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10/06/2016
Sentencia Penal Nº 474/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1582/2015 de 02 de Junio de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 02 de Junio de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: JORGE BARREIRO, ALBERTO GUMERSINDO
Nº de sentencia: 474/2016
Núm. Cendoj: 28079120012016100460
Núm. Ecli: ES:TS:2016:2402
Núm. Roj: STS 2402:2016
Encabezamiento
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Fallo: 03/05/2016
D. Andrés Martínez Arrieta
D. José Manuel Maza Martín
D. Alberto Jorge Barreiro
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil dieciséis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, de fecha 30 de junio de 2015 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrente, la acusada Concepción , representada por la procuradora Sra. Blanco Fernández y como recurrido Millán y Jose Augusto , Antonieta y Luisa representados por la Procuradora Sra. Cermeño Roco. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
Antecedentes
c) De la C/C de Caja General de Ahorros de Canarias n° NUM002 , que la acusada abrió en diciembre de 2005 con los fondos de su tía, la poderdante, como única titular, si bien la acusada era autorizada, con un saldo el 20/01/2006 de 6.497 €, y en la que la acusada efectuó un traspaso desde la cuenta NUM005 de esa entidad de 26.000 euros el día 6 de marzo de 2006, por lo que dichas cantidades eran titularidad de la poderdante, hasta que el 27 de febrero de 2008 pasó a ser titular también la acusada. En esta cuenta, la acusada realizó una confusión patrimonial.
La acusada, encontrándose su tía Da
Ana ingresada ya en la Residencia desde finales del año 2005, procedió a acometer obras importantes en la casa que constituyó el domicilio familiar de aquélla, sita en C/
DIRECCION000 n°
NUM001 esquina con la C/
DIRECCION003 de La Laguna, que excedían las necesarias para su mantenimiento y conservación (que eran las consistentes en rehabilitación del tejado y pintura de fachada principalmente, presupuestadas, en 17.237,00 € y
Por la acusada, pese a reconocer, en su primera comparecencia mediante documentos entregados en el Juzgado el 3 de noviembre de 2009, retener en su poder el saldo ascendente a 150.318,68 euros, para atender los pagos que generaba la obra de
DIRECCION000 , y que fijó en
Que debemos condenar y condenamos a Dª
Concepción , como autora penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los
arts. 252 y
250.1.5 C.P
Fundamentos
La acusada deberá indemnizar a los herederos de Dª Concepción en las cantidades señaladas en el fundamento quinto (222.635,29 euros) con los intereses legales del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia.
Los hechos objeto de la condena se centraron, en síntesis, en que la acusada Concepción , abogada de profesión, aprovechándose de la confianza que le tenía depositada su tía, Ana , de avanzada edad (nacida el NUM000 /1925), que se encontraba ingresada en la Residencia de la 3ª edad Virgen de Begoña, de Santa Cruz de Tenerife, fue detrayendo cantidades de dinero de la cuenta de su tía (la n° NUM003 del Banco Santander Central Hispano), en la que ingresó la venta de acciones sin conocimiento de ésta, hasta que el día 31 de julio de 2006 la canceló y transfirió los escasos fondos que quedaban a otra, que posteriormente fue también cancelada; y después, destinando todos los ingresos ulteriores de su poderdante a la cuenta n° NUM002 de la Caja General de Ahorros de Canarias, realizó una confusión de patrimonio con el suyo, disponiendo de los ingresos de su tía no sólo para atender los gastos y obligaciones de ésta, sino los suyos propios, como cantidades entregadas injustificadamente a favor de su hija o pagos de los que debía responder ella misma, asumiendo obligaciones de contenido económico en su propio beneficio y con claro perjuicio para su poderdante. Esta conducta fue realizada en diferentes fases y episodios que se describen en el 'factum' de la sentencia recurrida. El importe total del patrimonio apropiado alcanzó la suma de 222.635,29 euros, a cuya indemnización se le condena.
Contra la referida sentencia condenatoria recurrió en casación la acusada, formalizando un total de ocho motivos.
La parte recurrente se extiende en toda la parte primera del motivo en la exposición de la doctrina general del Tribunal Constitucional sobre la presunción de inocencia, para pasar después a objetar alguna prueba concreta que considera que ha sido mal apreciada o interpretada por la Audiencia de forma errónea.
