Sentencia Penal Nº 474/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 29/2013 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00474/2013

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

N85850

N.I.G.: 10037 41 2 2010 0020800

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000029 /2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: HIJOS DE DIONISIO GRANDE SC

Procurador/a: D/Dª ANTONIO CRESPO CANDELA

Abogado/a: D/Dª LUIS JAVIER SANCHEZ IZARRA

Contra: Urbano

Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES FERNANDEZ SANZ

Abogado/a: D/Dª CRISTINA FRIGOLET PALOMINO

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 474/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº: 29/13

P.P.A. Nº: 160/13

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6

DE CÁCERES.

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En Cáceres, a catorce de octubre de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Cáceres, por un delito de Estafa, contra el inculpado Urbano , nacido en Madrid el NUM000 -1961, hijo de Alberto y de Antonia, provisto de D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en Cáceres, Ctra. de Salamanca núm. NUM002 , estando representado por la Procuradora Sra. Fernández Sanz y defendido por el Letrado Sr. Frigolet Palomino; Acusación Particular Hijos de Dionisio Grande SC,representado por el Procurador Sr. Crespo Candela y defendido por el letrado Sr. Sánchez Izarra; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación indebida, descrito y penado en el artículo 252 del Código Penal . De los hechos descritos es responsable el acusado en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer la pena de 1 año y 6 meses de prisión ( arts. 249 , 252 y 66.1.6ª del Código Penal ). Costas distribuidas conforme al art. 123. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la representación legal del perjudicado, FCC BANK plc sucursal de España, en la cuantía de 13.367,13 euros de conformidad a lo establecido en los artículos 116 y siguientes del Código Penal , con los incrementos que procedan con respecto al interés legal devengado, conforme al artículo 576 de la LEC .

Segundo.-Por la Acusación Particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de Estafa del art. 248 en relación al art. 250.7 del Código Penal en su redacción vigente hasta la entrada en vigor de la LO 5/2010 (23 de diciembre de 2010), actualmente art. 250.6º CP . El autor es Urbano . No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad. Se acuerde imponer al acusado la pena de 3 años de prisión y multa de nueve meses a razón de 50€/día. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Hijos de Dionisio Grande, SC. En la cantidad de trece mil seiscientos sesenta y siete euros con trece céntimos de euro (13.367,13€), más intereses moratorios desde la fecha del pago, por los daños y perjuicios causados.

Tercero.-Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Cuarto.-Que celebrado el correspondiente juicio oral el día ocho de octubre de 2013, el Ministerio Fiscal modificó su conclusión primera sustituyendo en su párrafo segundo la frase 'y la documentación'por 'y el Banco Popular la documentación', y en su párrafo tercero la frase 'a disposición de FCE Bank'por 'a disposición del Banco Popular o de FCE Bank'. La acusación particular, que al inicio del juicio aclaró que en su petición indemnizatoria existía un error de transcripción al consignar en letra la cantidad (donde dice 'seiscientos'debe decir 'trescientos'), modificó sus conclusiones suprimiendo de su conclusión primera la frase 'seguramente para que el propio BBVA'. La defensa elevó sus conclusiones a definitivas.

Quinto.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON VALENTIN PEREZ APARICIO.

En el mes de octubre de 2.009, precisando para un cliente suyo un vehículo FORD FIESTA modelo TREND 68CV, 3P, motor 1.4 TDCI de color plata metalizado, el concesionario FORD de Ciudad Real que llevaba la mercantil querellante Hijos de Dionisio Grande, S.C., tras averiguar que uno de los concesionarios de FORD más próximos que disponía de dicho vehículo era el concesionario de Cáceres que llevaba la mercantil CAR 88, S.A., uno de cuyos administradores era el acusado Urbano , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, que era quien ejercía las funciones de dirección de la sociedad, contactaron con dicho concesionario interesando su cesión, confirmándole que disponían de aquel vehículo y que podían facilitárselo.

