple test en la declaración de la víctima en el presente proceso.

El primero de los criterios construidos por la doctrina jurisprudencial radica en la persistencia de la imputación, es decir, la ausencia de contradicciones o ambigüedades en las distintas manifestaciones de la víctima durante la tramitación del proceso penal. En el caso que nos ocupa la víctima mantiene sustancialmente una misma línea de descripción de los elementos fácticos en sus manifestaciones ante la Guardia Civil (folios 40 a 44) y ante el Juzgado de Instrucción (folios 123 a 126). En relación con las posibles contradicciones, es necesario tener en cuenta, como afirma la STS 153/2018, de 3 de abril, lo siguiente: ' ha de señalarse, en primer lugar, que no es posible que las distintas declaraciones de los testigos no presenten algunas inexactitudes o contradicciones, especialmente cuando se refieren a aspectos no nucleares de los hechos o a aquellos otros que, cuando suceden presentan tan escasa relevancia que es entendible que no hayan llamado la atención hasta el punto de recordar sus detalles cuando el testigo es interrogado sobre ellos mucho tiempo más tarde. Por lo tanto, esa clase de incoherencias no es relevante, por sí misma y con carácter general, a los efectos de rectificar la credibilidad reconocida por el Tribunal que presenció la declaración bajo los principios de inmediación y contradicción especialmente. En segundo lugar, esa consideración intensifica su valor cuando los hechos no tienen carácter puntual, sino que se han repetido en ocasiones diversas.

Además, en tercer lugar, con el mismo significado, ha de tenerse en cuenta que el transcurso del tiempo, especialmente en esa clase de aspectos fácticos, puede variar la intensidad o las peculiaridades del recuerdo, que inconscientemente es reelaborado por el testigo....' Haciendo referencia al segundo de los criterios jurisprudenciales, la concurrencia de motivos de incredulidad subjetiva, hay que tener en cuenta que en el presente caso no consta acreditado la concurrencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés u otro tipo de motivación espuria en las manifestaciones incriminatorias del menor. En definitiva, no ha resultado acreditada ninguna situación de conflicto previo que pueda justificar ningún motivo que pueda determinar un resentimiento, venganza y otro motivo ilegítimo de la menor o de su familia hacia el acusado respecto a la tramitación del presente proceso.

Téngase en cuenta que tanto Rafaela como Victorino reconocen en juicio que se conocieron el día en que ocurrieron los hechos; es más, las cinco personas que fueron a la vivienda han declarado en juicio que apenas hubo contacto o conversaciones entre el acusado y la denunciante.

El tercero de los criterios de valoración de la declaración de la víctima se refiere a la verosimilitud, es decir, a la apariencia de verdadero de lo narrado. Con carácter general resulta necesario analizar la concurrencia de elementos que conviertan el relato en inverosímil, ya sea porque el mismo se separa de las normas de la experiencia y de la lógica, ya sea porque carece de una coherencia interna y/o externa, o porque carece del detalle, concreción y precisión que resultaría aplicable según el criterio humano a una persona con las mismas capacidades que la víctima y que se encontrara en la misma situación.

La manera en que Rafaela reaccionó tras ocurrir los hechos aporta verosimilitud a sus manifestaciones.

Efectivamente, Visitacion declara en juicio que, al ver que Victorino salía de la habitación donde se encontraba Rafaela , entró en ella, explicando que lo hizo como algo instintivo para ver si su amiga se encontraba bien. Añade que estaba tumbada pero 'rara', que Rafaela se levantó y que empezó a llorar mucho, describiendo que Rafaela 'entró en pánico', definiendo también la situación como 'shock'; que le contó que le había dicho que parara, que la dejara, que no entrara dentro, que no terminara dentro; por otra parte, la propia Rafaela se define en estado de 'shock'. Asimismo, Visitacion declara que Rafaela no quería estar más en la vivienda y hablaron de marcharse temprano a la mañana siguiente en autobús, cosa que hicieron.