Pues bien,
También resalta la Audiencia que la acusada se negó a rendir cuentas y a devolver los bienes administrados cuando fue requerida a ello, produciendo un menoscabo en las rentas a percibir por alquileres de inmuebles evaluables económicamente en varios miles de euros, sin que cesara en tal actitud ni siquiera después de serle revocados los poderes. Dio excusas para no devolver las cantidades numerarias incorporadas durante años a su patrimonio bajo el pretexto de atender pagos por deudas asumidas en las obras de la citada vivienda -cuyo arrendamiento obtuvo de su tía con claro abuso y maniobra fraudulenta- por las que la querellante sería incluso demandada por la entidad Crocha S.L., constructora, y condenada en reclamación de más de cien mil euros, trascendiendo en su gestión la simple extralimitación en sus facultades para cometer, al amparo de los poderes otorgados por Dª Ana , actos de apropiación de cantidades, disposición y administración ilegales, con expresa y clara voluntad al cometerlos de perjudicar el patrimonio de la administrada, y con conocimiento y aceptación de la merma del mismo en su único beneficio, entregando finalmente parte del numerario indebidamente obtenido, como consecuencia de los requerimientos judiciales efectuados en la causa penal abierta contra ella.
Y para fundamentar la prueba de estos hechos hace un examen exhaustivo la Sala de instancia de las declaraciones testificales que obran en la causa. Comienza por las de la prima de la acusada, Concepción , recogiendo los detalles relevantes de las manifestaciones de esta testigo en el plenario, donde describió la actitud obstruccionista de la acusada a la hora de dar cuenta de la administración de los bienes de su tía que desaparecieron, las obras que realizó por su cuenta, el estado horrible de las cuentas, etcétera.
Igualmente analizó la Audiencia el testimonio incriminatorio de la hermana de la acusada, Luisa , que depuso en términos similares a la testigo anterior acerca de los mismos episodios relevantes de los hechos: obras en la casa de su tía sin autorización de ésta; actitud obstruccionista de la acusada ante los requerimientos que le hicieron para que aportara información de su administración y justificación de su actuación; los bienes de que se fue apoderando; el abuso que hizo de la confianza que le otorgó su tía; el arrendamiento a favor de la acusada, y otros detalles relacionados con la conducta apropiativa de la recurrente con respecto al patrimonio de la víctima.
También se ponderó en la sentencia el testimonio de Carlos , primo carnal de la acusada y apoderado de los bienes de su tía a partir del 24 de marzo de 2008. El testigo puso de relieve la reticencia de la acusada a entregar la administración de los bienes de la víctima.
Fue leída en la vista oral del juicio la declaración de la fase de instrucción de ésta, habida cuenta que ya había fallecido cuando se celebró el juicio, declaración en la que manifestaba que no dio autorización para realizar las obras en su vivienda y que era contraria a los gastos que se hicieron.
La Sala de instancia también analizó en la sentencia el testimonio del apoderado del Banco Bankinter,
Arsenio , testimonio que evidenció cómo se comportaba la acusada disponiendo sin límite del patrimonio y obteniendo colaboración censurable de terceros en ese reprochable actuar. Refiere la Audiencia, al examinar esa declaración testifical, que en el mes de febrero de 2008 la acusada le abrió una cuenta en una sucursal del sur de la Isla (en el municipio de Los Cristianos), al parecer donde trabajaba su hija, y sería con posterioridad, revocado el poder, en agosto de 2008. Y describe después el episodio relativo a la comparecencia del testigo en el mes de agosto de 2008 en la residencia donde estaba ingresada la querellante, con motivo de ir a recoger la su firma, estando Dª
Ana acompañada de la acusada. Este episodio será después examinado por la Audiencia al motivar la prueba y cuestionada en el escrito de recurso la convicción plasmada en la sentencia, según se comprobará
Destaca el Tribunal sentenciador que ese mismo día (el 21 de agosto de 2008) Dª Ana firmó una orden de transferencia a favor de la acusada por importe de 40.000 euros como 'pago de contribuciones y honorarios profesionales'. Igualmente consta (anexo II) un recibo antedatado a 23 de abril de 2008, donde la querellante reconoce que 'la citada sobrina le ha rendido cuentas de la administración y ha cumplido como apoderada y administradora, bien y fielmente, con el cometido que se le encomendó. Y que en agradecimiento de todo ello y como pago por su trabajo profesional, le ha abonado los honorarios profesionales, mediante transferencia al efecto. Tal recibo, claramente elaborado por la acusada, es del todo punto incierto, dice la sentencia, y no hace sino tratar de aparentar un comportamiento correcto, pues, por el modo en que se obtuvo, con claro abuso de su posición, y por la fecha en que se data, no expresa la verdad, esto es, no recoge la verdadera voluntad de su administrada, a quien se lo hizo firmar, como muchos otros documentos, entre ellos el citado contrato de arrendamiento de noviembre de 2008, por lo que el Tribunal no considera justificado su cargo en los fondos administrados.