Aquel vehículo, cuyo número de bastidor era NUM003 y cuya documentación estaba depositada en garantía en la OP del Banco Popular en Cáceres, se encontraba en las instalaciones del concesionario CAR 88 S.A. para gestionar su venta, si bien FORD a través de su mercantil de financiación FCE Bank, tenía a su favor la reserva de dominio de aquel vehículo; y en aquellas fechas la entrega de la documentación de los vehículos que vendiera CAR 88 S.A. debía realizarse al contado, de forma que sólo una vez ingresado su importe, el Banco entregaría al concesionario la documentación necesaria para la matriculación del vehículo, pues así resultaba de una comunicación que, a través de burofax, remitió FORD a CAR 88 S.A. el 19 de octubre de 2.009 notificando el vencimiento anticipado de los contratos de apertura de crédito previamente suscritos a favor del concesionario.

El 23 de octubre de 2.009 CAR 88 S.A. envió un FAX a Hijos de Dionisio Grande, S.C. en el que le informaba del precio de la cesión (13.367,13 euros) así como de las características del vehículo (remitiéndole copia de la factura expedida por FORD) y le indicaba el número de cuenta en el que debía realizarse el pago, que no era en el Banco Popular en el que se encontraba la documentación de aquel coche, sino en otra cuenta que la mercantil CAR 88 S.A. tenía abierta en la Caja de Extremadura, cuenta que también se utilizaba para las operaciones comerciales del concesionario.

El 26 de octubre de 2.009 Hijos de Dionisio Grande S.C. realizó una transferencia a la cuenta indicada por CAR 88 S.A. por importe de 13.367,13 euros y, el 28 de octubre, se desplazó hasta Cáceres un empleado de Hijos de Dionisio Grande S.C. para recoger el coche y su documentación, llevando consigo el resguardo de la transferencia; sin embargo en las dependencias de CAR 88 S.A. se informó a dicho conductor de que el gerente de la sociedad (el acusado Urbano ), que era el encargado de recoger la documentación del banco, no se encontraba allí y, más tarde, se le dijo que no le había sido posible al acusado recogerla del banco, pero que se la enviarían de inmediato por mensajería, llevándose el coche a Ciudad Real.

La documentación en cuestión no fue remitida pues el dinero que Hijos de Dionisio Grande S.C. envió a Car 88 S.A. con el fin de abonar a FORD el importe del vehículo y, así, obtener dicha documentación necesaria para matricularlo a nombre de su cliente, no fue trasladado por el acusado al Banco Popular, que en consecuencia retuvo en su poder la documentación, empleando aquel dinero el acusado en atender a otras cargas de CAR 88 S.A..

Aquella documentación fue posteriormente recuperada por FORD. Con fecha 30 de diciembre de 2.009 el acusado Urbano , como representante de CAR 88 S.A., suscribió un acuerdo con FORD España y FCE Bank en el que se acordó la entrega por parte del concesionario a FORD de 23 vehículos nuevos que tenía en exposición pendientes de venta y la devolución del suministro de recambios y accesorios, saldándose así sendas deudas de 589.996,27 euros y 74.215,45 euros derivadas de la entrega de tales vehículos y suministros, así como la entrega de la documentación de veintisiete vehículos ya matriculados (vehículos de demostración y vehículos usados) y vendidos con el fin de que CAR 88 SA hiciera a su vez entrega de esa documentación a los clientes a los que había vendido aquellos vehículos. En dicho documento se señalaba que el saldo que quedaba a favor de FORD era de 29.170,11 euros y se correspondía con dos vehículos que CAR 88 S.A. ya no tenía en su poder por habérselos cedido a los concesionarios de Ciudad Real (el vehículo objeto de estas diligencias) y TAGASA (Madrid), deuda que en aquel acuerdo se declaraba subsistente, sin que en dicho documento se pactara que FORD se comprometiera a hacer llegar la documentación de aquellos dos vehículos a los referidos concesionarios.

