Sentencia Penal Nº 474/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 81/2008 de 23 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 81/08

Diligencias previas nº 3358/06

Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª. ELISENDA FRANQUET FONT

En Barcelona, a veintitrés de abril de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de estafa contra Lucio con NIE nº NUM000 , nacido el día 24/6/1975 en Douala (Camerún), hijo de Emmanuel y de Mariana, vecino de L'Hospitalet de LLobregat (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr.Abadía Jordana y representado por el/la Procurador/a Sr.Acín Biota; y contra Romualdo con NIE nº NUM001 , nacido el día 13/3/1986 en Douala (Camerún), hijo de Jolly y de Martine, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sra.Hernández Guerrero y representado por el/la Procurador/a Sr.Villalba Rodríguez, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación particular sostenida por Carlos Ramón y Adolfo defendidos por el/la Abogado/a Sra.Pareja Antolín y representados por el/la Procurador/a Sr.Simó Pascual.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa de los arts. 248 y 249 CP y arts. 248 y 250,1,3º CP respectivamente, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado/a Romualdo como autor de ambos la/s pena/s de 2 años de prisión por el primer delito y 5 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 12 euros por el segundo; y al acusado Lucio la de 5 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 12 euros por el segundo; alternativamente calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de hurto de los arts. 234 CP y arts. 235,3º CP respectivamente, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado/a Romualdo como autor/a ambos la/s pena/s de 1 año de prisión por el primer delito y 2 años de prisión por el segundo y al acusado Lucio la de 2 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 12 euros por el segundo; debiendo indemnizar Adolfo en 10.800 euros y a Everardo en 1.000 euros; y ambos acusados a Carlos Ramón en 60.000 euros.

La Acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa de los arts. 248 y 250,6º CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta cada acusado/a como autor/a de ambos la/s pena/s de 6 años de prisión; debiendo indemnizar a Adolfo en 10.800 euros y a Carlos Ramón en 60.000 euros.

TERCERO.- En igual trámite las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución por inexistencia de delito.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- Adolfo y con Everardo contactaron por medio de terceras personas con el acusado Romualdo , ciudadano camerunés con residencia autorizada en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, de quien aquellos primeros habían recibido noticias de que tenía un método fiable para la transformación de papel común en billetes de curso legal mediante la aplicación de determinados productos químicos y el contacto entre el papel y billetes originales.

A tal fin se citaron el día 19 de diciembre de 2003 en la población de Caldes de Montbui, fecha en que el acusado les hizo una demostración de coloración de papel mediante un billete legítimo de veinte euros. Convinieron verse de nuevo en la mencionada localidad el día 30 siguiente, acudiendo Adolfo al encuentro con 10.800 euros en efectivo y Everardo con cantidad dineraria no determinada, allí el acusado tras envolver los billetes recibidos y aplicarles líquido, seguidamente indicó a Adolfo que lo tenía que sujetar durante horas aplicándole presión pero dándole otro paquete que no contenía los billetes de curso legal recibidos.

SEGUNDO.- En días anteriores a la fecha que se dirá Romualdo y el también acusado Lucio , al igual que aquel ciudadano camerunés con residencia autorizada en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, acudieron en distintas ocasiones al bar cafetería "Novo" sito en la calle Navas de Tolosa nº 270 de Barcelona donde el 1 de julio de 2006 manifestaron a su titular Carlos Ramón su intención de comprarlo, llegando a un acuerdo con aquel en el precio de 180.000 euros, diciéndole que no tenían ese dinero en efectivo pero que sí podían colorear billetes que llevaban dándoles el tinte adecuado para pasar por auténticos de 500 euros y exhibiéndole varios decolorados y proporcionándole dos para que los comprobase en una entidad bancaria.

Al día siguiente, 2 de julio, Carlos Ramón tenía preparados 60.000 euros para efectuar el lavado de billetes, lo que así se dispusieron a hacer ante él los dos acusados quien en un momento determinado le pidieron una bebida y aprovechando la ausencia momentánea, con decidido propósito de enriquecerse, se apoderaron de la suma dineraria expresada y abandonaron rápidamente el local.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos de estafa sostenidos por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular y únicamente el relatado en el segundo ordinal del "factum" constituye un delito de hurto previsto y penado en los arts. 234 y 235,3º del Código penal .

SEGUNDO.- La probanza desplegada pone de manifiesto, respecto del primero de los dos hechos imputados, que ni siquiera el acusado Romualdo , señalado por Adolfo con insistencia (ya desde su primera manifestación en las actuaciones, en dependencias policiales) como el único de los dos encausados que intervino, fue quien tomó la iniciativa de presentarse y atraer su confianza sino que el propio denunciante Adolfo , y Everardo , fueron quienes dieron con él a resultas de una información que les había suministrado terceras personas (habituales de un locutorio según afirma).