De otra parte, el testigo Juan Enrique , agricultor, explicó cómo le venía pagando las rentas anuales de la finca de Tegueste a Dª Ana , hasta que la ingresaron en una residencia. A partir de entonces le abonó a la acusada en mano los últimos 3000 euros en concepto de renta anual, y fue con ella con quien habló cuando dejó de trabajar la finca, pues había un señor que tenía interés en continuar con el arrendamiento, circunstancia que coincide con el doc. 4 aportado por la acusada al plenario (folio 288 rollo de sala).
También se hace en la sentencia un minucioso examen de la pericia practicada por Ambrosio (folios 12 a 16 de la sentencia), que había sido designado por el Juzgado. La Sala de instancia analiza las diferentes partidas de que se fue apropiando la acusada y los conceptos en que se apoya cada una de ellas, poniéndolo todo en relación con la prueba testifical practicada y con la documentación que presentó la propia acusada. El Tribunal sentenciador llegó a la convicción, después de un detenido análisis de la pericia, de que la suma total del perjuicio alcanza la cifra de 222.635,29 euros.
Sin embargo, la realidad es que el testigo manifestó de forma concluyente en la vista oral del juicio que después de que la arrendadora fue ingresada en una residencia él pagó la renta a una sobrina que fue por allí, abonándole el dinero en metálico sin que la mujer le entregara recibo alguno.
Ciertamente, no se acordaba si físicamente era la misma persona, lo cual no tiene nada particular después del tiempo transcurrido, más de seis años; máxime si se había efectuado algún tipo de cambio de look la acusada con posterioridad a ello, como dio a entender la acusación particular en el plenario. Siendo, pues, evidente que le pagó a una sobrina y que la acusada era la sobrina que estaba llevando toda la administración de su tía en las fechas de los pagos, sólo cabe colegir que fue la recurrente la persona que cobró ese dinero y se quedó con él.
También se cuestiona en el recurso la interpretación que hizo la Audiencia del testimonio del apoderado del Banco Bankinter, Arsenio , referente a su personación en la residencia geriátrica donde estaba ingresada la perjudicada, la intervención que allí tuvo la acusada y la firma de la documentación que el empleado bancario le presentó. Destaca la defensa de la acusada que el testigo le explicó a la perjudicada las razones de su visita y de la firma que tenía que extender, sin que pusiera ninguna objeción, no apreciando el testigo ninguna anomalía en Ana ni tampoco que no entendiera lo que le explicaba, ya que su conversación era normal. Por todo lo cual, considera la parte recurrente que la tía de la acusada abonó los 40.000 euros a ésta siendo consciente de lo que hacía y por su libre voluntad, según se desprendería además del propio escrito en el que se hace constar que le entrega ese dinero en agradecimiento de los servicios que le ha prestado y como pago de sus honorarios profesionales.
El Tribunal de instancia, al examinar y ponderar la conducta de la víctima consistente en firmar ese documento y de consentir una transferencia de nada menos que 40.000 euros por agradecimiento y pago de honorarios, tiene en cuenta las declaraciones de los restantes testigos que depusieron en el juicio, De forma que, aunque el empleado bancario no apreciara anomalía alguna en la actitud y conducta de la querellante en el momento de la firma de los documentos que le trasladó a la residencia donde se hallaba ingresada, lo cierto es que este empleado desconocía el contexto en que se producía esa firma y cuál era la situación familiar a que respondía y el conflicto que había con la acusada debido a las irregularidades en que había incurrido en el curso de la administración del patrimonio de su anciana tía.