A finales de enero de 2.010 el acusado suscribió con el Banco Popular un contrato de financiación con garantía hipotecaria por importe de un millón catorce mil euros, sin que pese a tal liquidez hiciera llegar a FORD el importe del vehículo cedido a Hijos de Dionisio Grande S.C.

Con fecha 23 de marzo de 2.010 se dictó, a instancias de CAR 88 S.A., auto declarándola en concurso de acreedores.

Fundamentos

Primero.-La controversia planteada por las partes en el plenario no se suscita especialmente sobre el desarrollo de los acontecimientos, respecto del que no han existido sustanciales discrepancias entre las distintas declaraciones y que, además, resulta corroborado por el contenido de la prueba documental, habiéndose limitado el debate a la posible tipicidad y, en su caso, calificación penal de tales hechos, sosteniendo el acusado que estamos ante un impago sobrevenido a consecuencia de la crisis que sufrió su empresa a finales de 2.009.

No obviaremos, pese a esa falta de controversia, una sucinta referencia a aquellas pruebas de las que resultan los hechos que en esta sentencia se declaran probados.

Así, en su declaración testifical a instancias de la defensa, el querellante manifestó que en el mes de octubre de 2.009 un cliente suyo se interesó por un determinado modelo de FORD FIESTA, y tras consultar en su base de datos en qué concesionario podría encontrarlo, y averiguar que el de Cáceres lo tenía, contactaron con dicho concesionario, desde el que les confirmaron que disponían de aquel vehículo y que podían facilitárselo.

El propio acusado manifestó que la documentación de aquel vehículo, como la de todos los que tenía para la venta como nuevos, estaba depositada en garantía en la OP del Banco Popular en Cáceres, y que el vehículo tenía una reserva de dominio a favor de la financiera de FORD (FCE Bank), de forma que la entrega de la documentación por parte del Banco Popular, necesaria para la matriculación del vehículo, se verificaba tan sólo una vez que fuera ingresado su importe.

Se da la circunstancia, además, tal y como se explica en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Cáceres de 11 de marzo de 2.011 dictada con ocasión del concurso de acreedores que en dicho Juzgado se tramitaba, de que, a través de un burofax remitido por FORD a CAR 88 S.A. el 19 de octubre de 2.009, muy pocos días antes de que se concertara la operación que nos ocupa, se comunicó al concesionario el vencimiento anticipado de los contratos de apertura de crédito previamente suscritos a favor de CAR 88 S.A., lo que lógicamente descartaba por completo que el Banco Popular fuera a entregar la documentación de aquel coche sin que previamente el concesionario abonara su importe.

Consta a los folios 12 al 14 el FAX que el 23 de octubre de 2.009 CAR 88 S.A. envió a Hijos de Dionisio Grande S.C. en el que le informaba del precio de la cesión (que era de 13.367,13 euros) así como de las características del vehículo (a través de copia de la factura expedida por FORD) y le indicaba el número de cuenta en el que debía realizarse el pago, cuenta que no era del Banco Popular, sino de la Caja de Extremadura, y que si bien también era utilizada por el concesionario para la realización de operaciones de compraventa de vehículos (así resulta de los documentos aportados en su día por la defensa, folios 378 al 419), requería para la entrega de la documentación que por parte de CAR 88 S.A. se hiciera llegar después ese importe al Banco Popular.

Consta al folio 15 la realización, por parte de Hijos de Dionisio Grande S.C. el 26 de octubre de 2.009, de una transferencia a la citada cuenta de Caja Extremadura por importe de 13.367,13 euros. Por su parte, el testigo Jose Francisco , entonces trabajador de la querellante, declaró en el juicio que el 28 de octubre de 2.009 se desplazó hasta Cáceres para recoger el coche y su documentación, llevando consigo el resguardo de la transferencia, como era práctica habitual, pero que en esa ocasión la documentación no estaba; que le dijeron que el gerente (el acusado) había ido al banco a buscarla, y que esperara mientras preparaban el coche para que se lo pudiera llevar, pero el gerente no apareció con la documentación, marchándose el testigo a comer y regresando por la tarde, aunque tampoco apareció el gerente con la documentación, por lo que se puso en contacto con su empresa y éstos con CAR 88, quienes sugirieron que se llevara el coche y que la documentación se la enviarían de inmediato por mensajería, por lo que se marchó con el coche a Ciudad Real. Añadió dicho testigo que, salvo en esa ocasión, siempre que ha ido a recoger un coche le han entregado a la vez la documentación.