Por otra parte, y según el informe forense de fecha 6 de julio de 2018 (folio 244), ' otro dato a favor de la posible existencia de la agresión es la ansiedad padecida como reacción aguda ante una situación de gran tensión, por lo que tuvo que acudir a consulta del Dr. Alfredo ...'. Efectivamente, el informe forense de fecha 9 de abril de 2018 (folios 218 a 220), se refiere a que como consecuencia de lo sucedido, Rafaela sufrió lesiones consistentes en ansiedad como reacción aguda ante una situación de gran tensión, que precisó para su curación una primera asistencia facultativa sin posterior tratamiento médico o quirúrgico, tardando en curar 60 días de perjuicio personal básico, sin que quedasen secuelas.

Sobre el delito de abusos sexuales

TERCERO .- El Ministerio Fiscal entiende que los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal de los artículos 181.1 y 4 CP. Y la acusación particular considera aplicable la agresión sexual del artículo 179 CP, y subsidiariamente un abuso sexual con acceso carnal de los artículos 181.1 y 4 CP.

Ha resultado probada la existencia de acceso carnal por vía vaginal. La existencia de penetración vaginal ha sido reconocida en juicio por el acusado, así como por la víctima.

Por otra parte, está también probado que Victorino eyaculó y que utilizó preservativo. Así se deduce del Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 174 a 178) en el que se afirma que se detectan restos de semen en hisopos vaginales, lavado vaginal, preservativo (zonas exterior, interior y reservorio), en braga (entrepierna y delantero cintura) y vestido (zona interior delantera). Por otra parte, en la Inspección Ocular obrante el atestado (cuyo autor ha comparecido en juicio para someterse a la contradicción de las partes) se recogen fotografías donde se observan dos preservativos en el suelo del dormitorio donde ocurrieron los hechos, uno de ellos precintado, y el otro abierto y separado de su envoltorio pudiendo observar que ha sido utilizado (fotografías nº 22, 23 y 24) Por último, Juan Manuel declara en juicio que Victorino le pidió un preservativo; y Victorino reconoce en el plenario que, después de que Rafaela se refiriera a la falta de preservativo, salió de la habitación para pedirlos a su amigo.



CUARTO .- Está probado asimismo que Victorino entró en el dormitorio, se metió en la cama procediendo a realizar tocamientos y a penetrar vaginalmente a Rafaela , mientras ésta decía que no quería y que parara. Y también está probado que, un momento dado y cuando Rafaela se dio cuenta que no estaba usando preservativo, se lo recriminó añadiendo que la ponía en peligro, reaccionando él diciendo que era una niñata, tras lo cual Victorino salió de la habitación y pidió preservativos a Juan Manuel quien se los entregó.

Una vez de vuelta en la habitación, Victorino volvió a penetrarla vaginalmente con preservativo tapándola la boca para que no pudieran ser escuchados sus gritos, eyaculando con el preservativo puesto.

La víctima ha narrado en juicio las circunstancias fácticas que rodean a las penetraciones vaginales, para lo cual ha de tenerse en cuenta que cuando las mismas se produjeron únicamente estaban en el dormitorio Victorino y Rafaela ; y, como se ha razonado anteriormente, la declaración de la víctima cumple el triple test exigido por la jurisprudencia para otorgarles credibilidad. Todo ello sin perjuicio de la valoración de las declaraciones de las otras personas que se encontraban en la vivienda en corroboración de distintos elementos de lo narrado por la víctima, que se examinan en otros lugares de la presente resolución.



QUINTO .- Resulta probado que Rafaela consumió una cantidad importante de ginebra, en cantidad próxima a media botella, y que su amiga Visitacion bebió una botella de vino; ninguna de las dos comió nada desde que llegaron a la vivienda. Y también está acreditado que, como consecuencia de ello, Rafaela se encontraba en un estado de semi-inconsciencia que disminuía gravemente sus facultades perceptivas y sus frenos inhibitorios. Las anteriores afirmaciones se deducen de los elementos probatorios que se enuncian a continuación: A. En primer lugar, resulta probado que consumió una bebida alcohólica de alta graduación (ginebra), en una cantidad que resulta idónea para afectar gravemente sus facultades intelectivas y/o volitivas (una cantidad próxima a media botella).