El Tribunal ha sopesado que cuando la querellante firmó el documento en que agradecía a la acusada que cumpliera bien y fielmente con el cometido que se le encomendó y que por ello, en agradecimiento y en pago a su trabajo, le abonaba sus honorarios mediante una transferencia bancaria, se daban unas circunstancias singulares muy indicativas de que la anciana no conocía el alcance real de lo que firmaba ni tampoco toda la controversia que había sobre la forma de administrar y los graves perjuicios que la acusada estaba ocasionando a su tía con su conducta.
En efecto, subraya la sentencia que el documento de agradecimiento y de pago de honorarios lleva fecha de 23 de abril de 2008 y es firmado en la residencia geriátrica por la querellante en agosto de 2008. Se trata, pues, de un documento antedatado que es suscrito por la víctima cuando la acusada carece ya de poderes como administradora de su tía Ana , y cuando por tanto era patente que toda la documentación que se le llevó a ésta a la residencia y la transferencia de
40.000 euros que se hizo a favor de la acusada obedeció a un plan de ésta para cobrar una suma de dinero a la que no tenía derecho, cobro que materializó mediante una transferencia a su favor de fecha 22 de agosto de 2008.
Todo ello lo reflejó la Audiencia en el 'factum' de la sentencia al declarar probado que con fecha 21 de febrero de 2008 , la acusada, actuando como apoderada de su tía, Dª Ana , abrió una cuenta en una oficina de BANKINTER ubicada en la localidad de Los Cristianos (nº NUM006 ), en el sur de la isla, designándose ella misma y su hija como apoderadas y autorizadas para disponer sin límite. Realizó una aportación en efectivo 100.000 euros que puso a plazo fijo. Con posterioridad cargó el importe de sus honorarios por valor de 40.000 euros según transferencia de 22 de agosto de 2008, una vez que el apoderado de la entidad se trasladó a la residencia a recoger la firma de la querellante, y el resto lo dejó a plazo fijo, hasta que, una vez vencido, llevó a cabo 4 transferencias por 15.000 euros el 15 de enero de 2009 a una cuenta de su titularidad en la misma entidad, la nº NUM007 , en la C/ Valentín Sanz nº 16 de S/C de Tenerife.
Y también se hizo constar por el Tribunal en la fundamentación de la prueba que la inclusión de los honorarios de la acusada por importe de 40.000 euros cargados en la cuenta de Bankinter mediante transferencia a su favor en agosto de 2008, cuando ya existía un poder de ejercicio mancomunado de al menos dos personas, tampoco encuentra explicación alguna, a no ser que justifiquemos el pago por la comisión del delito. Señala la Audiencia que nunca se pactaron honorarios y que el otorgamiento del poder inicial respondió, no a un encargo profesional, sino a un encargo afectivo hacia la persona de su sobrina a la que instituía heredera universal. Y es sólo al cambiar el testamento cuando la acusada le hace firmar un documento (doc. 1 Anexo II de 23 de abril de 2008) de reconocimiento de honorarios y aceptación de rendición de cuentas de su gestión, documento que, según la sentencia, no plasma la verdad y que firmó la poderdante sin saber su contenido, pues lo presumible es que hubiera sido gratuito, y así se infiere de las circunstancias en que se otorgó el poder y de la falta de veracidad del otro extremo que se describe en el documento: la referencia a una adecuada y fiel rendición de cuentas que no se ajusta a la realidad de los hechos.
Así las cosas, las alegaciones de la defensa sobre el testimonio del empleado bancario contradicen de plano los datos objetivos que figuraban en la causa sobre el estado de la administración del patrimonio de la querellante, y también quedan desvirtuadas por las pruebas personales con que contaba el Tribunal sobre lo realmente sucedido. Visto lo cual, es claro que la Audiencia valoró la declaración del empleado bancario con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica de lo razonable.
