Sentencia Penal Nº 474/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 21/2014 de 05 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00474/2014

-

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

213100

N.I.G.: 15036 51 2 2011 0000146

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000021 /2014 - M

Delito: LESIONES

Recurrente: CONSTRUCCIONES PUERTAS DEL NEIRA SL., Victoriano , Luis Enrique , PRIVILEGE ADVANCED SURFACES SA.

Procurador/a: D/Dª CAROLINA FERNANDEZ DIAZ, RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS , MARÍA JESÚS GANDOY FERNÁNEZ , RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS

Abogado/a: D/Dª DOMINGO CIVES BEIRO, FERNANDO ADAME GARCIA , RAMON LASO GONZALEZ , FERNANDO ADAME GARCIA

Contra: MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, Arsenio , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA CARMEN CORTE ROMERO, FATIMA PEREIRA SANTELESFORO ,

Abogado/a: D/Dª SONSOLES SUEIRO LEMUS, FERNANDO BARRO SABIN ,

ILMOS/AS. MAGISTRADOS

D. LUIS BARRIENTOS MONGE-Presidente

Dª MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO

Dª ELENA FERNANDA PASTOR NOVO

En A Coruña, a cinco de septiembre de dos mil catorce.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 21/14, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de Ferrol, en el Juicio Oral nº 81/2011, seguido por delito de lesiones imprudentes, figurado como apelantes CONSTRUCCIONES PUERTAS DEL NEIRA SL (adherido a Luis Enrique ) representado por la procuradora Fernández Díaz y defendida por el letrado Sr. Cives Beiro, Victoriano , PRIVILEGE ADVANCED SURFACES SA (adheridos a Luis Enrique ) representados por el procurador Sr. Rodríguez Ramos y defendido por el letrado Sr. Adame García y Luis Enrique representado por la procuradora Sra. Gandoy Fernández y defendido por el letrado Sr. Laso González y como apelados la MÚTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO representada por la procuradora Sra. Corte Romero y defendida por la letrada Sra. Sueiro Lemos, Arsenio representado por la procuradora Sra. Pereira Telesforo y el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Magistrado D. LUIS BARRIENTOS MONGE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de Ferrol con fecha 12-3-2013, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Victoriano y a Luis Enrique como autores criminalmente responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el art. 316 del Código Penal y de un delito de lesiones imprudentes previsto y penado en el art. 152.1 2º del Código Penal en relación de concurso de normas a penar con arreglo al último precepto, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono por mitad de las costas causadas incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, Victoriano y Luis Enrique habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a Arsenio en la suma de 696771,07 euros más los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago. De dichas sumas responderán subsidiariamente las entidades construcciones Puerta de Neira S.L. y Privilege Advances Surfaces S.A. y entre ellas de forma solidaria, ABSOLVIENDO a la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo de las pretensiones formuladas en su contra.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Construcciones Puertas del Neira SL, Victoriano , Privilege Advanced Surfaces SA y Luis Enrique , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 2-7-2013, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 19-11-2013, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales, excepto el cumplimiento del plazo para dictar sentencia, debido al volumen de trabajo que pende sobre el Ponente.

Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducida, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta, igualmente, la fundamentación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Victoriano Y OTRA.

