Sentencia Penal Nº 473/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1070/2021 de 15 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0033722

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1070/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 58/2016

Apelante: D./Dña. Teofilo y D./Dña. Víctor

Procurador D./Dña. JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ y Procurador D./Dña. JOSE MANUEL MERINO BRAVO

Letrado D./Dña. MARIA ALMUDENA SOLANA LOPEZ y Letrado D./Dña. GUILLERMO MARTINEZ CAO

Apelado: D./Dña. ABOGADO DEL ESTADO

y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 473 /21

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección Decimosexta

Dña. PILAR ALHAMBRA PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL(Ponente)

Dª ANA MARÍA PEREZ MARUGAN

En Madrid, a Quince de septiembre de dos mil veintiuno.

Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el procedimiento abreviado nº 58/16 procedente del Juzgado de lo Penal Número 11 de Madrid y seguido por un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso con dos delitos contra la Hacienda Pública correspondientes al impuesto de sociedades de los ejercicios de los años 2003 y 2004, siendo partes en esta alzada, como apelantes, las representaciones de los encausados Teofilo e Víctor, con impugnación del Ministerio Fiscal y de la Abogacía del Estado, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 11 de diciembre de 2020, la cual contiene los siguientes Hechos Probados:

' Se declara expresamente probado que:

UNICO.- En el impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio de 2003, la mercantil EMPRESA FRAGA DE ESPECTÁCULOS SA, siendo apoderado general y administrador de hecho de la misma el coacusado Víctor, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, dedujo como gasto el importe de una factura emitida por la mercantil PARTICIPACIONES ACCIONARIAS SA, siendo administrador único de la misma el coacusado Teofilo, mayor de edad y sin antecedentes penales, por un importe total de 961.620,69 € y en concepto de honorarios profesionales. Esta factura traía causa de un contrato de agencia de 1 de junio de 2000 entre ambas sociedades, pero, de la prueba practicada en el plenario, no ha quedado acreditado que correspondía a contraprestación alguna, siendo la relación de agencia entre ambas sociedades desde el inicio inexistente. El importe de dicha factura (1.115.480 euros, IVA incluido) fue satisfecho mediante el cobro en efectivo de un cheque al portador de 48.000 euros realizado por Teofilo, ingresándose el resto mediante transferencia a una cuenta de la mercantil PARTICIPACIONES ACCIONARIAS SA de la cual es administrador único el acusado Teofilo CONDESA DE ALBA REAL, siendo administrador único de derecho de la misma, la mercantil PARTICIPACIONES ACCIONARIAS SA, de la cual era administrador único el condenado Teofilo. Posteriormente se realizaron dos retiradas de fondos de 480.810 euros cada una, mediante entrega en metálico de billetes de alta denominación (billetes de 500 euros de valor facial). La cuota defraudada mediante la deducción indebida referida asciende a 336.567,24 euros. PARTICIPACIONES ACCIONARIAS SA presentó declaración del Impuesto de Sociedades en el ejercicio 2008, después de conocer el inicio de las actuaciones de inspección, y no ha ingresado cantidad alguna por la factura emitida.

En el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2004, la mercantil EMPRESA FRAGA DE ESPECTÁCULOS SA dedujo el gasto correspondiente a diversas facturas emitidas por TERCIA 2000 SL, cuya propiedad y siendo administrador único de la misma el coacusado Víctor, por un importe total de 694.788,95 euros, y que no respondían a contraprestación alguna, ascendiendo la cuota defraudada a 217.813,93 euros. TERCIA 2000 SL no ha presentado declaración por el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2004'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a:

· Víctor y Teofilo como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un delito contra la Hacienda Pública por impago del Impuesto de Sociedades del ejercicio fiscal de 2003 en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definido y con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, multa de dos tercios de la cuantía defraudada, con responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago por de tres meses, y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de dos años.

· Víctor como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública por impago del Impuesto de Sociedades del ejercicio fiscal de 2004 en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definido y con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, multa de dos tercios de la cuantía defraudada, con responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago por de dos meses, y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de dos años.

Al pago proporcional de las costas de esta instancia, incluidas las costas de la acusación particular ejercitada por la Abogacía del Estado.

