Sentencia Penal Nº 474/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 48/2010 de 16 de Julio de 2010

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO PENAL 48/2.010

NIG 46250-37-1-2010-0004534

DIMANANTE DEL P.A. 51/2.002 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 3 DE SAGUNTO

SENTENCIA Nº 474/10

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE Don Domingo Boscá Pérez

MAGISTRADA Doña Isabel Sifres Solanes

MAGISTRADA Doña Carolina Rius Alarcó

En la ciudad de Valencia, a dieciséis de julio del año dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores del margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número 21 del año 2.008 por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de la ciudad de Massamagrell, por supuestos delitos de estafa y de insolvencia punible, seguida contra Desiderio , mayor de edad, cuyas demás circunstancias constan en autos, sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, en la que son parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Francisco Granell Pons; como acusadora particular, la mercantil Cerámicas Damasi, S.L., representada por la Procuradora Doña Pilar Masip Larrabeiti, y defendida por la Letrada Doña Rocío Garay Idáñez; el reseñado acusado, representado por el Procurador Don Jesús Mora Vicente, y defendido por el Letrado Don José Antonio Amores Blasco; y como supuesta responsable civil subsidiaria, la mercantil Iluminaria Museros, S.L., también representada por el Procurador Don Jesús Mora Vicente, y defendida por el Letrado Don José Antonio Amores Blasco; y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carolina Rius Alarcó, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 7 del corriente mes de julio se celebró ante este Tribunal el acto solemne del juicio oral y público de la presente causa, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes y que no fueron renunciadas, consistentes en el examen del acusado, testifical y documental, con el resultado que obra en el acta.

SEGUNDO.- La defensa del acusado alegó como cuestión previa, al inicio de la vista, la prescripción; oponiéndose el Ministerio Fiscal a que se apreciara la misma, por las razones que expuso, a lo que se adhirió la acusación particular.

TERCERO.- En dicho acto del juicio, y tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249, 250.3ª y 74.2º del Código Penal , del que estimó autor al acusado por sus actos directos y materiales a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando, para aquél, las penas de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, con cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas, y en concepto de responsabilidad civil, que indemnizara a la mercantil Cerámicas Damasi, S.L., en 15.289Ž01 euros, más los intereses legalmente establecidos; con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Iluminaria Museros, S.L.

CUARTO.- La acusación particular también modificó parcialmente sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 , en relación con los artículos 249, 250.1.3º y 74.2º del Código Penal , y de un delito de insolvencia punible de los artículos 257 y 258 del Código Penal , de los que estimó responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando, para aquél, por el delito continuado de estafa, las penas de tres años de prisión y multa de nueve meses, y por el delito de insolvencia punible las penas de un año y seis meses de prisión y multa de doce meses, y que por vía de responsabilidad civil indemnizara a la mercantil Cerámicas Damasi, S.L., en la cantidad de 15.289Ž01 euros por lo estafado, más los intereses legales de dicha cantidad hasta su completa restitución.

QUINTO.- La defensa del acusado manifestó que éste no había cometido ningún hecho constitutivo de delito ni de falta, solicitando su absolución.

SEXTO.- El acusado no hizo uso de su derecho de última palabra; quedando el juicio concluso para Sentencia.

Hechos

Se declara probado que Desiderio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de gerente de la mercantil Iluminaria Museros, S.L., de la que eran socios fundadores el mismo y su esposa, y de la que desde el 25-6- 1.997 era aquél administrador único, mantuvo relaciones comerciales con la también mercantil Cerámicas Damasi, S.L., durante los años 1.997, 1.998 y 1.999.

En un primer momento, y durante varios meses, el Sr. Desiderio pagaba al contado las mercancías adquiridas a Cerámicas Damasí, S.L., a la entrega de las mismas. Y, cuando ya hubo aquél adquirido, por tal medio, la confianza de Oscar , gerente de Cerámicas Damasi, S.L., y fingiendo una solvencia de Iluminaria Museros, S.L., de la que carecía ésta, le dijo el Sr. Desiderio a dicho Sr. Oscar que iba a empezar a hacer las cosas 'a lo grande'; efectuando pedidos y obteniendo así aquél la entrega de mercancías, que ya no pagaba al contado, sino con cheques, alguno de los cuales hizo efectivos, y con pagarés con vencimientos a 30, 60 y 90 días o incluso más, todos los cuales resultaron incorrientes. Algunos de estos pagarés que no pudieron ser cobrados se renovaron, incluyendo en su importe los gastos de devolución de aquéllos otros de los que traían causa.