La verdad era, sin embargo, que el dinero no se había llevado al Banco Popular y que, por tal motivo, ni se entregó la documentación en aquel momento al Sr. Jose Francisco , ni se envió después por mensajería al concesionario adquirente. Según declaró el testigo Amadeo , aquella documentación pasó después a manos de FORD, que se hizo cargo de la documentación de todos los vehículos de CAR 88 S.A. pendientes de venta.

Consta a los folios 185 al 189 el convenio que con fecha 30 de diciembre de 2.009 suscribieron el acusado Urbano , como representante de CAR 88, S.A., y los representantes de FORD España y FCE Bank ( 'acuerdo transaccional de pago de deuda, entrega de vehículos y documentaciones'), convenio que se analiza en la ya citada sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Cáceres de 11 de marzo de 2.011 que lo rescinde a instancias de la administración concursal (folios 192 a 225), en el que las partes pactaron que CAR 88 S.A. entregaba a FORD los vehículos nuevos que tenía en exposición pendientes de venta y devolvía el suministro de recambios y accesorios que tenía en sus dependencias, pretendiendo saldarse así sendas deudas de 589.996,27 euros por los coches y 74.215,45 euros por los recambios, y en el que también se pactó la entrega por parte de FORD a CAR 88 S.A. de la documentación de veintisiete vehículos ya matriculados (vehículos de demostración y vehículos usados) que habían sido vendidos, con el fin de que CAR 88 S.A. hiciera entrega de esa documentación a sus clientes. Se dice en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil que pese a aquel convenio la entrega de la documentación la demoró FORD, que pretendía retenerla hasta el pago de aquellos vehículos (238.072,80 euros según resulta del anexo II, folio 191).

En dicho documento se señalaba, en relación con los vehículos nuevos, que el saldo que quedaba a favor de FORD era de 29.170,11 euros y se correspondía con dos vehículos que CAR 88 S.A. ya no podía devolver pues no los tenía en su poder al habérselos cedido, uno al concesionario querellante, y otro a un concesionario de Madrid (TAGASA). En dicho documento nada se pactó acerca de que FORD se comprometiera a hacer llegar la documentación de aquellos dos vehículos a los referidos concesionarios lo que, unido al dato de que FORD ni siquiera cumplió con lo que sí se había pactado expresamente acerca de la entrega de la documentación a los compradores de vehículos matriculados, incumplimiento indudablemente conocido por el acusado pues era a él a quien se acordó entregársela para, por su parte, hacérsela llegar a sus clientes, desacredita completamente la manifestación del acusado cuando dice que la razón de no haber hecho llegar a FORD el importe del vehículo cedido a la querellante cuando, a finales de enero de 2.010, tuvo de nuevo liquidez al suscribir con el Banco Popular un contrato de financiación con garantía hipotecaria por importe de un millón catorce mil euros fue porque pensaba que en base a aquel acuerdo de 30 de diciembre de 2.009, Hijos de Dionisio Grande, S.C. ya tendría la documentación en su poder.

Segundo.-Los hechos que en esta sentencia se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal , precepto que sanciona a 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero [...] que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'. Consideramos, con el Ministerio Fiscal, que la cantidad que el acusado recibió de la querellante lo era con la finalidad de hacérselo llegar a FORD Credit (no hablamos de ese concreto dinero, porque el dinero es un bien esencialmente fungible, pero sí de esa cantidad) y sin embargo, se la apropió, destinándola a los fines propios de su empresa.