Dado que hemos aceptado los hechos y fundamentos de la sentencia de instancia, se viene a anticipar el resultado de los recursos de apelación interpuestos contra la misma, y, para comenzar, el interpuesto por el meritado Sr. Victoriano , representante legal de la entidad PRIVILEGE ADVANCED. Como ya se ha expone en la sentencia de instancia, los ahora recurrentes eran la empresa promotora de la obra en la que se produjo el siniestro que ha dado origen a estas actuaciones. Estamos, por tanto, ante un supuesto de empresas concurrentes en la ejecución de las obras en cuestión, pues junto a la entidad ahora recurrente, de la que es representante el también recurrente, estaba la entidad encargada de la ejecución material de las obras, CONSTRUCCIONES PUERTA DE NEIRA, S.L., a la que pertenecía el trabajador accidentado. Al respecto, hemos de partir de que el artículo 24.3 de la LPRL establece que: 'Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales'. Esa misma obligación se recuerda con idéntica literalidad en el artículo 10.1 del RD 171/2004 . Más allá estimamos que va el artículo 2.2 del RD 1627/1997 , al establecer que los contratistas y subcontratistas del ámbito de la construcción tienen la consideración de empresarios a los efectos de la normativa de prevención de riesgos laborales, lo que significa, según su artículo 11, que todos los empleadores de la cadena resultan obligados por igual a adoptar las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. La parte ahora recurrente sería la persona por cuya cuenta de realiza la ejecución de la obra, siendo el propietario de la obra, y, como tal, lidera el proyecto; su responsabilidad por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales resulta por ello evidente, siendo meridianamente claro que estará obligado a vigilar el cumplimiento por los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales, conforme al artículo 24.3 antes citado. Y su responsabilidad, en este supuesto de concurrencia con empresas contratistas, es solidaria con éstas, tal y como la propia Ley 31/95 establece en su artículo 42.2, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo del empresario principal. Al respecto, hemos de llegar a la conclusión de que la imputación de la parte ahora recurrente resulta correcta, máxime cuando no consta (ni tampoco se ha alegado), que hubiera habido un pacto por el cual se hubiera acordado que era la empresa contratista la única encargada de la seguridad laboral, que, según los casos, podría tener un valor exonerante de la responsabilidad penal del empresario principal. No existiendo tal pacto, su obligación resulta indiscutible, recordando, por ejemplo, lo que afirmaba la sentencia del Tribunal Supremo del 4 de Octubre de 1993 , en la que se sancionaba que 'aparecen como mínimo dos personas que han de entenderse responsables directos de la acción, pues ambos, uno como subcontratista y otro como el encargado de la empresa contratante, estaban obligados en tal calidad a vigilar, aunque fuera desde distintas perspectivas, la buena marcha del trabajo'. Y esa obligación fue incumplida de forma absoluta por la empresa contratante o promotora, sin que sean admisibles las alegaciones que, ya en el acto del plenario, ya a través del presente recurso de apelación, pretende evidenciar, tanto el cumplimiento de las normas de seguridad, como que, en todo caso, habrían concurrido circunstancias ajenas que habrían generado el riesgo, como es la presencia de agua en la excavación, que habría contribuido al debilitamiento de la zona excavada. Nada consta tampoco en las actuaciones que haga presumir siquiera que la presencia de agua sea un resigo extraordinario que no fuera previsible, cuando existía en el interior de la zanja una bomba de achique (a ella alude, por ejemplo, el otro condenado, Sr. Luis Enrique , en su declaración sumarial (folio 91), por lo que no puede achacarse a un riesgo inesperado e inevitable, la presencia de una concausa en el siniestro que pueda tener el efecto exonerante que se pretende. Y por mucho que se insista en esta alzada en la existencia de un plan de prevención, y su efectividad, ello resulta correctamente descartado por el tribunal sentenciador, y no de forma arbitraria, cuando, y aunque no sea vinculante los informes administrativos, llama la atención que a la Inspección de Trabajo no le constase la existencia de un sistema de seguridad y de prevención; y es que ello es asumido por la propia parte recurrente, aún cuando ahora se pretenda matizar, pues en su declaración prestada en fase sumarial (folios 88 y 89 de las actuaciones), afirmaba que '... el proyecto estaba en curso ... Que la empresa Puerta de Neira llevaba la ejecución de la obra, y quien iba a ser nombrado director de obra y coordinador de seguridad era el ingeniero que hacía el proyecto. Que aún no se había hecho porque faltaba el visado. Que como empezaron las obras antes, sabe que el ingeniero pasó en alguna ocasión por la obra ...', con lo que se puede inferir que las obras se ejecutaban sin sujeción a ningún plan de prevención, y ello, como reconocía el propio recurrente, porque estimaban que las obras no revestían dificultad y ya se habían realizado, no sería necesario adoptar tales prevenciones. Así, en la misma declaración afirmaba que '... como era una obra que ya habían hecho en ocasiones anteriores, con la misma gente y no había nada nuevo, comenzaron la obra antes de cerrarse el proyecto. Que tras el accidente, a principios de septiembre, ya nombra coordinador al ingeniero antes citado'. Esto es, sea por comodidad, o por un exceso de confianza, se llevan a cabo las obras sin plan alguno de prevención que se estuviera siquiera aplicando; no es que, como se afirme en el recurso, el referido ingeniero, Sr. Roda, esté mintiendo, para salvar su propia responsabilidad, sino que se llevó a cabo la obra, de forma culminante, sin un mínimo y efectivo plan de prevención que hiciera un cálculo de un riesgo como el acontecido, y que estableciese medidas de seguridad, como pueden ser taludes de contención, como afirmaba el otro condenado.