B. En segundo lugar también está acreditado que, en el momento del consumo de alcohol, tenía el estómago vacío lo que determina una mayor intoxicación porque el alcohol ha pasado a la sangre con una mayor rapidez C. En tercer lugar, concurren manifestaciones de testigos que se refieren a que Rafaela se encontraba afectada por el consumo de alcohol: a. La propia víctima declara en juicio que bebió ginebra y que fue la única que consumió este tipo de bebida; aunque no recuerda con exactitud cuánto bebió, sí afirma que al día siguiente vio en la cocina que la botella de ginebra estaba por la mitad. Y en varias ocasiones manifiesta que se encontraba ebria b. La testigo Visitacion declara en plenario que Rafaela tomó ginebra y que ella consumió una botella de vino, y que ambas bebieron mucho.

c. El testigo Jesús Manuel afirma en juicio que Rafaela se sirvió dos copas, aunque añade que la segunda no se la terminó d. El testigo Juan Manuel declara en el plenario que Rafaela estaba bebida, aunque añade que no tanto como para no saber lo que hacía. Téngase en cuenta que este testigo reconoce que la víctima se encontraba bajo los efectos del alcohol; el concreto grado de afectación ha ser valorado por este tribunal atendiendo al conjunto de elementos probatorios sobre la cuestión, sin que dependa de la mera percepción subjetiva del testigo.

D. En cuarto lugar, existe prueba de la concurrencia de determinados elementos que son compatibles con que la víctima tenía gravemente afectadas sus facultades perceptivas y volitivas: a. Estuvo tumbada en el sofá, boca abajo y somnolienta, moviendo en ocasiones el cuerpo al ritmo de la música. Rafaela declara en juicio que, durante este tiempo, estaba muy borracha, y tenía frío. El testigo Jesús Manuel manifiesta en el plenario que Rafaela estaba somnolienta, que no hablaba, que el dicente ponía la música y que de vez en cuando ella se movía al ritmo de la música sin levantarse del sofá; en definitiva, se trata de una descripción compatible con un estado de ebriedad y semi-inconsciencia.

b. En un determinado momento, los hombres empezaron a hacer la cena en la cocina, yendo a la misma también Rafaela . Ésta intentó poner una pizza, pero no supo hacerlo porque se encontraba ebria y no sabía cómo funcionaba el horno, tal y como declara ella en el juicio. La pizza se quemó porque nadie la sacó del horno ni ninguna persona avisó a Rafaela , por lo que no pudieron comerla Es necesario tener presente que, como afirma el informe forense de fecha 6 de julio de 2018 (folio 244), '... tampoco se puede descartar que, en efecto, se haya producido una penetración vaginal no consentida, pues en algunas agresiones sexuales la víctima sufre un bloqueo que el inhibe a actuar defensivamente, no reacciona, máxime en este caso que, al parecer, había consumido alcohol...'.

Ateniendo a las anteriores consideraciones, cabe afirmar que la víctima se encontraba imposibilitada para prestar su consentimiento para el mantenimiento de relaciones sexuales, dado que tenía su voluntad y capacidad de reacción gravemente afectadas. Y, por otra parte, el acusado conoció estas circunstancias y las aprovechó para tener relaciones sexuales con Rafaela . Efectivamente, el acusado pudo observar cómo Rafaela bebía, cómo la misma quedaba dormida en el sofá, cómo intentó poner la pizza que posteriormente se quemó porque Rafaela volvió a quedarse dormida; y fue Victorino quien, tirando de la manta que tapaba a la víctima, la condujo al dormitorio. En definitiva, el acusado inició las relaciones sexuales con Rafaela conociendo plenamente su situación de embriaguez y semi-inconsciencia, y continuó con la penetración vaginal pese a que la misma exteriorizara su negativa.