No existe, en consecuencia, ninguna actuación por parte del acusado tendente a incitar a los dos. El ilícito, y por supuesto nada edificante, objetivo de la toma de contacto era claro y manifestado desde buen principio: manipular papel en blanco para crear billetes falsos. A ello se suma lo inverosímil del proceso de confección, consistente en la aplicación de determinados líquidos o productos químicos y el contacto con el papel para facilitar su tintado, forma de simulación de los billetes que debería llamar la atención a cualquier persona mínimamente cauta por muy ávida de ganancias rápidas que estuviere, sin olvidar elementos concomitantes (como pudiere ser la misma clandestinidad de la propuesta) que obligaban a adoptar elementales cautelas.

La norma penal, concretamente la imputada definitoria de estafa, no encuentra su razón de ser como sustitutiva, siquiera como complementaria, del natural y obligado deber de protección de los intereses propios. Esto es precisamente lo que impide la subsunción de los hechos en el injusto de constante referencia y aquí debe reconocerse prosperidad a la tesis exculpatoria de las defensas de los acusados que, con mayor o menor detalle, discurrían por tales derroteros pues este Tribunal estima que es en clave de tipicidad donde debe pivotar lo que aquí se ventila.

Como es bien sabido, en la regulación legal del delito de estafa debe destacarse la crucial reforma operada mediante L. O. 8/1983 en el Código hoy derogado que fue la que puso punto final a una configuración de aquel delito que resultaba enormemente casuística y fragmentaria, amén de no correr paralela al diseño que para el injusto habían perfilado perfectamente la doctrina más autorizada. A raíz de la misma y de la definición legal del art. 528 , hoy perfectamente predicable del art. 248,1º que sigue literalmente igual tenor, se plasman las notas definidoras del delito entre las que debe siempre destacarse como primordial "un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno" (STS de 6 de marzo de 2009 , entre las más recientes compendiando doctrina legal constante).

No solamente se requiere la presencia de esa desfiguración de la realidad sino que, a la par, la falacia debe ser "bastante" al exigirlo la ley penal (esto es, "suficiente y proporcionado para alguna cosa" como viene el definirse en el Diccionario de la R.A.E.) para conseguir el fin lucrativo perseguido y perjudicial para el sujeto pasivo. En la doctrina legal más reciente la STS de 28 de enero de 2004 expresa que "la jurisprudencia ha venido interpretando el término «bastante» como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (...) Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa".

La doctrina legal más reciente vuelve sobre idéntico criterio. La STS de 16 de julio de 2008 expresa que "centrándonos en el elemento del "engaño bastante" -"el alma del delito de estafa", se ha dicho-, y en concreto, en el calificativo "bastante", este concepto ha sido objeto tradicionalmente de debate doctrinal, considerándose, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura. Es decir, modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y así se acude a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo. Objetivamente "debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas"; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable, lo que significa que la condición de bastante se debe valorar "intuitu personae"".

La trama o "mise en scène" pretendidamente engañosa urdida por el acusado es tan burda que no puede considerarse como ese engaño suficiente e idóneo. Resulta muy significativo que el propio Adolfo aludiese en juicio que lo que le mereció confianza era que se trataba de persona de su mismo país, dando así a entender que tal circunstancia de paisanaje es garantía de transparencia y de entera fiabilidad en una operación de la que, cuando menos, sabía de su ilicitud.

Si la STS 27 diciembre 2007 aludía a la muy ilustrativa referencia de "medidas serias de autoprotección", la más próxima STS de 31 de diciembre de 2008 establece que "el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima".

TERCERO.- Si lo anterior desbarata la apreciación del delito de estafa en los hechos que afectaron al mencionado Adolfo y a Everardo , otro tanto cabe decir, con mayor énfasis incluso, en relación con los acaecidos respecto de Carlos Ramón . Y se dice con superior énfasis puesto que aquí se trata no de persona de limitada formación, como evidentemente era aquel caso, sino de alguien que se venía dedicando profesionalmente durante muchos años a la restauración regentando un bar, por lo que resulta todavía mucho más acentuada su relajación. La única diferencia en cuanto a la mecánica que por las partes acusadoras se tiene como defraudatoria es que en estos hechos ambos acusados (pues aquí no existe actuación en solitario) sí son quienes mueven al denunciante a interesarse por la ilícita multiplicación de billetes de curso legal al proponerle la compra de su establecimiento. A partir de ese dato los restantes son idénticos a los antes analizados (a los que cabe añadir que no le causase mínima extrañeza el hecho que necesariamente tuviese él que proporcionar los billetes -además de facilitar su local- cuando los presuntamente fabricados eran aparentemente perfectos, o que aquellos tuviesen que ser en tan elevado número cuando por lo rudimentario de la operación bastaría con menos) y que no pueden tener otra conclusión que debido a lo burdo y carente de verosimilitud no puede tenerse como un engaño idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre medio, y en concreto para confundir al denunciante en atención a esas circunstancias personales y profesionales.