Estimamos, por tanto, que resulta impecable la imputación de responsabilidad a la parte promotora de la obra, obligada en materia de seguridad conforme a la normativa citada (que se debe estimar incluida entre los 'legalmente obligados a que se refiere el artículo 316 del Código Penal ), obligación que efectivamente la ley no le impone como hacerlo, pero su libre criterio organizativo debe comprender, como exigencia mínima y previa, un plan de prevención, que debe tener una trascendencia a la ejecución efectiva de las obras; y que también resulta correcta, sobre la base de la falta de tal exigencia mínima, la atribución de su responsabilidad, en los términos que se han declarado en la sentencia de instancia.

Tampoco será admitido el recurso en lo que se refiere a una aplicación con mayor amplitud de la atenuante de dilaciones indebidas que se ha declarado por la sentencia de instancia. En principio hemos de señalar que no basta la simple mención del tiempo que abstractamente ha durado el procedimiento (CFR, por ejemplo, STS 23 de Julio de 2002 ), que, además, y por la naturaleza de los intereses en litigio, no puede considerarse como de sencilla tramitación; hemos de valorar que solo la sanidad del perjudicado preció más de un año (388 días). El único momento de tardanza se produce en el señalamiento del juicio oral, pero si se valora la pendencia del señalamiento aguardando turno, con el resto de la carga competencial que pesa sobre el tribunal sentenciador, la inhabilidad de algunos de los meses de ese período de espera, así como la posible preferencia de señalamiento de otras causas, son todo ello circunstancias que nos llevan a que no quepa apreciar la especial cualificación que se pretende por la parte recurrente (CFR, por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo del 31 de Mayo de 2007 ).

Y en lo que se refiere a la cuantificación de la responsabilidad civil fijada por la sentencia de instancia, la parte ahora recurrente cuestiona las partidas que se han establecido por daños morales complementarios derivados de las secuelas, de la incapacidad permanente absoluta y por adecuación de la vivienda, partidas que considera excesivas, también correrá igual suerte desestimatoria, pues este pronunciamiento de la sentencia de instancia, establecido de acuerdo con la tabla IV del Baremo, siendo además un criterio establecido por la doctrina legal la compatibilidad de las partidas que se establecen en dicha tabla (CFR, por ejemplo, STS del 19 de Septiembre de 2011 ), pues estamos ante factores de corrección independientes y concurrentes, y cuya concesión viene dada por la acreditación del supuesto de hecho que contempla la norma, y que, en el caso que nos ocupa, a la vista de las conclusiones del informe del Médico Forense, deben estimarse justificados. La cuantificación de estas partidas debe estimarse igualmente correcta, incluida la referida a los gastos de adaptación de la vivienda, pues se ha de estimar más que justo reparar el daño que sufre el perjudicado ligado a los impedimentos que sus secuelas padecidas, y que tienen una repercusión material en el desarrollo de su vida doméstica, y que debe ser objeto de una reparación independiente del daño moral que sufre el trabajador.

TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Luis Enrique .

Por esta parte recurrente, representante de la entidad contratista CONSTRUCCIONES PUERTA DE NEIRA S.L., se cuestiona la sentencia de instancia, que también ha declarado su responsabilidad penal por el siniestro, denunciando la errónea declaración de hechos probados, cuando se establece que había un convenio entre las dos empresas intervinientes, PRIVILEGE y la citada CONSTRUCCIONES PUERTA DE NEIRA, para ejecutar las obras sin existencia de un plan de seguridad ni un técnico encargado de velar por su aplicación, señalando que ello es una obligación de la primera entidad, y no de la empresa que representa el recurrente. Como ya decíamos en el anterior recurso, tratándose de supuestos de empresas concurrentes, la responsabilidad inicial de todas las que intervienen en este proceso de ejecución de la obra aparece consagrada en el artículo 24.3 de la LPRL ya citado, y resultando la entidad del ahora recurrente la contratista de la obra, contratista que tiene sin duda alguna la consideración de empresario, por lo que ha de responder también como empleador de sus propios trabajadores, condición que recae en el trabajador accidentado, siendo incuestionada la doctrina que establece, desde antiguo, la condición de sujeto activo del artículo 316 del Código Penal , del contratista (CFR, por ejemplo, SSTS del 25 de Enero de 1979 , 27 de Abril de 1984 ó 4 de Octubre de 1993 ). La sentencia del Tribunal Supremo del 12 de Mayo de 1999 , confirmando una sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de Junio de 1998 , se manifestaba diciendo que 'el sistema de prevención de los riesgos gira en torno a dos evaluaciones: una inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores que se ha de realizar con carácter general. Y otra posterior, en relación a los riesgos detectados en la evaluación inicial y que tiene por objeto descubrir la magnitud y alcance de los riesgos detectados a fin de adoptar las medidas preventivas de rigor'. El contratista está obligado a velar por la seguridad de los trabajadores que desempeñen su trabajo en la obra concreta. Dicho lo anterior, y como decíamos en el anterior recurso, sujeto activo del tipo penal del artículo 316 del Código Penal , al margen de cualquier persona que venga obligada a velar por la salud e integridad de los trabajadores, es el empleador o empresario, concepto que tanto es el principal, titular del centro de trabajo, y el locativo, titular de las relaciones jurídico-laborales de los trabajadores ajenos al centro de trabajo que se hallan en el mismo de manera ocasional ( artículo 24, apartado segundo, de la Ley 31/1995 ); dentro de este segundo concepto estaría el ahora recurrente.