Sobre este episodio de las obras en la vivienda de la querellante, se afirma en la sentencia que, encontrándose su tía Dª Ana ingresada ya en la Residencia desde finales del año 2005, procedió a acometer la recurrente obras importantes en la casa que constituyó el domicilio familiar de aquélla, sito en calle DIRECCION000 nº NUM001 , esquina con la DIRECCION003 de La Laguna. Estas obras excedían de las necesarias para el mantenimiento y conservación del inmueble, que tenían que haberse limitado a la rehabilitación del tejado y pintura de la fachada, presupuestadas en 17.237 y 1573,04 euros, respectivamente.
Si bien inicialmente se solicitó por la acusada licencia para dichas obras de reparación necesaria (solicitud de 2 de noviembre de 2007), a las que la administrada dio su consentimiento, posteriormente, por propia decisión y en su exclusivo beneficio, la recurrente encargó la ejecución de unas obras en dicho inmueble con la finalidad de explotarlo económicamente, pues dividía la planta baja en cuatro locales comerciales y la planta superior en oficina, proyectando su explotación en alquiler, pese a la oposición de la propietaria y también del Ayuntamiento de La Laguna, que la denunció el 24 de febrero de 2008 por la ejecución de obras sin autorización. Con tal finalidad y en perjuicio de Dª Rocío , la acusada le hizo suscribir un contrato de arrendamiento 'del inmueble, vivienda y locales, pendiente de restaurar' fechado el 25 de noviembre de 2008, bajo cuya formal cobertura la acusada, con cargo al patrimonio de la administrada, en oposición a su voluntad y con claro perjuicio del mismo, ejecutó dichas obras y las pagó con el dinero de la administrada, quien desconocía tal proceder.
El contrato de arrendamiento a favor de la acusada fue declarado nulo por vicio de consentimiento en virtud de sentencia de 18 de mayo de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de La Laguna, confirmada por la Audiencia Provincial mediante sentencia de 10 de noviembre de 2011, que lo califica de 'arrendamiento atípico y complejo', 'por toda la vida de la arrendadora' y como mínimo diez años, con un 'enorme desequilibrio en las prestaciones a favor de la arrendataria', administradora del patrimonio de la propietaria, y formalizado en detrimento de la arrendadora, quien había manifestado reiteradamente después de su firma su voluntad contraria al arriendo del inmueble.
Por lo tanto, remarca la sentencia que la acusada obtuvo el uso del inmueble mediante este contrato y cargó al patrimonio de su tía el importe de todos los gastos de la obra, con la finalidad de dejar el inmueble expedito para su explotación ya que la propia acusada se reservaba la facultad de subarrendar las dependencias del inmueble.
Las obras fueron presupuestadas el 2 de octubre de 2008 por la constructora CROCHE en 156.452,40 euros, efectuando la acusada pagos con cargo a las cuentas de su tía, incluso una vez revocados los poderes. Además la acusada no abonó al contratista la ejecución de parte de las obras, siendo demandada la querellante por la constructora CROCHA S.L. en procedimiento 23/2010, y condenada por sentencia de 12 de diciembre de 2012 a abonarle 103.729,23 euros.
Después de reseñar en el 'factum' otros datos relacionados con la explotación del inmueble por la acusada, se argumenta en la fundamentación de la sentencia recurrida que todos los pagos realizados por la acusada por cuenta de las obras no respondían a encargo alguno de la poderdante y perjudicaron su estado contable de forma relevante, con la finalidad de adecuar el inmueble de la DIRECCION000 a un negocio de la acusada, quien facultada por el leonino contrato de arrendamiento iba a ser la beneficiaria de las rentas (más de 70.000 euros anuales, según los contratos de arrendamiento que tenía pensado firmar y que aportó al plenario a los folios 291 y ss del rollo de Sala) durante un periodo de al menos 10 años.
Al ponderar todos esos datos y otros en la misma línea que se recogen en la sentencia, deviene incuestionable que la impugnación de enriquecimiento injusto que se formula en el recurso carece de todo fundamento y fehaciencia.