Igualmente, y en concepto de responsabilidad civil:

- Ambos condenados, Víctor y Teofilo deberán indemnizar a la Hacienda Pública, conjunta y solidariamente, y con responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles EMPRESA FRAGA DE ESPECTÁCULOS SA, CONDESA ALBA REAL SL y PARTICIPACIONES ACCIONARIAS SA, en la cantidad de 336.567,74 €, con los intereses legales previstos en los arts. 576 LECy 58.2 LGT de 1963 (actual art. 26LGT). Y

-El condenado Víctor deberá indemnizar a la Hacienda Pública, y con responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles EMPRESA FRAGA DE ESPECTÁCULOS SA y TERCIA 2000 SL, en la cantidad de 217.813,93 €, con los intereses legales previstos en los arts. 576 LECy 58.2 LGT de 1963 (actual art. 26LGT).'

Con fecha 13 de mayo de 2021 se dictó auto aclaratorio en los términos que constan en el mismo, desestimando la concurrencia del instituto de la prescripción y manteniéndose, por tanto, íntegramente el fallo de la sentencia.

SEGUNDO.- Notificadas ambas resoluciones, por la respectiva representación de cada uno de los condenados se interpusieron los correspondientes recursos de apelación, los cuales fueron admitidos en ambos efectos, confiriéndose traslado, por diez días comunes, al Ministerio Fiscal y demás partes personadas para que pudieran adherirse o impugnarlos.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, quedando registrado con el nº (RAA) 1071/21 y expresando el ponente el parecer de la Sala una vez sometidas a deliberación, votación y fallo.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna, por una parte, la representación de Teofilo la sentencia por la que resulta condenado alegando, en primer lugar, que a la fecha de admisión a trámite de la querella, los hechos habrían prescrito, pues imputada la supuesta falsedad de la factura emitida por la entidad 'Participaciones Accionarias, S.A.' de la que es administrador en diciembre de 2003 y presentada la querella en julio de 2009, habría transcurrido en exceso el plazo de prescripción del delito de falsedad, que en aquel momento sería de tres años, así como del delito contra la Hacienda Pública, cinco años, todo ello conforme a la redacción vigente con anterioridad a la reforma introducida en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, y ello teniendo en cuenta que en ese momento no existía ninguna regla en relación a los supuestos de concurso de delitos a los que alude el juzgador en su sentencia. Por lo demás, y entendiéndose que el plazo de prescripción de cinco años habría de computarse a partir del día 25 de julio de 2004, no hay duda que a fecha 26 de julio de 2009 dicho plazo se había agotado, habida cuenta que, según la redacción del artículo 132-2 del Código Penal dada por la Ley Orgánica 15/2003, la prescripción solo se interrumpirá cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, de tal forma que aun cuando la fecha de admisión a trámite de la querella fue el día 3 de julio de 2009, no tiene constancia de su citación como investigado hasta el día 14 de agosto de 2009 y una vez transcurrido, por tanto, dicho plazo.

Considera, en otro orden de cosas, que la sentencia impugnada habría infringido, además, su derecho a la presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', toda vez que suscrito contrato de agencia en el año 2000 con familiares del otro condenado, hoy ya fallecidos, su actividad se limitó a asesorar en la venta de los activos inmobiliarios de la empresa 'Fraga Espectáculos, S.A.', cancelar todos sus compromisos y poner fin al negocio de exhibición cinematográfica, si bien la decisión final correspondía únicamente a los hermanos Teodoro e Primitivo para lo que elaboró toda la documentación necesaria, la cual conservó hasta que procedió a su destrucción transcurrido cierto tiempo y sin haber recibido ningún requerimiento de la Agencia Tributaria para exhibirla o para acreditar la prestación de los servicios realizados, debiendo tenerse en cuenta que solo puede cometer el delito contra la Hacienda Pública del artículo 305-1 del Código Penal quien ostenta la condición de deudor tributario en virtud de una relación tributaria previa, circunstancia que no se da en el acusado. Y en todo caso, tampoco resulta aplicable a este supuesto el artículo 74 del Código Penal sobre continuidad delictiva en cuanto que su hipotética participación en los hechos se limita al año 2003 y por la emisión de una sola factura en diciembre de ese mismo año, por lo que no existe pluralidad de acciones ni de facturas emitidas según erróneamente indica el juzgador, y de ahí que la pena a imponer debiera asimismo verse reducida por exclusión de dicha continuidad.

De igual forma, considera que respecto al pago de la indemnización a la que en concepto de responsabilidad civil resulta condenado conjunta y solidariamente con el otro acusado, con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles aludidas, de su importe debería deducirse la suma de 6.121,68 euros que tras la adopción de una medida cautelar de carácter jurisdiccional le fue ya retenida por la Agencia Tributaria en fecha 22 de enero de 2019.

