Sentencia Penal Nº 473/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 122/2020 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACION N° 122/2020

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N°. 288/2017 JUZGADO DE LO PENAL N°. 1 DE TERRASSA

SENTENCIA Núm. 473/2020

Ilmos/a. Magistrados/a.

Dña. María Isabel Massigoge Galbis

Dña. María Carmen Hita Martiz

D. Francisco Javier Molina Gimeno.

En la ciudad de Barcelona, a cinco de octubre de dos mil veinte.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de apelación n° 82/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido n°. 288/2017, procedente del Juzgado de lo Penal n°. 1 de Terrassa, seguidos por un delito de robo con violencia y lesiones, contra Adelina y Florentino; los cuales penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de los recurso de apelación interpuestos por los precitados acusados, contra la Sentencia dictada en fecha 23.07.2019, por el Iltre. Sr. Juez que sirve el expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a D. Florentino,como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia de menor entidad en grado de tentativa, ya definido, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,con el pago 1/6 de las costas.

Que debo condenar y condeno a Dña. Adelina, como autora criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de menor entidad en grado de tentativa concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, ya definido, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,con el pago 1/6 de las costas.

Que debo condenar y condeno a D. Florentino, como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones, ya definido, a la pena de UN MES de MULTA, con una cuota diaria de DIEZ euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago,con abono de 1/6 de las costas.

Que debo condenar y condeno a Dña. Adelina, como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones, ya definido, a la pena de UN MES de MULTA, con una cuota diaria de DIEZ euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago,con abono de 1/6 de las costas.

Que debo absolver y absuelvoa D. Florentino y Dña. Adelina del delito leve de hurto del que habían sido acusados en este procedimiento, declarando 2/6 de las costas de oficio.

En concepto de responsabilidad civil, D. Florentino y Dña. Adelina deberán de indemnizar, de forma conjunta y solidaria, a D. Hipolito en la cantidad de 150 euros por las lesiones causadas. Dicha cantidad consta judicialmente consignada desde el 19/06/19'.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de los mentados acusados se presentó frente a dicha sentencia recurso de apelación y admitidos a trámite, de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia, y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Barcelona, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de octubre de 2020 y celebrada la cual, quedaron los autos encima de la mesa del ponente para resolver.

En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Molina Gimeno, quién expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que es el siguiente' Que sobre las 16:30 horas del día 21/02/17, los acusados, D. Florentino y Dña. Adelina, con ánimo de enriquecerse ilícitamente y actuando de previo y común acuerdo, entraron en el establecimiento abierto al público MEDIAMARKT, sito en el centro comercial Park Vallès, de la localidad de Terrassa, y se apoderaron de unos auriculares valorados en 12,99 euros. Queda probado que abandonaron el establecimiento sin abonar el importe de los auricuales, y al ser abordados por el personal de seguridad de la tienda, se produjo un forcejeo entre los acusados y el vigilante de seguridad D. Hipolito.

SEGUNDO.-Queda probado que como consecuencia de los hechos relatados en el párrafo anterior, el vigilante de seguridad D. Hipolito sufrió lesiones consistentes en policontusiones, de las que necesitó cinco días no impeditivos, con solo la primera asistencia facultativa.

TERCERO.-Queda probado que D. Hipolito reclama, y que MEDIAMARKT no reclama por estos hechos, al haber recuperado los auriculares momentos después de los hechos.

CUARTO.-NO QUEDA PROBADO que los acusados, el mismo día sobre las 16:00 horas, se hubiesen apoderado ilícitamente de unas prendas de ropa del establecimiento NIKE, sito en el mismo centro comercial.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamento Jurídicos de la sentencia apelada que se complementan con los siguientes:

PRIMERO-.Recurso de Adelina

La recurrente articula vario motivos de impugnación: 1º) vulneración del derecho a la presunción de inocencia conforme al 24 CE al no existir prueba de cargo parta condenar;2º) error en la valoración de la prueba, 3º( subsidiario a los anteriores ), por aplicación indebida del art. 147.2 CP en lo que respecta a la exceso de la cuota de multa impuesta.