Procede abordar la actitud de Victorino después de que Rafaela le dijera a Visitacion que había mantenido relaciones sexuales con el acusado pero no quería, entrando en estado de 'shock'. En primer lugar, el acusado reaccionó de forma agresiva, diciendo que él no había hecho nada, y que si fuera su casa la hubiera echado a patadas; así se deduce de las declaraciones en juicio tanto de Rafaela como de Visitacion . En segundo lugar, procedió a llamar al 112; efectivamente, al folio 211 obra un escrito de '112-Emergencias' en el que consta que la llamada tuvo lugar a las 2:55:52 horas del día 25 de marzo de 2017; adjuntando CD con la copia de llamada. Oído el contenido del CD, se desprende que un hombre ( Victorino según reconoce él mismo y todos los testigos) comunica a la operadora que hay una niña que dice que la he violado, que todo lo que ha pasado ha sido bajo su consentimiento, que después ha tenido un ataque de ansiedad y que está acojonadísimo; tras lo cual una mujer ( Visitacion según afirman los testigos) cogió el teléfono diciendo que no pasa nada, pidiendo disculpas y terminando la llamada. Se trata de una reacción que no es ilógica cuando el acusado observó que Rafaela expresaba que no había consentido mantener relaciones sexuales, y vio que la misma lloraba mucho y entraba en estado de 'shock'; intentando con ello minimizar las eventuales consecuencias negativas que podrían derivarse.

Es necesario tener presente que, a pesar de su estado, Rafaela fue capaz de exteriorizar verbalmente su negativa a tener relaciones sexuales, diciendo a Victorino que no quería, que parara y que tenía frio; pese a ello, Victorino realizó tocamientos y continuó la penetración vaginal. También Rafaela fue capaz de darse cuenta de que Victorino no usaba preservativo, recriminándoselo, procediendo éste a salir de la habitación llamándola niñata, lo que ésta interpretó como que había acabado todo y que la dejaba en paz, aunque posteriormente Victorino volvió y la penetró vaginalmente de nuevo usando preservativo. Se trata de reacciones de Rafaela que son plenamente compatibles con el hecho de que la misma tuviera su voluntad y su capacidad de reacción afectadas gravemente como consecuencia del consumo de alcohol.

Téngase en cuenta que, entre los efectos del alcohol se encuentran la desinhibición, la relajación y la dificultad para asociar ideas. En este sentido, la situación de semi-inconsciencia no es incompatible con la posible existencia de gemidos por parte de la víctima, por si solos y/o unidos a que el acusado le tapara la boca. Varios testigos afirman en juicio que escucharon gemidos femeninos que salían de la habitación en la que se encontraban la víctima y el acusado. Y Visitacion , quien dormía en una habitación próxima, se despertó como consecuencia de los ruidos que procedían del dormitorio donde estaba Rafaela , lo que originó que aquélla saliera al salón preguntando a los hombres allí presentes qué estaba ocurriendo, contestándole éstos que todo estaba bien, por lo que volvió a dormir a la habitación; Visitacion declara que eran ruidos muy sonoros, añadiendo que se despertó porque lo oyó, y también explica que le pareció raro que tuvieran relaciones sexuales porque Victorino y Rafaela apenas habían tenido contactos previos. Por último, el testigo Juan Manuel aportó a la Guardia Civil (folio 39) un CD-Rom (obra al folio 80) que contiene un archivo con una grabación de unos 10 segundos, en el que se oyen gemidos de mujer; en juicio oral, no se ha preguntado a los testigos sobre el contenido de esta grabación.