Por último, resulta en cualquier caso improcedente la condena al pago de las costas de la acusación particular ejercida por la Abogacía del Estado por cuanto no hay solicitud expresa en tal sentido por dicha parte ni tampoco por el representante del Ministerio Fiscal como exige una reiterada jurisprudencia y a fin de no incurrir en un exceso o enriquecimiento injusto no solicitado.

Por su parte, la representación de Víctor invoca asimismo la posible prescripción de los delitos por los que resulta condenado correspondientes a los ejercicios de los años 2003 y 2004 y que en todo caso han de ser examinados por separado según indica la propia sentencia, reiterando los argumentos ya expuestos por el otro encausado respecto al término prescriptivo de cinco años. Y si el día 26 de julio de 2005 constituye el momento de inicio del cómputo de la prescripción para el ejercicio del año 2004, ello se habría producido con fecha 26 de julio de 2010, por lo que admitida a trámite una posterior ampliación de denuncia que, a su vez, se dirigió contra la entidad 'Tercia 2000, S.L.' de la que es administrador dicho acusado en virtud de proveído de fecha 26 de mayo de 2010, resolución dictada sin ninguna motivación y sin que, por tanto, pueda atribuírsele efecto interruptivo alguno, en todo caso de ello no fue informado el investigado hasta el día 11 de abril de 2012 cuando se le recibe declaración por primera vez y momento en que dicho plazo habría ya prescrito. Y otro tanto sería de aplicación -sostiene- en cuanto al ejercicio del año 2003.

Por lo demás, se produce una errónea aplicación de los artículos 28 y 31 del Código Penal en cuanto que el Sr. Víctor no es responsable de las irregularidades en las que hubiera podido incurrir la mercantil 'Fraga Espectáculos, S.A.' de la que no era administrador de hecho ni de derecho, no habiendo formado parte nunca de su Consejo de Administración, ya que intervino siempre como simple apoderado, actuando por orden y bajo la supervisión de sus miembros, por lo que no se puede considerar enervado su derecho a la presunción de inocencia, resultando de aplicación el principio 'in dubio pro reo', debiendo quedar absuelto.

Y en cualquier caso, no cabría apreciar tampoco la supuesta continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal a que también alude el juzgador, toda vez que en la propia sentencia se reconoce la existencia de una sola factura, y no de varias, respecto al ejercicio del año 2003.

SEGUNDO.-Así planteada la cuestión, comenzando por el análisis del instituto de la prescripción al que aluden ambos apelantes y de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 6 de julio y 30 de noviembre de 2015, por citar sólo algunas más recientes), dicha figura es de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, por lo que al responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio y en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo; 1224/2006, de 7 de diciembre; 25/2007, de 26 de enero; 793/2011, de 8 de julio y 1048/2013, de 19 de septiembre), mas en el supuesto enjuiciado, conforme sostienen ambas acusaciones y explica el propio Juez a quo, en los supuestos de concurso medial como aquí sucede no puede escindirse el plazo de prescripción de cada uno de los delitos que forman parte del mismo según pretenden las respectivas defensas de los encausados. Así se ha pronunciado constante doctrina jurisprudencial, establecida antes y después de la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, y de la que es ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre del año 2011, referida a hechos acaecidos, por tanto, antes de dicha reforma y en la que se afirma literalmente lo siguiente: ' En definitiva, la doctrina de esta Sala para los casos en que hay delitos conexos en concurso medial, a efectos de delimitación del plazo de prescripción aplicable, considera que tales infracciones han de considerarse como una sola, de modo que los así agrupados no pueden prescribir separadamente. Criterio reiterado en STS 912/2010 de 11-10 (RJ 2010, 7835) que afirma 'que no cabe operar la prescripción en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no cupiendo (sic) apreciar la prescripción autónoma de las infracciones enjuiciadas...'.

Pues bien, en el caso sometido a nuestra consideración se produce un concurso medial entre el delito de falsedad documental y el delito contra la hacienda pública, pues para la comisión de este último ilícito resultó necesaria la falsificación de las facturas emitidas, por lo que se debe entender que estos dos delitos en concurso ideal o medial forman una unidad de orden sustantivo tan íntima que no cabe hablar de prescripción de uno cuando el otro aún no ha prescrito. En el caso presente, no hay duda que la falsedad constituye en instrumento y medio necesario para la comisión del delito contra la Hacienda Pública, el cual prescribe a los 5 años, por lo que para apreciar la prescripción se debe atender a este último delito más grave, cuyo plazo de prescripción no habría operado, según acertadamente señala la sentencia recurrida.