Para la resolución del motivo 1º) y 2) debemos de las siguientes premisas normativas y jurisprudenciales:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Más recientemente, en cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/201979 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): '(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:a)una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b)una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(...)' La letra negrita ha sido añadida ).

Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2 LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelaciónper separa solicitar al Tribunal a quemla anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.

Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

El consabido estándar de condena más allá de toda duda razonableíntimamente ligado con el principio rector de aplicación favorable al reo de dicha duda ( in dubio pro reo); presenta no poca dificultad, existiendo de antiguo esfuerzos argumentales para su fijación. Así, en Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295: 320(1850) Lemuel Shaw Presidente del Tribunal Supremo de Massachussets razonaba:'(...)las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razóny el juicio de aquellos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza. Esto es lo que se considera una prueba más allá de cualquier duda razonable(...)'.( la letra negrita ha sido añadida ).

Es por ello labor del Tribunal a quem, revisar si al margen del convencimiento condenatorio del jugador ( inexistencia de duda subjetiva ), del resultado de las pruebas practicadas, debió existir en el mismo una duda objetiva y razonable conforme al precitado estándar.

3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidadde una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal ad quemrespete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmática resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refiere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violación del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).

La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación '(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que razone adecuadamente la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas estime que al margen convencimiento subjetivo del juzgador, debió existir una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena o que las fuentes de pruebas se hayan obtenido y/o practicado con vulneración de derechos y garantías procesales o el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea arbitrario o extravagante, contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, dentro del escaso marco de actuación que ha sido anticipado, debe desestimar los motivos 1º) y 2º). El fallo condenatorio se basa en la valoración según las reglas de la lógica y máximas de la experiencia de una prueba testifical, como lo es esencialmente la declaración del perjudicado Hipolito que, sin que conste ningún móvil espurio anterior a los hechos justiciables, describió perfectamente los forcejeos existentes para hacerse con los auriculares de autos y tratar de no regresar al centro comercial, que se ven solapados por la correspondiente documental clínica del servicio de urgencias ( y consecuente pericial médico forense documentada ), declaración testifical del vigilante Rafael que intervino en la detención de losacusados y los MMEE con TIP NUM000 y NUM001 que pudieron ver como un vigilante tenía lesiones en su cara. En esa tesitura, el juzgador ha dado mayor fiabilidad a la prueba unidireccional de cargo que a las declaraciones exculpatorias de los acusados, sin que haya entendido como fiables las mismas en lo que respecta a la forma en que salieron del establecimiento con los auriculares de autos y el menoscabo corporal evidenciado el testigo Hipolito.

Entiende la Sala que no existe arbitrariedad, extravagancia, irracionalidad o error alguno en la valoración probatoria, sino que la misma es absolutamente racional a tenor de la prueba practicada que ha sido visionada por éste Tribunal, siendo que existió violencia ( aunque leve ) instrumental para lograr el apoderamiento que exige el tipo contra el patrimonio objeto de condena, circunstancia por la que le fue de aplicación el tipo atenuado del 242.4 CP., y posterior para configurar el tipo del 147.2 CP, siendo que ambos acusados actuaron al consuno.

Por cuanto antecede, el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.-En lo que concierne al motivo 3º), la prueba practicada, tal y como ya se ha referenciado, lleva a una actuación concordada, insistiendo incluso el testigo Hipolito, que la hora recurrente es la que hizo cambiar de actitud al acusado en lo que venía siendo un retorno pacífico al centro comercial para la identificación.

Asimismo, en lo que viene referido al alegato que también se articula de forma subsidiaria, se alega por el recurrente que la cuota diaria de 10€/día de multa impuesta es excesiva conforme a los parámetros de capacidad económica ( art. 50.4 y 5 CP), solicitando que se imponga la multa de cuatro euros.

El juzgador en la sentencia recurrida justifica la cuota de multa impuesta para salvaguardar el fin de prevención general positiva asociada a la pena ( función de la pena consistente en reestablecer la confianza de los ciudadanos en el Derecho transgredido por la norma penal infringida ) y que la pena de multa no resulte más beneficiosa para el acusado que la multa administrativa.