En su declaración ante la Guardia Civil (folio 58), el acusado introduce un elemento al que ha hecho referencia su defensa en juicio: Rafaela le dijo que su novio la había violado y que esto no le va a producir ningún trauma. Preguntada en juicio sobre esta cuestión, Rafaela afirma que ello se sacó de contexto y que no fue así, añadiendo que ocurrió cuando le estaba explicando que lo que había hecho no estaba bien, y que sabía perfectamente que no había dado su consentimiento para mantener relaciones sexuales. Esta explicación no es contraria a la proporcionada en su declaración ante el Juzgado de Instrucción (folio 125): le dijo que hay muchos tipos de violaciones y en el seno de la pareja, cuando se mantienen relaciones sexuales cuando uno lo pide sin el consentimiento del otro, es una violación, añadiendo que lo dijo porque estaba muy nerviosa. Esta sala considera que la explicación dada por Rafaela no es contraria a la razón.

En conclusión, las relaciones sexuales tuvieron lugar sin el consentimiento de la víctima, por lo que resulta de aplicación el delito de abuso sexual del artículo 181 CP. En definitiva, la víctima no ha podido actuar de conformidad con las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación en la esfera sexual.

Téngase en cuenta que, pese a que el artículo 181.2 CP se refiere expresamente a la privación de sentido, no es necesario que concurra una ausencia total y absoluta de conciencia para la aplicación del artículo 181.1 CP, sino que basta con que resulte acreditada una pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañe a los impulsos sexuales trascendentes. De esta manera, si bien es cierto que el artículo 181.2 CP se refiere a la privación de sentido, ello no significa que la víctima deba encontrarse totalmente inconsciente o inerte, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima inerme de forma efectiva a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios. En este sentido, la STS 680/2008, de 22 de octubre, recuerda que la Jurisprudencia (Cfr. STS de 1-6-98; ATS 1709/2000, de 21 de junio) ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aún no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo.

En este orden de cosas, la STS 2017/2010, de 25 de noviembre, afirma que ' la pérdida de sentido o conciencia por cualquier causa ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala. Es provechoso recordar, para reforzar la respuesta denegatoria del motivo, la doctrina contenida en la S.T.S. de 28-7-09 , que oportunamente cita el Fiscal en su informe. Tal sentencia nos dice: 'En este orden de cosas la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso con ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen a los impulsos sexuales trascendentes'. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28-10-91 , establece que 'si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15-2-94, precisa que 'la correcta interpretación del término exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea pérdida de los frenos inhibitorios...'. Y la STS 595/2018, de 27 de noviembre, se refiere a un supuesto en el que ' el tribunal de instancia no ha declarado que existiera violencia en la ejecución del hecho, sino que hubo una actuación atentatoria a la libertad sexual que se manifestó al aprovecharse los acusados de una situación de mareo e intoxicación alcohólica de la víctima'.

Sobre la acusación por delito de agresión sexual

SEXTO .- La acusación particular considera que los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 179 CP. Sin embargo, no ha resultado probada la concurrencia de la ' violencia o intimidación' exigidos por el artículo 178 CP.

Por un lado, Rafaela no narra la utilización de amenazas u otros elementos intimidatorios determinantes de las relaciones sexuales. Por otra parte, ninguna de los informes médicos recoge la existencia de lesiones compatibles con la utilización de violencia por parte del acusado: el parte de asistencia por lesiones del Hospital de DIRECCION000 (folio 8) hace referencia a ' Exploración física normal. No hematoma no lesiones dérmicas'; el informe de alta de urgencias del mismo Hospital (folio 9) refleja ' ge y vagina normales. no erosiones. ni lesiones'; y el informe del Médico Forense (folios 98-99) afirma que ' se realiza una exploración corporal completa en la que no se observa ninguna lesión traumática relacionada con los hechos referidos: no hay erosiones, eritemas, hematomas ni heridas en la cabeza, tronco, ni en extremidades superiores o inferiores. Presenta dos pequeños hematomas en fase de resolución (varios días desde su producción) en la parte superior de la mama derecha'.

Sobre la penalidad SÉPTIMO .-Procede imponer al acusado, en concepto de autor de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 4 CP, la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Las acusaciones no realizan petición alguna sobre libertad vigilada.