Por lo demás, y puesta al mismo tiempo en duda que esta interpretación fuera el criterio jurisprudencial mantenido antes de la reforma legal introducida por dicha Ley, conviene citar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1999, la cual, acogiendo una doctrina ya establecida en las Sentencias de 16 de diciembre de 1997 y 25 de enero de 1999, establecía ya que en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquélla que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. De ahí que acudiendo a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la prescripción que se interpreta, la doctrina de dicha Sala ( Sentencias de 14 de junio de 1965, 6 de noviembre de 1991, 28 de septiembre de 1992, 12 de marzo de 1993, 12 de abril de 1994, 18 de mayo y 22 de junio de 1995, 10 de noviembre de 1997 y 29 de julio de 1998, entre otras) estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción, pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para el único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto.

Corolario de lo expuesto es que siendo el plazo de prescripción del delito contra la hacienda pública de cinco años conforme asumen todas las partes, a la fecha de presentación de la primera denuncia por el Ministerio Fiscal en junio del año 2009 -admitida a trámite en virtud de Auto del Juzgado de Instrucción Número 3 de Madrid de 3 de julio de 2009 (a los folios 7 y 8 de la causa) y la posterior ampliada en febrero del año 2010 -en virtud de proveído de 26 de mayo de 2010 (al folio 87 de las actuaciones)-, y aceptado asimismo por todas ellas que el plazo de prescripción no opera hasta el día 26 de julio del año 2009 (el periodo establecido para la presentación de la declaración del impuesto de sociedades en el momento de los hechos se situaba dentro de los primeros veinticinco días naturales del mes de julio, en este caso del año 2004, lo que asimismo corroboraron los peritos de la Agencia Tributaria), resulta evidente que dicho plazo aún no había transcurrido, entendiéndose que el procedimiento se dirige contra el culpable desde la decisión que así lo acuerda, lo que tanto en el auto inicial como en la posterior providencia así se hace constar expresamente. Por lo demás, esta última se estima suficientemente motivada, siquiera por referencia a la anterior dictada en el curso de este procedimiento, figurando expresamente en ambas resoluciones quienes eran las personas físicas y jurídicas sujetas a investigación.

El artículo 132-2 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 señalaba a este respecto que la prescripción se interrumpirá cuando el procedimiento se dirija contra el culpable. Nuestro Tribunal Constitucional en reiterada doctrina jurisprudencial, manifestada en Sentencias de fecha 14.3.05, 20.2.08 y 14.1.13, entre otras, ha venido manteniendo que el hecho de presentar denuncia o querella no supone la interrupción de la prescripción, sino que se exige un pronunciamiento judicial de admisión a trámite de dicha denuncia o querella para considerar interrumpida la prescripción. Es verdad que el artículo 132.2 del Código Penal, en su redacción actual, posterior a la reforma ya citada de la Ley Orgánica 5/10, va más lejos y exige, para que la resolución judicial implique interrupción de la prescripción, que la resolución sea motivada y que se atribuya a determinada persona su presunta participación en el hecho.

Y en relación a esta cuestión, este Tribunal quiere recordar (así fue el criterio recogido en la Sentencia de esta misma Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de marzo de 2019) que las providencias interrumpen la prescripción siempre que cumplan con los cánones mínimos y necesarios de motivación exigidos, tanto por el artículo 132 del Código Penal que se cita como infringido, como por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por ello, cuando se trata de una providencia motivada, es apta para interrumpir los plazos prescriptivos, debiendo estimarse que la citación a declarar como imputados en relación con las denuncias formuladas por la Fiscalía Provincial de Madrid, Sección de Delitos Económicos, debe considerarse suficiente a tal efecto aun cuando hubieran comparecido a declarar con posterioridad a dicha fecha. Precisamente sobre la eficacia interruptiva de las providencias cuando éstas, como consideramos resulta ser este el caso, se encuentran mínimamente motivadas al amparo de lo señalado en el artículo 248-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha tenido ocasión de pronunciarse también la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de Febrero de 2011, señalando de manera clara y expresa que la acción penal debe entenderse dirigida contra determinada persona cuando se dicta una providencia motivada citando a declarar en calidad de denunciado o investigado a una persona, es decir, imputándola un hecho delictivo. Y así sucede -insistimos- en el caso que analizamos.