De este modo, y ya entregada la mercancía, el Sr. Desiderio emitió los siguientes pagarés, todos ellos librados en la localidad de Museros, a favor de Damasi, S.L., de la serie F7, contra la cuenta de la mercantil Iluminaria Museros, número 0049 0619 09 2210927586 del Banco Central Hispano:

Pagaré número 4.231.201 6, con fecha de vencimiento 30-7-1.998 e importe de 193.137 pesetas;

Pagaré número 1.252.705 3, con vencimiento en fecha 10-11-1.998 e importe de 448.997 pesetas;

Pagaré con número 1.252.706 4, con vencimiento el 20-11-1.998 e importe de 448.998 pesetas;

Pagaré con número 7.741.249 2, con vencimiento en fecha 18-12-1.998 e importe de 260.188 pesetas;

Pagaré con número 7.741.250 3, con vencimiento en fecha 31-12-1.998 e importe de 260.188 pesetas;

Pagaré con número 7.741.251 4, con vencimiento en fecha 15-1-1.999 e importe de 310.790 pesetas;

Pagaré con número 7.741.252 5, con vencimiento el 28-1-1.999 e importe de 310.790 pesetas;

y pagaré con número 7.741.253 6, con vencimiento en fecha 10-2-1.999 e importe de 310.790 pesetas.

Todos estos efectos resultaron impagados; entablando en base a los mismos la mercantil Cerámicas Damasí, S.L., demanda de juicio ejecutivo contra Iluminaria Museros, S.L., que dio origen al juicio ejecutivo 112/1.999 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Massamagrell. En el seno de dicho procedimiento se averiguó que esta última empresa había cerrado sus puertas y desaparecido, sin someterse a procedimiento de liquidación o disolución alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto a la alegación de prescripción efectuada por la defensa del acusado, como cuestión previa, al inicio del acto del juicio, diremos que no podrá ser estimada. Los hechos cuya dolosa comisión se atribuye al acusado, la obtención mediante engaño del suministro de mercancías por parte de la querellante, acaecieron principalmente durante el año 1.998 (obrando al folio 217 un albarán de entrega fechado el 29-9-1.998), y la querella se interpuso en abril de 2.001, y fue admitida a trámite por Auto de fecha 25-9-2.001 (folio 26). Y, como quiera que el delito continuado de estafa, en su modalidad básica o no agravada, por mor de los artículos 249 y 74.1 del Código Penal , lleva aparejada una pena de prisión de hasta cuatro años y seis meses de duración, y que a esta pena corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 131.1, párrafo o inciso cuarto, del mismo Código , un plazo de prescripción de cinco años, es claro, a criterio del Tribunal, que esta alegación de prescripción, como decíamos supra, no podrá ser acogida; y procederá entrar ya sin más trámite en el estudio del fondo, esto es, de los hechos objeto de enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 , en relación con el artículo 74.1 y 2, todos ellos del Código Penal , del que es responsable el acusado, Desiderio , en concepto de autor.

Y todo ello, porque de la declaración prestada en el plenario, bajo juramento o promesa y hechos los apercibimientos legales, por el testigo, Oscar , gerente de la querellante, resultó probado, a criterio del Tribunal, que el acusado obtuvo de la mercantil Cerámicas Damasí, S.L., la entrega de mercancías a Iluminaria Museros, S.L., mediante engaño, asumiendo una apariencia de solvencia de esta última empresa de la que al tiempo ya carecía la misma; y aduciendo falsamente, en perjuicio de la querellante, como explicó dicho testigo, "que iba a hacer cosas muy grandes y que necesitaba un tiempo para vender"; todo ello para obtener la entrega de mercancías sin tener que pagarlas al contado, como venía haciendo con anterioridad.

Esto es, que el acusado, tras un primer periodo de varios meses en que pagó al contado las mercancías suministradas por Cerámicas Damasi, S.L., y tras entregar algún cheque que sí fue hecho efectivo, y ya estando en situación de crisis la empresa Iluminaria Museros, S.L., y ocultando este dato a la querellante, obtuvo de la misma la entrega de más suministros de mercancía, cuando ya sabía que no iba a pagarlos, aparentando una solvencia del negocio que gestionaba (y de hecho, pretendiendo que iba a ampliarlo) que no se correspondía con la realidad.