El elemento de partida de esta calificación penal es la existencia de una reserva de dominio sobre el vehículo en cuestión a favor de FORD Credit (FCE BANK PLC, Sucursal en España).

Siguiendo los argumentos que, sobre la reserva de dominio que existía sobre los vehículos que CAR 88 S.A. tenía en el concesionario pendientes de venta, se exponen en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Cáceres de 11 de marzo de 2.011 , que esta Sala comparte, podemos recordar que una reserva de dominio es un pacto incluido en un contrato de compraventa en el virtud del cual el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta tanto el comprador abone la totalidad del precio pactado, y 'es admitido por la doctrina y la jurisprudencia la validez de ese pacto y el sometimiento a condición suspensiva de la transmisión de la propiedad del bien, a pesar de la traditio, en tanto en cuanto la obligación de pago del precio no se haya íntegramente satisfecho'.

La posición del concesionario en este tipo de operaciones es, por tanto, prácticamente idéntica a la de un intermediario: Posee en su establecimiento el bien, pero no es realmente pleno propietario del mismo en la medida en que existe esa reserva de dominio a favor de la empresa de la que es concesionario, reserva de dominio que subsiste porque aún no ha pagado el precio de adquisición del vehículo; y, por su parte, concierta una venta, que solo será eficaz para el comprador en la medida en que el concesionario abone el precio al proveedor, momento en el que se cumplirá la condición suspensiva, se cancelará la reserva de dominio y se le entregará la garantía de aquel pago, constituida por la documentación imprescindible para que el cliente pueda proceder a su matriculación. De ahí que el título en virtud del cual recibe el precio pactado con su cliente (en nuestro caso 13.367,13 euros) es, respecto de la parte del precio que se corresponde con el precio de adquisición por parte del concesionario vendedor (13.127,17 euros según resulta de las facturas que obran a los folios 13 y 14), el de un mediador que tiene la obligación de hacer llegar esa cantidad al proveedor del concesionario, cosa que no hizo el acusado, ni antes de proceder a la entrega del vehículo (que es lo habitual) ni tampoco después, haciendo suya en su integridad la cantidad que le transfirió la querellante.

Esta calificación jurídica la consideramos más acorde con los hechos enjuiciados que la de estafa que propugna la acusación particular.

En la variedad de estafa conocida como 'negocio jurídico criminalizado' en la que el engaño surge, como dice la STS 20/1/2004 , cuando el autor simula un propósito serio de contratar y, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12/5/98 ó 23 y 2/11/2000 entre otras), de suerte que, como decíamos en la sentencia de 26/2/01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado; SS.T.S 26/2/90, 2./6/99 ó 27/5/03. ( S.T.S. 30 de septiembre de 2.005 ). En el negocio jurídico que nos ocupa la obligación principal que asumía el acusado a través de su empresa era la de entregar al comprador el vehículo por el que se había interesado, y dicha obligación sí que se cumplió, y por ello el vehículo se encuentra desde entonces en las instalaciones de la querellante; lo que ocurrió fue que se quedó con el dinero entregado en lugar de darle el destino que tenía y, al actuar así, no pudo facilitar al comprador la documentación necesaria para la matriculación del vehículo, obligación que, aunque necesaria, era accesoria a la entrega del vehículo, a la que completaba para el buen fin de la operación, y cuyo incumplimiento trajo como consecuencia que aquel vehículo perdiera su valor y utilidad para el adquirente. Si la acción del acusado hubiera consistido en no hacer entrega del vehículo a la querellante pese a la realización de la transferencia sí que podría plantearse la posibilidad de la comisión del delito de estafa, si esa falta de entrega hubiera sido el propósito inicial del acusado.

El delito concurre en su modalidad básica, sin la cualificación (referida a la estafa por la acusación particular, pero en principio aplicable también a la apropiación indebida por la remisión penológica que tanto al artículo 249 como al artículo 250 hace el artículo 252 del Código Penal ) relativa al abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional.