De ahí que, en tales circunstancias, resulta de todo punto irrelevante lo alegado por el primero de los apelantes sobre el tiempo transcurrido desde la emisión de la factura que se reputa falsa por la mercantil 'Participaciones Accionarias. S.A.' por importe de 1.115.480 euros, incluido IVA, en diciembre del año 2003 hasta el inicio de las actuaciones, pues el plazo a computar en los supuestos de concurso de delitos -en este caso, junto con aquél, nos hallamos ante un delito contra la hacienda pública-, es el de la presentación de la declaración del impuesto de sociedades y ello sin olvidar que, según también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2009, '...cuando la falsedad se realiza sobre un documento originariamente auténtico de fecha verdadera, en el que se altera cualquiera de sus elementos, distintos de la data expresada en él, el desconocimiento de la fecha de la manipulación falsaria no excluye la certeza de la fecha de confección del documento originario. Cuando por el contrario todo el documento, en su integridad es una mendaz elaboración con la que se pretende documentar falsamente la realización de un acto que nunca existió y la intervención de personas que nunca la tuvieron, la fecha que el mendaz documento refleje, no tiene que considerarse como fecha en que se materializó la falsificación, pues la propia falsedad de todo el documento impide que su aparente fecha se considere como la verdadera de su material elaboración. En tal caso el plazo prescriptivo debe contarse desde que se tuvo certeza de la existencia del documento; lo que aquí sucedió cuando físicamente apareció por vez primera en el proceso litigioso civil al que el acusado lo incorporó como prueba de sus pretensiones'.

Y todo lo anterior en el bien entendido caso que aún rechazada en este supuesto acertadamente la aplicación de la figura de la prescripción, nada impide que al mismo tiempo pueda existir, y así se aprecia por el Juez a quo, una dilación indebida e injustificada de actuaciones judiciales por el tiempo transcurrido desde la interposición de la denuncia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 1987, 21 de diciembre de 1988 y 10 de mayo de 1989) al considerar difícilmente explicable una demora en la celebración del juicio oral de más de cuatro años desde que fue recibida la causa para su enjuiciamiento en el Juzgado de lo Penal y ello aún tratándose de un procedimiento que por su propia naturaleza revista una cierta complejidad y que, sobre todo, requiere el examen de una abundante prueba documental, si bien el retraso durante la fase de instrucción se debió a causas imputables en ocasiones a los propios acusados al tener que suspenderse su declaración como investigados por diferentes motivos y no todos ellos justificados.

TERCERO.-Rechazada, pues, la prescripción de los delitos por los que se formula acusación y entrando ya en el examen de las cuestiones de fondo planteadas por ambos recurrentes en su oposición al fallo, con un contenido en algunos aspectos bastante similar, de la lectura de la sentencia que se combate no se desprende que se hubiera incurrido en error en la valoración de la prueba ni infringido su derecho a la presunción de inocencia y por los encausados se afirma vulnerado, pues, de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras), para poder apreciar en el proceso penal una vulneración de este derecho se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, como es este el caso, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

No se olvide por otra parte, como tantas veces se menciona, que cuando la cuestión debatida por vía del recurso de apelación, como en el presente caso ocurre, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de que al tribunal de segunda instancia no le corresponde efectuar una nueva valoración sobre la prueba practicada en la primera, sino que lo que nos corresponde en nuestro sistema examinar es:

1º) en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y,

2º) en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Más concretamente podemos decir que sólo cabría revisar la valoración hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que él mismo tuvo con exclusividad, y en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juez a quo de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el juzgador - Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990, entre otras muchas-. Es preciso recordar en este sentido, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, que la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Y en este caso, la alegación de ambos recurrentes no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, sin embargo, de forma correcta y adecuada el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular y sin duda más subjetiva apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. La valoración efectuada por el Juez de Instancia, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante éste practicadas, debe ser respetada, pues, por este Tribunal, que no aprecia en su valoración elementos que demuestren error alguno.