Si la conclusión alcanzada respecto de la estafa es la misma que en el supuesto cronológicamente anterior, sí en cambio el Tribunal atiende a un elemento determinante para otorgar prosperidad aquí exclusivamente a la tesis alternativa del Ministerio Fiscal. Pese al paralelismo entre una y otra conducta se advierte una diferencia capital: mientras Adolfo había hecho entrega voluntaria del dinero demandado confiando al hacer del acusado Romualdo la operación, en el caso de Carlos Ramón la entrega material del dinero no se había producido. El denunciante, según declara en el plenario, lo tenía ya preparado y es cuando los acusados procuran su momentánea ausencia con un ruego artificial (de ir a buscar bebidas) cuando se apoderan materialmente del dinero y abandonan el establecimiento. La entrega voluntaria no se había efectuado, a diferencia del primer hecho, sino que bien fuere por cuanto los acusados advirtieren algún género de sospecha en el denunciante bien fuere por cuanto decidiesen abortar la completa puesta en escena (por la oportunidad sobrevenida de su instantánea soledad), la conducta consistente en la aprehensión lucrativa del dinero sí constituye el delito de hurto al revestir todos sus elementos definidores: aprehensión (tendente a la colocación, o la vocación de colocar, del bien apetecido fuera de la esfera de control del dueño), ánimo de lucro (elemento subjetivo del injusto que radica en el propósito de enriquecimiento con independencia de que se materialice o no y en el que la doctrina del Tribunal Supremo engloba tanto el enriquecimiento patrimonial como toda idea de provecho, ventaja o satisfacción), ajenidad y ausencia de consentimiento (entendido éste como autorización expresa o tácita del titular para el desplazamiento, siempre referida al momento de la acción).

La propia testifical del denunciante es la que permite considerar que la cuantía de lo sustraído no solamente satisface el límite cuantitativo del delito sino que hace lo propio con el tipo cualificado que atiende a la especial gravedad por su valor (art. 235,3 CP ). La cantidad de sesenta mil euros ha sido mantenida sin inflexión alguna por aquel desde el inicio de la causa, ciertamente no existe comprobación complementaria por cauce de terceros (p.e. extracto o reintegro bancario en las fechas inmediatas) pero sí aprecia el Tribunal dos extremos que realzan la veracidad, uno, el guardar proporción matemática con la suma con la que se pretendía la venta del bar (180.000 euros -la razón de dos billetes falsos por uno legítimo es constante en la propuesta-) y, dos, la anotación manuscrita de la numeración de serie que es de ver en autos que aún cuando efectivamente es de propia creación es compatible con pretender consignar algún dato identificador de la elevada suma dineraria.

CUARTO.- Del expresado delito de hurto aparecen como responsables en concepto de autor los acusados Romualdo y Lucio al haberlo ejecutado personalmente (arts. 27 y 28 CP ).

Combatida la participación de los mismos en los hechos que conforman la acusación y más concretamente ahora en el que sustenta la condena (como expresamente es de ver en la tesis de las conclusiones definitivas del primero de los mencionados), no solamente del curso de los autos se desprende la progresiva concreción de la identidad (de la que por otra parte ya se ofrecían importantes datos desde buen inicio de los autos) sino que ha sido refrendada indubitadamente en el plenario (corroborado por el decir de un cliente), explicando singularmente Carlos Ramón las razones por las que en un primer momento no ofreció seguridad al reconocer a un tercero.

QUINTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La ausencia de circunstancias modificativas y la carencia de antecedentes de los encausados determinará que el Tribunal imponga la pena dentro de la mitad inferior, atemperando así la postulada por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- A tenor del art. 116 del Código penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

SÉPTIMO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 CP ), en la proporción que establece el art. 240 L.E.Crim .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Romualdo y a Lucio de un delito de estafa por el que venían acusados, con los pronunciamientos inherentes.

Y debemos condenarles y les condenamos como responsables en concepto de autores de un delito de hurto ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la/s pena/s de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena a cada uno de ellos, así como al pago respectivamente de dos cuartas partes de las costas procesales; debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Carlos Ramón en la suma de SESENTA MIL EUROS (60.000 ?) indemnización que devengará el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C..

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.