Sobre dicho particular, existe una consolidada y consabida doctrina jurisprudencial al respecto de nuestro TS, que viene a sostener que no se precisa para imponer cuotas de multa próximas a la mínima de 2€ ( y teniendo en cuenta que la máxima es de 400 € ),más que dejar acreditado que por la actividad, profesión o circunstancias personales del acusado, el mismo no se haya en estado de indigencia; con expresa cita a la STS de 15 de marzo de 2002 que considera que la imposición de una cuota diaria de 6 € no precisa especial justificación, sin que además el recurrente hubiere acreditado precariedad económica.

La Sala no puede más que compartir dicha doctrina jurisprudencial, máxime cuando existe capacidad económica para el uso de vehículos a motor y sin perjuicio de la posibilidad de solicitar en ejecución de sentencia, una autorización de pagos fraccionados de la pena de multa de hasta 24 mensualidades conforme a las previsiones del art. 50.6 CP, acreditando para ello la correspondiente situación económica del penado.

A mayor abundamiento, este Tribunal debe recordar que la pena de multa, como el resto de penas, debe ser suficientemente disuasoria y garantizar la prevención general positiva.

Así lo ha puesto de manifiesto el TS en diversas ocasiones, por todas STS de 3 de junio de 2002, manifiesta: '... Si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 octubre 1998, por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diaria en la zona baja de esa previsión, por ejemplo en quinientas pesetas, no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 octubre 2001)' , hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena'. Así, son de destacar también, en la misma línea, las SSTS de 20 noviembre 2000 y 15 octubre 2001, o la de 16 de mayo de 2013 que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas (6 euros), la segunda incluso para la de tres mil (18 euros) y la tercera en el actual contexto de crisis y para una cuota de 15 euros que, la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva.

Por cuanto antecede, el motivo 3º) y el recurso de apelación, deben sucumbir.

TERCERO.-Recurso de Florentino

Combate dicho recurrente la resolución recurrida y aunque no rubrica los motivos del recurso, es fácilmente inferible que alega los mismos motivo que el 1º) y 2º) del anterior recurrente ofreciendo una rememoración de los hechos cercana al anterior recurrente y alzaprimando como desproporcionada la actuación de los vigilantes de seguridad, entendiendo que existió un exceso en su actuación de acuerdo con las atribuciones que tienen encomendadas conforme a la Ley de Seguridad Privada al salir a la calle y registra bolsos ajenos.

En lo que viene referido a la existencia de prueba suficiente de cargo, y valoración probatoria efectuada por el juzgador de la instancia; pese al legítimo alegato del recurrente, existiendo suficiencia en la prueba de cargo y no existiendo el menor atisbo de arbitrariedad o irracionalidad en la valoración probatoria efectuada a partir de pruebas personales, debemos desestimar los motivos anclados en el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( 24 CE ) y un supuesto error en la valoración probatoria.

En lo que concierne a una supuesta desproporcionalidad en el uso de la fuerza física y la actuación de los vigilantes de seguridad, se constata la existencia de menoscabo corporal en el vigilante de seguridad Hipolito y también en el acusado Florentino, sin que a la vista del contenido de los informe médicos obrantes a los folios 22 y 31 pueda inferirse dicha desproporción en el uso de la fuerza mínima imprescindible para cumplir los fines de recuperar los efectos sustraídos, sin que conste además que dichos hechos fueran objeto de denuncia, al menos en la presente causa, sin que ahora puedan ser objeto aislado del recurso ( salvo su lógica integración en el motivo de apreciación de la valoración probatoria ), tal y como pretende el recurrente.

En lo que concierne a la actuación en el exterior del establecimiento comercial por el vigilante Hipolito tendentes a la recuperación de los efectos, que entiende el recurrente que suponen un exceso en sus atribuciones y vale la pena traer a colación, por su similitud los razonamientos contenidos en la reciente SAP de A Coruña, Sección Segunda de fecha 25/06/2020, Roj: SAP C 1630/2020 - ECLI:ES:APC:2020:1630 , Ponente: Ilmo. MIGUEL ANGEL FILGUEIRA BOUZA: '(...) Y ello mismo es predicable de los vigilantes de seguridada quienes precisamente se encomiendan tareas de control en evitación de actividades delictivas -véase la labor que desempeñan habitualmente en aeropuertos y otros edificios oficiales-, de tal forma que únicamente en el caso de que el cacheo hubiera supuesto, por el modo de llevarlo a cabo, la concurrencia de un trato degradante o vejatorio y, en consecuencia, desproporcionado, ha admitido el Tribunal Supremo la nulidad de la prueba, lo que no es el caso.