Y al igual que decíamos en el fundamento anterior, si no se puede negar la legitimación del ahora recurrente para soportar la imputación que se ha sostenido en esta causa, tampoco se puede achacar al tribunal sentenciador defecto alguno cuando ha declarado también su concreta responsabilidad penal, que también se cuestiona por el recurrente, señalando que su función era meramente comercial y presupuestaria, ni tenía decisión alguna sobre el inicio y ejecución de las obras, pero esta argumentación debe ser rechazada. La responsabilidad penal, en estos casos de intervención de entidades o personas jurídicas, va ligada a una situación de efectivo dominio de la actividad social por parte del sujeto, situación que debe estimarse concurrente en el ahora recurrente. La LPRL señala siempre, como ya se ha dejado expuesto, directamente al empresario como único sujeto obligado, aunque hoy es innegable la existencia niveles subordinados igualmente obligados y sujetos activos de este tipo penal, como ya recogería el Reglamento de Servicio de Prevención de 1997, que en su artículo 1.1 sanciona que la prevención debe integrarse en la línea jerárquica de la empresa, incluidos todos los niveles de la misma. El artículo 16.1 de la LPRL vino a establecer el mayor rango de la obligación del empresario de integrar la prevención en el sistema general de gestión de la empresa, en todos los niveles jerárquicos de la misma, imponiéndole la obligación de elaborar un plan de prevención que 'deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, ...', por lo que no puede estimarse la exoneración de responsabilidad del empresario ahora recurrente, aún cuando él estime que existirían otros responsables. Pero, en todo caso, el empresario recurrente, como titular de la deuda de seguridad debe cumplir con las obligaciones que le impone la legislación de riesgos laborales, una de las cuales es la de organizar la actividad preventiva, distribuyendo las responsabilidades entre los distintos sujetos integrantes en la jerarquía de la empresa, aunque no se trate de una empresa de grandes dimensiones conforme a criterios que deberán quedar explicitados en el plan de prevención. Y en relación con este elemento, el recurrente insiste, como el anterior recurrente, en que existía tal sistema de prevención, tachando de incoherente a la sentencia de instancia, por no ser clara sobre si existía o no tal plan, o su aplicación. De manera respetuosa, estimamos que esta crítica que se hace a la sentencia se rebate con las afirmaciones de los propios responsables aquí imputados. Nuevamente hemos de traer a colación la declaración del Sr. Victoriano , a la que nos referíamos previamente, y que la misma, colocándonos en la posición más favorable para este recurrente, es expresiva de que podía existir un proyecto, pero que es evidente que el mismo no tuvo ninguna efectividad, ni aplicación, y prueba de ello sería la nula intervención de la persona a la que, precisamente cuando tiene lugar el siniestro, se le encomienda las tareas de seguridad; seguridad que, en todo caso, no existía en modo alguno, y ello lo demuestra la inexistencia de entibación alguna que sujetase la excavación. Si valoramos las declaraciones del Sr. Luis Enrique , en fase sumarial (folio 93 bis), está afirmando que '.. no recuerda que hubiese ninguna partida para medidas de seguridad de la obra ...', habríamos de declarar que la conclusión de la sentenciadora, de estimar la inexistencia de un plan de prevención que se estuviera cumpliendo, es intachable.

Habida cuenta de la desestimación de este recurso de apelación, hemos de desestimar igualmente la adhesión al mismo que se ha formulado por la entidad CONSTRUCCIONES PUERTA DE NEYRA, que es la empresa de la que es representante el recurrente Sr. Luis Enrique , empresa a la que pertenecía el trabajador siniestrado, dando por reproducido lo que se ha dicho respecto de aquel recurso.

También se ha de desestimar la adhesión al recurso del Sr. Luis Enrique , que se ha hecho por Don Victoriano y la entidad PRIVILEGE, por las mismas razones que han llevado a desestimar aquel recurso, amén de que las posiciones que mantienen estos recurrentes no es similar, cuando los que ahora se adhieren al recurso del Sr. Luis Enrique , pretende hacer recaer sobre éste recurrente, o, cuando menos la entidad que representa, desde el momento que por estos adheridos se ha hecho hincapié en su recurso que el trabajador accidentado no era de su plantilla, y que la entidad PRIVILEGE tiene un fin totalmente ajeno a esas obras que realizaba CONSTRUCCIONES PUERTA DE NEYRA, a la que achaca una falta de planificación en la ejecución de esas obras (véase, por ejemplo, el folio 10 del recurso del Sr. Victoriano ), lo que no resulta compatible con la posición que se plantea en el recurso del Sr. Luis Enrique .

En consecuencia, se confirma íntegramente la sentencia de instancia.

CUARTO.-Se declaran de oficio las hipotéticas costas procesales causadas en esta alzada.

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que , con desestimaciónde los recursos de apelación interpuestos, así como las adhesiones a los mismos que se han formulado, contra la sentencia de fecha 13 de Marzo de 2013, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 81/2011, por el Juzgado de lo Penal número 1 de los de Ferrol, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.