El Tribunal Supremo ( STS 27/11/2010 ) tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del actual art. 250.1.6º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril ; y 813/2009, de 7 de julio ). También ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2 de julio ), de modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del antiguo número 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, 'se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa'(STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril, 383/2004, de 24 de marzo; 813/2009, de 13 de julio, o 1084/2009, de 29 de octubre) y si, como señala el Tribunal Supremo 'la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben [...] corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba'( STS 371/2008, de 19 de junio ), tal especial relación generadora de confianza no cabe apreciarla en este caso, en el que las relaciones entre víctima y autor no eran otras que las de pertenecer a la misma red de concesionarios de automóviles, situándose ambos en un plano de igualdad que tampoco permite hablar de un especial aprovechamiento por parte del acusado de su credibilidad empresarial, credibilidad que le otorgaba el ser concesionario oficial de la marca FORD, y que es exactamente la misma que podría predicarse del concesionario defraudado.

La defensa ha mantenido la falta de tipicidad del hecho pretendiendo justificar o, al menos, explicar el incumplimiento como una consecuencia de la crisis que sufrió su empresa, crisis que en gran medida imputa a una intencionada campaña orquestada en su contra por la empresa FORD dirigida a ahogarles económicamente y que estaba encaminada a obtener la cesión de CAR 88 S.A. a familiares del responsable en España de dicha multinacional (su hermana y su cuñado), cesión a la que no accedieron el acusado y su socio, y que dio lugar a que tuvieran que promover en febrero de 2.010 un concurso de acreedores. Y cita en apoyo de su postura el auto de esta Sala de tres de octubre de 2.011 por el que se confirmó el sobreseimiento provisional de unas diligencias seguidas contra él con ocasión de la venta de otro vehículo, entendiendo que las circunstancias son exactamente las mismas.

Sin perjuicio de recordar que los efectos de un sobreseimiento provisional no equivalen a los de una sentencia absolutoria, pues un sobreseimiento únicamente constata que no existen indicios de la comisión de una infracción penal, pero no impide la ulterior reapertura de las diligencias cuando, por la aportación de nuevos elementos, esa insuficiencia indiciaria deje de serlo, hay que decir que las circunstancias que se apreciaron en aquellas diligencias son muy diferentes a las que circunstancias que han resultado ahora acreditadas por las pruebas practicadas en el juicio.

Lo que se expuso en aquella resolución, que analizaba la cuestión desde la perspectiva de la estafa que allí se imputaba, era lo siguiente:

'Lo que ocurrió fue que en un momento dado, con posterioridad a la adquisición de los vehículos por parte de los querellantes, el concesionario de los querellados vio cómo se le privaba de aquella línea de crédito y, consecuentemente, ya no pudo hacer frente al abono de las cantidades necesarias para la liberación de la documentación de los vehículos adquiridos, pues las cantidades recibidas de los compradores se habían destinado a amortizar el crédito dispuesto para las adquisiciones de anteriores compradores, y la falta de nuevo crédito impedía ahora obtener fondos con los que liberar la documentación de los recientemente adquiridos. De la ausencia de ese dolo previo son buena muestra, por un lado, la inexistencia de datos relativos a la venta de más vehículos tras la pérdida de la línea de crédito y, por otro, las activas gestiones que los querellados realizaron tanto para obtener una nueva línea de crédito cuanto para conseguir del fabricante que, compensando cantidades que adeudaba a su empresa por operaciones anteriores pendientes de pago, hiciera llegar a los compradores los vehículos a través de otro concesionario, como así ocurrió.'.

La primera, y sustancial, diferencia es que en el presente caso no estamos ante una ruptura de la línea de financiación sobrevenida sino que se ha acreditado que el 19 de octubre de 2.009, días antes de que se concertara la operación que nos ocupa, FORD comunicó a CAR 88 S.A. a través de burofax el vencimiento anticipado de los contratos de apertura de crédito previamente suscritos a favor de CAR 88, S.A.. Por tanto, y a diferencia de lo que indiciariamente se observaba en aquellas diligencias, aquí la operación que nos ocupa se concertó con el pleno conocimiento de que la entrega de la documentación no sería financiada, y que el Banco Popular únicamente la entregaría previo abono su importe.