Así lo mantuvo en el juicio, firme y tenazmente, el referido testigo, el cual, desmintiendo al acusado (quien alegó en el plenario que "hizo saber la situación de anormalidad de su empresa", que "le hizo saber los problemas con los clientes y que tenían que negociar a 30, 60 y 90", "a él también le dejaron a deber cosas, se lo comentó a ellos, no podía pagar"), explicó que por el contrario, éste "antes conforme se llevaba el género se lo pagaba, durante ocho o nueve meses antes", y que "tras un año de pedidos que pagaba al contado", le dijo "que iba a hacer cosas muy grandes", con "más volumen de negocio", "cada vez pedía más"; y que en definitiva y en su opinión, fue "un engaño después de otro".

Obrando al folio 262 un informe del Banco Santander Central Hispano, S.A., que fue propuesto como prueba documental por el Ministerio Fiscal, y que, como resaltó éste en su informe oral en el plenario, reseña que la cuenta de Iluminaria Museros, S.L., en dicha entidad bancaria, y contra la cual se libraron los pagarés antes reseñados, "dejó de presentar movimientos a principios del mes de noviembre de 1.998"; cancelándose finalmente en octubre de 2.000. Habiendo aportado igualmente como prueba documental el Ministerio Público el extracto de dicha cuenta, desde su apertura hasta la cancelación, obrante a los folios 301- 398 de las actuaciones.

Asimismo, consta al folio 111 (también aportado como prueba documental por el Ministerio Fiscal, junto con el resto del testimonio del juicio ejecutivo seguido a instancias de la acusadora particular contra Iluminaria Museros, S.L.) que "a 1 de junio de 1.999 ... Constituida la comisión judicial ... en el domicilio de la entidad Iluminaria Museros, S.L. ... resulta que el mismo se encuentra cerrado, tras preguntar al vecindario nos manifiestan que se han marchado ignorando su paradero".

Excediendo, a criterio del Tribunal, la actuación del acusado, según fue relatada de forma en extremo firme y convincente por el repetido testigo, de un mero incumplimiento de obligaciones mercantiles, y constituye, al haber mediado engaño bastante para obtener la entrega de unas mercancías que al tiempo ya sabía aquél que no iban a ser abonadas, en beneficio de Iluminaria Museros y en perjuicio de Cerámicas Damasi, el delito de estafa antes indicado. Debiendo considerarse a este delito como continuado, puesto que de la declaración del testigo y demás deponentes en el plenario y documental de autos se acredita que hubo varios pedidos o entregas de mercancías, y no sólo una en unidad de acto, que se obtuvieron por este doloso medio.

Ello no obstante, no ha considerado el Tribunal de aplicación en el presente supuesto la circunstancia de agravación específica alegada por las acusaciones, del artículo 250.1.3º del Código Penal , de realizarse el delito "mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio", ya que estima la Sala que en este caso el delito no se cometió por medio de los pagarés arriba identificados, sino que por el contrario éstos se entregaron ya consumado el delito; no constituyendo la entrega de los mismos el engaño que movió la voluntad de la querellante al suministro de los pedidos de mercancía, sino que por el contrario tal engaño lo constituyeron las falsas apariencia y alegaciones de solvencia y de intención de crecimiento de Iluminaria Museros, habiéndose librado los pagarés ya recibidas las mercancías; y así se desprende de las propias declaraciones del testigo, Oscar , en el juicio oral.

No procediendo, a criterio de la Sala, la condena del acusado por el delito de insolvencia punible cuya comisión le imputa la parte acusadora particular, por no haberse acreditado en el plenario la realización por aquél de algún acto doloso constitutivo de dicho delito; no habiendo concretado la parte acusadora cuáles serían los bienes alzados por el inculpado, o los actos de disposición patrimonial dolosamente realizados por éste en perjuicio de la querellante, o las obligaciones contraídas por aquél para disminuir el patrimonio de Iluminaciones Museros, S.L., tras perpetrar la estafa; no constando que al tiempo de interponerse el juicio ejecutivo de autos, la mercantil Iluminaria Museros, S.L., desaparecida de su domicilio social como veíamos, tuviere ya patrimonio alguno.