Así, respecto de Teofilo, niega en su declaración, lo que reitera en su escrito de recurso, su condición de deudor tributario, pues por razón de sus relaciones personales derivadas de los cargos que ocupaba en cuanto a la actividad vinculada en su mayor parte a 'Paradores Nacionales', su labor profesional se ceñía a presentar o sugerir a los verdaderos responsables de 'Fraga de Espectáculos, S.A.' quienes pudieran ser los potenciales compradores de los locales de cine de los que deseaban desprenderse, si bien eran Teodoro e Primitivo, ya fallecidos, quienes contactaban finalmente con los clientes y llevaban a término las negociaciones, según sostiene. En tal tarea de intermediación, por su experiencia asimismo en el sector inmobiliario, elaboró planes y estudios de normas urbanísticas, así como de precios de mercado y de costes de despido de los trabajadores afectados por la venta de los edificios; documentos en su momento entregados al Consejo de Administración de dicha mercantil y cuyas copias conservó durante algunos años, procediendo más tarde a su destrucción y sin que fuese requerido nunca antes por la Agencia Tributaria para su exhibición. Insiste en que tampoco cabría hablar de continuidad delictiva en el delito de falsedad documental cuando la única factura emitida por 'Participaciones Accionarias, S.L.' de la que reconoce ser administrador, al igual que de la empresa 'Condesa de Alba Real, S.L.', fue la de diciembre del año 2003 por importe de 1.115.480 euros, IVA incluido, por lo que no nos hallamos ni ante una pluralidad de acciones ni se alude a múltiples facturas emitidas, debiendo valorarse por separado, como así se reconoce, dicha conducta respecto a las facturas del ejercicio del año 2004.

Ahora bien, y con independencia de lo que luego se dirá respecto a esta única factura, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia que se combate el juzgador explica y detalla con precisión y claridad cual fue la participación concreta del encausado en los ilícitos que se le atribuyen, examinando las declaraciones testificales e informe pericial evacuados, este último oportunamente ratificado y sometido a la debida contradicción durante el plenario, lo que le permite concluir que pese al contrato de agencia suscrito entre las entidades 'Empresa Fraga de Espectáculos, S.A.' y 'Participaciones Accionarias, S.A.' con fecha 1 de junio de 2000 y que no figura en los archivos de la primera, no queda constancia alguna de esa supuesta labor de asesoramiento ni que esta última, de la que el apelante era administrador, hubiera tenido intervención alguna en la venta de los cines 'Fraga' de Vigo y 'Gonviz' de Pontevedra, como tampoco en la resolución de los contratos de alquiler de los locales y de las cafeterías existentes en los cines, ni mucho menos en la extinción de los contratos laborales con sus trabajadores, según se desprende de la declaración como testigos de alguno de estos empleados a que alude el Juez a quo, figurando entre la documental que la sentencia cita la intervención de algunos abogados e incluso de auditores de cuentas quienes ninguna relación consta mantuvieran con la sociedad 'Participaciones Accionarias, S.A.' y cuyo administrador, pese a ser requerido al efecto, en todo caso no llegó a presentar nunca documentación alguna acreditativa de su labor de intermediación pese a que por el contrato de asesoramiento suscrito con la primera se habría convenido supuestamente el cobro de casi un millón de euros.

Niegan los peritos tributarios, por su parte, la autenticidad de las facturas correspondientes a junio del año 2004, al igual que la del ejercicio anterior, y ello tras destacar que la misma carecía de personalidad jurídica hasta octubre de 2004, no constando actividad alguna entre los años 2000 a 2003, lo que el mismo acusado reconoció, como tampoco que existieran trabajadores dados de alta ni que declarara o se le imputaran compras. Pese a ello, le fue abonada tal exorbitada suma mediante el cobro de un cheque al portador y la realización de transferencias bancarias a favor de 'Condesa de Alba Real, S.L.', sociedad mercantil administrada, a su vez, por 'Participaciones Accionarias, S.A.', siendo el coacusado quien efectuó dos retiradas de fondos de 480.810 euros cada una mediante la expedición de cheques al portador cobrados por el Sr. Teofilo en efectivo.

Resulta evidente, pues, su participación en calidad de cooperador necesario en el delito fiscal que se le atribuye, dado que, con el cobro de esa elevada suma, la actividad defraudatoria diseñada por el otro encausado se vio perfectamente consumada, siendo responsable, sin duda, de los ilícitos que se le atribuyen y, sobre todo, directamente beneficiario del cobro de dichas cantidades, lo que ilícitamente pretende eludir en su declaración ante la Administración Tributaria. Claro es que la detección del animus defraudatorio ha de hacerse mediante facta concludentia o juego de inferencias derivadas de actos anteriores, coetáneos o posteriores, lo que corresponde decidir al juzgador, tal y como aquí sucede ( SSTS de 27 Dic. 1990, 3 Dic. 1991 y 24 Feb. 1993).