La acusación particular solicita la condena a la pena de suspensión de todo cargo público, pero esta petición no ha de ser estimada, atendida la gravedad del delito ( artículo 56.1 CP), porque el atentado contra la libertad sexual objeto de este proceso es un hecho ocurrido durante una noche, que no se ha extendido en el tiempo ni ha tenido ningún tipo de continuidad, sin que haya concurrido violencia o intimidación; y sin que haya resultado acreditado que pueda afectar a un posible ejercicio de funciones públicas por el acusado.

La acusación particular solicita la imposición de la pena de prohibición de aproximarse a Rafaela a menos de 500 metros o de comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de 5 años. Esta petición ha de ser desestimada porque, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, no ha resultado probada la existencia de un riesgo de que el acusado pueda volver a atentar contra bienes jurídicos de la víctima, por lo que no concurren los presupuestos legales exigidos por el artículo 57 CP. Téngase en cuenta que víctima y acusado no se conocían antes de producirse los hechos; que el único elemento que les relaciona es que la amiga de aquélla tenía una relación sentimental con un amigo de éste, lo que hace poco probables nuevos contactos entre ambos; que el atentado contra la libertad sexual objeto de este proceso es un hecho puntual, ocurrido durante una noche, que no se ha extendido en el tiempo ni ha tenido ningún tipo de continuidad; y que no ha concurrido violencia o intimidación.

Sobre la responsabilidad civil derivada de delito OCTAVO .- Por aplicación de los artículos 109 y siguientes del Código Penal, el acusado debe pagar a Rafaela en concepto de responsabilidad civil derivada de delito, la cantidad total de 6.000 € por las razones que se exponen a continuación.

NOVENO .- La acusación particular ha solicitado una indemnización de 3.000 euros por las lesiones y de 10.000 euros por los daños morales. Y el Ministerio Fiscal pide una cantidad de 3.000 euros por el daño moral causado.

Abordamos primeramente la indemnización por las lesiones. Según el informe forense de fecha 9 de abril de 2018 (folios 218 a 220), como consecuencia de lo sucedido, Rafaela sufrió lesiones consistentes en ansiedad como reacción aguda ante una situación de gran tensión, que precisó para su curación una primera asistencia facultativa sin posterior tratamiento médico o quirúrgico, tardando en curar 60 días de perjuicio personal básico, sin que quedasen secuelas.

Para establecer la cuantía de la indemnización por las lesiones, se ha venido acudiendo por los Tribunales con carácter orientativo (no vinculante) al baremo de la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y el Anexo de la citada Ley publicado anualmente, aunque no resulta de aplicación a los delitos dolosos sino a las indemnizaciones derivadas de accidente de tráfico, lo cual ha sido admitido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Recordemos que el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación regulado en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre (según importes actualizados por la Resolución de 20 de marzo de 2019 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación), recoge como indemnización por lesiones temporales un importe diario en concepto de perjuicio personal básico de 31.04 euros; y en concepto de perjuicio personal particular (por pérdida temporal de la calidad de vida) un importe diario que oscila entre 53,79 euros cuando el perjuicio es moderado y 103,46 euros cuando es muy grave.

Teniendo en cuenta las anteriores cantidades, y atendiendo a las cantidades solicitadas por las acusaciones se considera razonable la cantidad de 2.000 euros para indemnizar los días en que tardaron en curar las lesiones.

DÉCIMO .- Por último, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitan que los daños morales sean indemnizados. Según la STS de 17 de marzo de 2018 ' la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias alcanza dificultades a veces insuperables, cuando se trata de explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas ya que los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'.