En estas circunstancias sí que tiene relevancia el hecho de que se indique a la querellante que haga la transferencia del precio a una entidad bancaria diferente (aunque también trabaje con ella habitualmente el concesionario) en lugar de transferirlo a la entidad que tiene en su poder la documentación pues, en este último caso, automáticamente el Banco aplicaría el ingreso al pago a FORD Credit y, correlativamente, entregaría la documentación a CAR 88 S.A. y, sin embargo, el ingreso en la Caja de Extremadura implicaba la necesidad de que, después, ese dinero (u otro en la misma cuantía) debía hacerse llegar al Banco Popular a tal fin y, teniendo en cuenta que ya no existía financiación por parte de la marca, y que aún no habían fructificado las gestiones que para una financiación alternativa realizaba CAR 88 S.A. con el Banco Popular (gestiones que reconoció su entonces director Pascual y que no llegaron a buen fin hasta tres meses después) eran absolutamente previsibles para el acusado las dificultades de obtener un dinero diferente del transferido para pagar a FORD Credit y obtener la documentación y, a pesar de ser plenamente consciente de esa dificultad, optó por destinar la transferencia de la querellante a otros fines. Hay que tener en cuenta, además, que el pago a FORD Credit no era algo que pudiera retrasarse sin mayor problema en espera de una futura financiación, sino que debía ser inmediato, pues dicha espera perjudicaría seriamente al concesionario al que se cedía el vehículo, que no podría matricularlo a nombre de su cliente, con el consiguiente riesgo de perder la operación al no ser factible la matriculación. No cabe duda de que si la querellante hubiera sospechado que la entrega de la documentación se iba, no ya a frustrar, sino simplemente a retrasar, a buen seguro que habría buscado el vehículo en otro concesionario diferente.

También, en este escenario de pleno conocimiento por parte del acusado de la imposibilidad de financiación así como de que al dinero remitido por la querellante no le iba a dar el destino convenido, resulta muy significativo y revelador el relato que en el juicio expuso Jose Francisco sobre cómo le 'dieron largas'en CAR 88 cuando acudió a por el coche y la documentación, primero haciéndole que se quedara hasta la tarde en espera infructuosa de que el acusado se presentara con la documentación que, según le decían, había ido a buscar al banco, para luego hacerle marchar por la tarde sin dicha documentación diciéndole que de inmediato la harían llegar a Ciudad Real por mensajería.

Por otro lado se ha acreditado en el juicio que las 'activas gestiones que los querellados realizaron para obtener una nueva línea de crédito'a que hacíamos referencia en aquel auto no iban, en absoluto, destinadas a proveer los fondos necesarios para poder facilitar a la querellante la documentación de su vehículo, pues lo cierto es que pese a que obtuvieron dicha financiación (más de un millón de euros) nada hicieron por obtener aquella documentación pagando a FORD la deuda pendiente, sin que sea de recibo su argumento de que 'estaban en la creencia de que en base a la transacción de 30 de diciembre de 2.009 FORD ya les habría entregado la documentación'pues, como ya hemos señalado en el fundamento jurídico primero, en dicho acuerdo se indicaba claramente a quiénes se entregaría la documentación (únicamente a los adquirentes de vehículos matriculados, sin ninguna referencia en el anexo II a los vehículos vendidos a la querellante y a TAGASA) y, además, el acusado conocía (pues era a él a quien FORD se había comprometido a entregar la documentación) que para el cumplimiento de aquel acuerdo FORD exigía el previo pago del precio de aquellos vehículos, por lo que con mayor motivo FORD tampoco habría entregado la documentación a los dos concesionarios (Hijos de Dionisio Grande y TAGASA) respecto de los que FORD ni siquiera se había comprometido a aquella entrega salvo que se le abonara la deuda pendiente.