Por tanto, y sobre la proporcionalidad de la medida adoptada en el caso enjuiciado, base de su legalidad, no debe subsistir ninguna duda pese a la opinión contraria de la defensa, pues aun cuando un vigilante de seguridad no pueda tener en ningún caso la consideración de agente de la autoridad, la propia Ley de Seguridad Privada de 4 de abril de 2014 establece en su artículo 32 c) que es función de los vigilantes de seguridad evitar la comisión de actos delictivos o infracciones administrativas en relación con el objeto de su protección, precisando en su apartado d ) que, en relación con el objeto de su protección o de su actuación, les corresponde detener y poner inmediatamente a disposición de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes a los delincuentes y los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, así como denunciar a quienes cometan infracciones administrativas(...)Y aunque la defensa de la acusada alega una posible vulneración del artículo 32 de la Ley de Seguridad Privada que prohíbe a los vigilantes llevar a cabo este tipo de registros o intervenciones corporales, excediéndose la testigo -afirma- en el ejercicio de sus funciones, no podemos olvidar que es obligación de cualquiera proceder a la detención de una persona en el momento de cometer un delito, conforme alartículo 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero en todo caso, y aunque se admitiera como simple hipótesis que la vigilante hubiera sobrepasado su ámbito legal de actuación, no tendría trascendencia alguna sobre la base de que constituye doctrina asentada del Tribunal Constitucional queno toda irregularidad procesal provoca la eliminación o disminución en sustancia de los derechos que corresponden a las partes en el proceso. A ello debe añadirse que ni siquiera puede apreciarse en el presente caso infracción de lo establecido en el vigente artículo 41 de la Ley de Seguridad Privada , puesto que dicho precepto faculta las intervenciones de los vigilantes de seguridad en recintos y espacios abiertos, así como la vigilancia en acontecimientos culturales o en eventos de relevancia social(...)'.( Parte del subrayado ha sido añadido ).

A la vista de los anteriores razonamientos que no podemos más que compartir, no estimamos que la actuación de los vigilantes de seguridad aunque se hayan realizado en la vía pública hayan supuesto un exceso en la funciones que tienen encomendadas según la precitada Ley de Seguridad Privada de 4 de abril de 2014, pues tal y como se alzaprima en al precitada resolución incluso el art. 490 LECrim., faculta a los particulares, entre otros supuestos, para detener: 'Cualquier persona puede detener:1.º Al que intentare cometer un delito en el momento de ir a cometerlo.2.º Al delincuente in fraganti'.;siendo que, además, el art. 32 d) de la Ley de Seguridad Privada faculta especialmente a los vigilantes de seguridad poner inmediatamente a disposición de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes a los delincuentes y los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos ( remitiendo al propio art. 490 de la LECrim dicho art 32 d) en cuanto en su último párrafo sostiene que: 'Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de los supuestos en los que la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite a cualquier persona practicar la detención'.

En esa tesitura existiendo evidencias tangibles de comisión flagrante de un delito contra el patrimonio en el establecimiento objeto de protección por los vigilantes; la acción de indagación y recuperación del efecto sustraído se ciñó al marco genérico de la LECrim., como particulares y al específico de la precitada Ley de Seguridad Privada como vigilantes de seguridad, por lo que el motivo del recurso y con él, éste en su integridad deben ser desestimados.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme a las previsiones del 123 CP y 240 LECr.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Adelina y Florentino contra la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Terrassa en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 288/2017-A, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación exclusivamentepor infracción de ley, respetando los hechos probados de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el Enjuiciamiento Criminal; ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmas. Srías. Magistrados firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración e Justicia certifico y doy fe.