En el caso presente, y además de los perjuicios definidos como lesión en el Fundamento anterior, la víctima ha sufrido daños morales como consecuencia de los hechos por las siguientes razones: en primer lugar, porque sufrir un ataque contra la libertad sexual por sí mismo un menoscabo grave de la dignidad como persona; en segundo término, su participación en el juicio determina necesariamente elementos de revictimización, especialmente porque en sus sucesivas declaraciones ha tenido que volver a experimentar los hechos; y, en tercer lugar, y pese a que el informe forense de fecha 9 de abril de 2018 (folios 218 a 220) habla de la inexistencia de secuelas, sí que es verdad que recoge que en el momento actual y tras la curación/ estabilización de la lesiones, la víctima ' refiere momentos puntuales esporádicos de dificultad para dormir y ansiedad. En la actualidad tan solo precisa ansiolítico (orfidal) a demanda y no realiza seguimiento médico'; asimismo, el informe forense de fecha 6 de julio de 2018 (folios 244 y 245) afirma que ' otro dato a favor de la posible existencia de la agresión es la ansiedad padecida como reacción aguda ante una situación de gran tensión, por lo que tuvo que acudir a consulta del Dr. Alfredo (psiquiatra y psicoterapeuta) el 27 de marzo (dos días después de la agresión) quien la prescribió el ansiolítico Orfidal para dormir, ya que la víctima, al parecer, refirió momentos esporádicos de dificultad para dormir y ansiedad (aunque, como es obvio, la dificultad para dormir y ansiedad puede estar producida también por otros motivos de la vida. De cualquier modo, esos síntomas son compatibles con el hecho traumático vivido). Al parecer, precisó nuevas consultas de Psiquiatría los días 17 de abril de 2017 y el 22 de septiembre de 2017 '.

En este sentido hay que tener presente, como afirma la STS 812/2017, de 11 de diciembre, que ' es máxima de experiencia compartible que hechos como los narrados producen daño moral hasta el punto que el Código Penal lo presume expresamente al sentar la regla general de la indemnizabilidad en estos tipos penales ( art. 193 CP ). En los delitos sexuales -incluidos los delitos relativos a la prostitución- se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesitará normalmente ulteriores explicaciones'.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, y atendiendo a la gravedad de los hechos declarados probados, se considera razonable que la cuantía de la indemnización por daños morales se establezca en 4.000 euros.

Sobre las costas del proceso DÉCIMO
PRIMERO .- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal. De esta manera, procede condenar a Victorino al pago de las costas causadas en el presente proceso; en las que cabe incluir las de la acusación particular, ya que su actuación no ha resultado inútil o superflua en el ejercicio tanto de la acción penal como de la acción civil.

La regla general ha de ser la inclusión en las costas de las originadas por la acusación particular porque, en un proceso por delito, la única posibilidad de reclamar y ejercitar las acciones que corresponden a la víctima consiste en personarse con abogado y procurador ( STS 352/2014, de 4 de abril); y también porque la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales ( STS de 12 de diciembre de 2011 que cita la de 21 de febrero de 1995). Por ello, la jurisprudencia viene entendiendo que la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

La postura jurisprudencial consolidada en esta materia viene recogida por la STS 130/2015, de 10 de marzo, que afirma que ' esta Sala ha indicado (Cfr. STS 774/2012, de 25 de octubre , STS 1033/2013, de 26 de diciembre ) que el criterio jurisprudencial en materia de costas se concreta en los puntos siguientes: a) la regla general es que, habiendo sido pedidas, procede la inclusión de las costas devengadas por la acusación particular; b) la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia; y c) el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado. ( SSTS. 774/2012, 25 de octubre ; 1033/2013, 26 de diciembre )'.

En el caso presente, no concurre la excepcionalidad que justifique la no inclusión en las costas de las de la acusación particular, por la relación existente entre la posición procesal mantenida por la acusación particular y la acogida por la sentencia y sin que su actuación pueda calificarse como notoriamente superflua dado que ha permitido a la víctima ejercitar la acción penal y la acción civil; habiéndose estimado una indemnización superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa.

Fallo

1.- Que debemos condenar y condenamos a Victorino como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual con acceso carnal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CUATRO años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- En concepto de responsabilidad civil derivada de delito, Victorino debe pagar a Rafaela la cantidad de 6.000 € ( SEIS MIL EUROS), con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3.- Que debemos condenar y condenamos a Victorino al pago de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que podrá interponerse en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/