No hubo, por último, respecto de la querellante, aquellas 'activas gestiones para conseguir del fabricante que hiciera llegar a los compradores los vehículos a través de otro concesionario, como así ocurrió'de las que hablábamos en la resolución invocada: La declaración de Dionisio Grande a instancias de la defensa del acusado puso de manifiesto cómo, tras no recibirse la documentación, intentó en multitud de ocasiones ponerse en contacto con el acusado de forma infructuosa, de quien recibió una única llamada (gracias a la intercesión de la asociación de concesionarios) en la que le dijo que se trataba de un problema puntual de financiación y que se iba a solucionar, para luego no volver a mantener contacto alguno con él; absoluta desatención hacia el perjudicado que se corrobora con el contenido del acuerdo de 30 de diciembre de 2.009 en el que, si bien observamos que el acusado sí que se interesó por sus clientes particulares, consiguiendo de FORD que asumiera (al menos formalmente) el compromiso de enviarles la documentación a pesar de la deuda pendiente, sin embargo no hizo lo mismo respecto de los dos concesionarios que se encontraban en similar situación.

La responsabilidad penal del acusado es, por tales razones, indiscutible para este Tribunal.

Tercero.-Del referido delito de apropiación indebida es responsable en concepto de autor el acusado Urbano quien personalmente, y en su condición de administrador y gerente de la mercantil CAR 88 S.A., realizó los hechos que configuran la conducta delictiva, en la forma expuesta.

Cuarto.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado.

Quinto.-Atendiendo como circunstancia reveladora de la gravedad del hecho, conforme establece el artículo 66.1.6º del Código Penal , a la cuantía del importe del que se apropió el acusado consideramos, a falta de circunstancias personales relevantes que le afecten, y visto el margen punitivo establecido en el artículo 249 del Código Penal (prisión de seis meses a tres años) al que se remite su artículo 252, que la pena que procede imponer al acusado es la de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Sexto.-En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar al perjudicado con la cantidad de trece mil trescientos sesenta y siete euros y trece céntimos (13.367,13 €) y sus correspondientes intereses. Consideramos, en consonancia con la postura de la acusación particular y en contra del criterio del Ministerio Fiscal, que el perjudicado por el delito fue el concesionario Hijos de Dionisio Grande S.C. que realizó la transferencia y que, al no darse a su dinero el destino debido, recibió un vehículo comercialmente inútil por carecer de la documentación necesaria para matricularlo, y no FCE Bank, respecto de quien la deuda que mantiene con CAR 88 S.A. deriva de la factura de 10 de noviembre de 2.008 (folios 13 y 14) y no de los hechos delictivos aquí enjuiciados.

No habiendo sido traída a esta causa como posible responsable civil subsidiaria ( art. 120.4 CP ) la mercantil CAR 88, S.A., no procede hacer pronunciamiento alguno respecto de la misma.

Séptimo.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales; por su parte, el art. 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Siendo condenatoria la presente sentencia es procedente imponer al acusado las costas de esta instancia, incluidas las de la acusación particular cuyas pretensiones en cuanto a la calificación penal no han sido especialmente heterogéneas respecto de la que se declara en esta sentencia y que, en relación con la responsabilidad civil, es plenamente estimada y ha hecho que su intervención fuera necesaria, al solicitarla la acusación pública en favor de otra persona diferente.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Urbano , como autor responsable de UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDAya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; asimismo, el acusado indemnizará a HIJOS DE DIONISIO GRANDE, S.C.con la cantidad de TRECE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS Y TRECE CÉNTIMOS (13.367,13 €), cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de comisión del delito, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia.

Las costas procesales de esta causa se imponen al acusado, incluidas las de la acusación particular.

Se acepta por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia del condenado, dictado por el Juez de Instrucción en la correspondiente pieza de responsabilidad civil, sin perjuicio de las gestiones de averiguación patrimonial que se realicen en ejecución de sentencia.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-