Aclarar, sin embargo, respecto a la individualización y determinación de la pena correspondiente a los delitos cometidos en relación al impuesto de sociedades del ejercicio fiscal del año 2003, que reconociéndose en la propia redacción de hechos probados que nos hallamos ante la emisión de una única factura falsa por el importe indicado, en concurso con un delito contra la hacienda pública, descartada en tal caso la continuidad delictiva por la emisión de múltiples facturas, como, no obstante, ocurrió en el ejercicio siguiente, y tomando como base las reglas que a efectos de penalidad se establecen por el juzgador en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, la pena de diez meses de prisión impuesta debe quedar reducida a siete meses, una vez rebajada en un grado por apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, además de la multa de un tercio de la cuantía defraudada, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de un año y ocho meses, manteniéndose los demás pronunciamientos de la resolución de instancia no afectados por esta decisión.

Por lo demás, y respecto a la responsabilidad civil, motivo asimismo de impugnación, debe precisarse que la suma a indemnizar corresponde a la cuota defraudada en dicho ejercicio fiscal de 336.567,24 euros y a lo que nada obsta las cantidades que figuran ya retenidas en el curso del procedimiento, cuyo importe de 6.121,68 euros habrá ciertamente de ser deducida del total establecido a fin de evitar cualquier posible enriquecimiento injusto, como asimismo habrá de tenerse en cuenta su abono a efectos de liquidación de los intereses que se hubieran devengado a causa del impago de las cantidades debidas.

CUARTO.-En otro orden de cosas, y respecto del recurso interpuesto por el segundo de los acusados, Víctor, en su declaración judicial niega manttener relación alguna con las actividades supuestamente irregulares de la 'Empresa Fraga de Espectáculos, S.A.', pues no reúne -afirma- la condición de administrador de hecho o de derecho de dicha mercantil, según los términos exigidos por el artículo 31 del Código Penal, en relación con el artículo 28 del mismo, al no formar parte de su Consejo de Administración, limitándose a llevar a cabo actividades muy concretas, siempre bajo la supervisión de sus miembros, ya fallecidos, y sin que en ningún momento hubiera ostentado la condición de apoderado general de esta entidad, considerando, al igual que el anterior, que respecto al ejercicio del año 2003 no podría apreciarse la continuidad delictiva en relación al delito de falsedad documental por tratarse de una única factura falsa, en su caso.

Ahora bien, las pruebas evacuadas en el curso del plenario y, sobre todo, la documental incorporada al procedimiento, impiden llegar a tal conclusión, estimándose de todo punto razonables las consideraciones del Juez a quo al considerar que sin perjuicio de quienes integraran en aquel momento el Consejo de Administración de dicha mercantil, ostentaba amplias facultades de gestión de la misma, expresamente enumeradas en la sentencia recurrida y que también reproduce el apelante, debiendo significarse que a los folios 368 a 375 de uno de los Anexos que forman parte de la pieza documental separada figura descrita el alcance de sus facultades y, entre ellas, la posibilidad de representar, obrar, firmar, pagar y cobrar en todo lo relacionado con la actividad empresarial de dicha entidad. No figura, en cambio, que hubiera sido expresamente apoderado para cada una de las funciones que desempeñó, fuera de la venta del cine Fraga (poder otorgado el 26 de enero de 2001, a los folios 363 a 367 del mismo Anexo), aunque no así para los restantes inmuebles, siendo quien mantuvo relación directa con el administrador de la mercantil 'Participaciones Accionarias, S.A.', según, entre otras cosas, se deriva del pago de los honorarios satisfechos a Teofilo a que ya se aludió en el anterior fundamento.

En realidad, y aplicando la misma doctrina jurisprudencial invocada por el recurrente, no hay duda llevó a cabo auténticas tareas de gestión y administración de esta sociedad como si de un administrador de derecho se tratara, lo que realiza, además, de forma sistemática y continuada, actuando por sí mismo, especialmente en relación con la sociedad 'Tercia 2000, S.L' de la que reconoce ser su administrador y a nombre de quien se abonan algunas de estas facturas, según consta en el informe de la Agencia Tributaria y cuya carácter falsario ni siquiera parece discutir ya en su escrito de recurso.