La acusación particular explicó en su informe oral que el delito se habría cometido por haber generado deudas y tras ello cerrar de hecho Inmobiliaria Museros, S.L., presumiendo que se hicieron desaparecer las ganancias que habría obtenido esta empresa por comercializar los productos de la querellante; pero, como resaltó la defensa en su informe oral en el plenario, no puede entenderse cometido este delito meramente porque la empresa del acusado no se sometiera a un procedimiento concursal o se liquidara en forma. Por todo lo que, en suma, el procedimiento a efectuar respecto de esta imputación de delito deberá ser absolutorio.

TERCERO.- No se aprecia la concurrencia en el acusado, respecto de la comisión del expresado delito continuado de estafa, de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Y, visto lo dispuesto en los artículos 249 y 74.2 del Código Penal , y dado el importe total de lo defraudado, considera el Tribunal procedente la imposición al acusado de la pena privativa de libertad que lleva aparejada el delito cometido, con la accesoria de inhabilitación especial correspondiente, en su mitad inferior, y en concreto, en la extensión que luego se dirá en el fallo de esta resolución.

CUARTO.- Todo responsable penalmente lo es también civilmente, tal y como establece el artículo 116, 1º del Código Penal , por lo que, a tenor de lo preceptuado en el artículo 110, 3º del mismo texto legal, vendrá obligado el acusado a indemnizar a la entidad perjudicada por su actuación, en la suma a que asciende el total del menoscabo económico causado, documentalmente acreditado en la causa. Siendo de aplicación el interés legal, establecido con carácter general en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y asimismo deberá declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Iluminaria Museros, S.L., en virtud de lo dispuesto en el artículo 120.4º del Código Penal .

QUINTO.- Deberá condenarse al enjuiciado, en la parte proporcional correspondiente, al pago de las costas que el procedimiento origine, incluidas las generadas por la personación e intervención en la causa de la acusación particular, y declararse de oficio el remanente, todo ello de conformidad con lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial que establece, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo número 385/2.000, de 14 de marzo , que: "Se dice que la Audiencia tenía que haber declarado de oficio la parte de costas relativa a los delitos y acusados respecto de los cuales existieron pronunciamientos absolutorios; no debió condenar al recurrente al pago de todas las devengadas en la instancia como en realidad hizo. Tiene razón también aquí la parte recurrente. Cuando hay alguna condena y además absoluciones por varios delitos o respecto de varias personas a las que se acusó, el precepto del artículo 123 actual, lo mismo que su equivalente, el 109 del Código Penal anterior, obliga a entender que la preceptiva condena en costas que tales normas disponen ha de referirse sólo a la parte a la que alcanzó la condena a fin de poder declarar de oficio aquella otra parte correspondiente a las absoluciones pronunciadas. Sólo así podrán tener cumplimiento al mismo tiempo lo dispuesto en tales artículos de la ley penal sustantiva y además lo mandado por el artículo 240, 1º, 2 que impide imponer el pago de las costas a los acusados que fueron absueltos"; y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 447/2.000, de 21 de marzo , que: "... Hay que tener presente que la doctrina de esta Sala considera que la inclusión de las costas de la acusación particular entre las que debe abonar el condenado constituye la regla general, habida cuenta de lo que ahora dispone el artículo 123 del Código Penal, en relación con el 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Desiderio , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, así como al pago de la mitad de las costas del presente procedimiento, incluidas las generadas por la personación e intervención en la causa de la acusación particular, y a indemnizar a la mercantil Cerámicas Damasi, S.L., en las cantidades de 15.289Ž01 euros, cantidad ésta que devengará, hasta su total pago, y a favor de dicha mercantil, un interés anual igual al interés legal del dinero, incrementado en dos puntos.

Que debemos declarar y declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de Iluminaria Museros, S.L.

Y que debemos absolver y absolvemos libremente a Desiderio del delito de insolvencia punible de que también venía acusado en esta causa, declarando de oficio la mirad de las costas del presente procedimiento, incluidas las generadas por la personación e intervención en la causa de la acusación particular.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente, inclusive, al de la última notificación practicada de la misma.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.