Al respecto, y como de forma reiterada tiene establecido la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ser administrador de una persona jurídica es cualidad que solo le convierte en autor posible del delito cuando la configuración típica del mismo exija un sujeto que ha de tener las características que solamente la persona jurídica ostenta, aunque para ser además efectivamente responsable, habrá de satisfacer el criterio de atribución de responsabilidad criminal. Ahora bien, puede devenir sin duda 'intraneus', en virtud de la transferencia del artículo 31 del Código Penal, quien sea administrador de hecho por más que no se haya producido la investidura formal del cargo, conjurándose en definitiva el riesgo de impunidad respecto de quienes, eludiendo la investidura formal, deciden de hecho la actuación de la persona jurídica, bien en ausencia de administradores formales, bien porque existiendo, influyen decisivamente sobre los mismos, como aquí ocurre, a juzgar por las facultades que el Sr. Víctor ejercía y que detalla el órgano a quo, de tal forma que puede ser tenido por administrador de hecho quien actúa como tal, sin previo nombramiento o designación, si su actuación como tales administradores se desenvuelve en condiciones de autonomía o independencia y de manera duradera en el tiempo, como aquí sucede, pues solo obstará a dicha consideración la existencia de administradores formales que efectivamente desempeñaran su función con autoridad sobre los gestores, lo que aquí no consta, pues los miembros del Consejo de Administración no otorgaron facultades de administración al acusado para su concreta actividad negocial sino en su conjunto, tal y como se ha considerado probado.

Por lo demás, y respecto a la inaplicación de la continuidad delictiva en relación al delito de falsedad documental correspondiente al ejercicio del año 2003, asimismo invocada por este acusado, nos remitimos a lo ya dicho en relación al anterior acusado.

QUINTO.-Por último, y en materia de cosas, no se aprecian motivos particulares para imponer las de esta alzada a ninguno de los apelantes, conforme autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, manteniéndose, no obstante, las costas procesales reconocidas a favor de la Abogacía del Estado en la medida en que si bien niega el Sr. Teofilo que mediara solicitud expresa en tal sentido por dicha parte y aunque efectivamente en su escrito de calificación no se hacía mención alguna a tal circunstancia, durante la celebración del juicio oral, en trámite de conclusiones a definitivas y, más concretamente, al momento de emitir su informe ante el órgano de enjuiciamiento sí formula dicha petición, no estimándose, por otra parte, que su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua ni gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables, según exige la jurisprudencia ( SSTS 774/12, de 25-10; 890/13, de 4-12 o 767/14, de 4-11, entre muchas otras).

Recuerda en este sentido una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2020, con cita de la STS 208/2017, de 28-3, que la jurisprudencia ha entendido que la solicitud realizada con carácter general no permite entender que quien la hace excluye las costas originadas por su propia actuación en la causa. Por tanto, esa solicitud genérica incluye las costas de la acusación particular. Continúa señalando esta misma resolución que'en todo caso se aprecia la petición de parte cuando la acusación solicita del tribunal una condena genérica en las costas del proceso, sin que la falta de argumentación suponga otra cosa que la pérdida de la oportunidad de la parte de hacer llegar al tribunal las razones jurídicas en las que se hace descansar su pretensión y, con ello, malograr la mejor coyuntura para convencer de la bondad de su razón de pedir ( SSTS 1000/2016, de 17-1-2017 ; 208/2017, de 28-3 '), aunque ello no las excluya cabría añadir por nuestra parte.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones de Teofilo e Víctor contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 11 de Madrid, posteriormente aclarada por auto de 13 de mayo de 2021, debemos condenar y condenamos a:

a) Víctor y Teofilo como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un delito contra la Hacienda Pública por impago del Impuesto de Sociedades del ejercicio fiscal de 2003, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, ya definido y con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, multa de un tercio de la cuantía defraudada, con responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago por de dos meses, y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de un año y ocho meses.

b) Víctor como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública por impago del Impuesto de Sociedades del ejercicio fiscal de 2004 en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definido y con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, multa de dos tercios de la cuantía defraudada, con responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago por de dos meses, y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de dos años.

Al pago proporcional de las costas de esta instancia, incluidas las de la acusación particular ejercitada por la Abogacía del Estado.

Igualmente, y en concepto de responsabilidad civil:

A) Ambos condenados, Víctor y Teofilo deberán indemnizar a la Hacienda Pública, conjunta y solidariamente, con responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles 'EMPRESA FRAGA DE ESPECTÁCULOS SA', 'CONDESA ALBA REAL SL' y 'PARTICIPACIONES ACCIONARIAS SA', en la cantidad de 336.567,74 euros, con los intereses legales previstos en los arts. 576 LEC y 58.2 LGT de 1963 (actual art. 26LGT), y

b) El condenado Víctor deberá indemnizar a la Hacienda Pública, con responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles 'EMPRESA FRAGA DE ESPECTÁCULOS SA' y 'TERCIA 2000 SL', en la cantidad de 217.813,93 euros, con los intereses legales previstos en los arts. 576 LEC y 58.2 LGT de 1963 (actual art. 26LGT).

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.