Alega al respecto que los argumentos que vierte la Audiencia en los folios 10 y 11 de la sentencia vulneran el referido derecho fundamental por cuanto se viene a penalizar
En esos párrafos cuestionados de la resolución recurrida argumenta la Audiencia que la acusada se ha acogido, ante las preguntas formuladas por la acusación, tanto pública como particular, a su derecho a guardar silencio, como manifestación de sus derechos a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable, expresamente previstos en el art. 24.2 CE , garantía instrumental del más amplio derecho de defensa, a tenor del cual se reconoce a todo ciudadano el derecho a no colaborar en su propia incriminación, que es inherente a la noción de proceso justo del art. 6
CEDH. Y cita al respecto diferentes sentencias sobre tal extremo tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, advirtiendo también que, como ha precisado el TEDH en diversas ocasiones, tales derechos a guardar silencio y a no declarar contra uno mismo no son absolutos ni cuasi- absolutos, siendo incluso admisible extraer inferencias del silencio del acusado con determinados condicionantes (vid. STEDH de 8 de abril de 2004, caso Weh c. Austria ; o STEDH de 29 de junio de 2007, caso O'Halloran y Francis c. Reino Unido , entre otras). Y hace también alusión a la doctrina 'Murray', admitida por el TEDH, la doctrina del Tribunal Constitucional y la Sala Casacional para valorar el silencio del acusado en función del requerimiento de una mínima explicación que no es proporcionada por aquél, doctrina que considera infringida en el presente caso.
Y a continuación se centra la Audiencia en el caso concreto y arguye que, acreditada por la acusación la disposición indiscriminada de numerario por parte de la acusada, en cantidades ciertamente importantes, llevados a cabo en los primeros meses de hacer uso de los poderes
conferidos, es a ella a quien le compete justificar el destino de los fondos dispuestos, y no lo hace, no da la menor explicación al respecto, salvo la manifestación efectuada en el ejercicio del derecho a la última palabra, acerca de que 'el dinero de su tía estaba en una caja fuerte y sólo lo usaba para las obras', lo que nos llevaría a una auténtica apropiación de esas sumas que incorporó a su patrimonio durante más de siete años, al comprometer con obligaciones económicas su patrimonio sin habérselo encomendado y contra la voluntad de la poderdante, más allá de lo necesario y en cuantías que superan los 100.000 euros.
Pues bien, según se recordó en la
sentencia de esta Sala 487/2014, de 9 de junio , en la
STEDH de 8 de febrero de 1996 (conocida como el
El TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio.
El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Sólo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.
El Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del 'Caso Murray' en diferentes ocasiones en que le fue alegada en amparo por sujetos condenados en la vía penal.
Y así, en la
sentencia 26/2010, de 27 de abril
, el Tribunal Constitucional
argumentó lo siguiente: '...
En la
sentencia
155/2002, de 22 de julio
, el Tribunal Constitucional
estableció que '...
Por último, el
TC arguye en la
sentencia 202/2000, de 24 de julio
, que '...
De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del
En el
Por tanto, no es que el silencio haya operado como elemento probatorio en contra de la acusada, sino que se está ante un supuesto en que el importante bagaje probatorio que integra la prueba de cargo, de por sí suficiente para enervar la presunción de inocencia, queda refrendado por la falta de argumentos exculpatorios de la inculpada en la vista oral del juicio.
Tal como se expuso
A tenor de los diferentes datos y argumentos que se han venido exponiendo, el primer motivo resulta inatendible.
Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).
La aplicación de los criterios jurisprudenciales precedentes impide que prospere la tesis de la defensa por la vía del error de hecho acreditado mediante prueba documental. En primer lugar, porque la referencia a toda la prueba documental que hace la parte recurrente no cumplimenta el requisito de que se trate de documentos acreditativos de por sí de forma autosuficiente y literal del error que se pretende acreditar. Lo que hace realmente la parte es citar un gran cúmulo de documentos y volver a interpretar algunos de ellos de acuerdo con la hipótesis exculpatoria que ya reseñó en el motivo primero.
La interpretación que hace de la prueba documental que cita contradice la prueba pericial que se ha reseñado en el fundamento precedente. En concreto se opone de forma sustancial al resultado de la pericia emitida por el experto que fue nombrado oficialmente por el Juzgado para examinar los documentos aportados, de los que extrajo unas consecuencias probatorias que poco tienen que ver con lo que ahora vuelve a sostener y a esgrimir la parte recurrente. Y otro tanto puede decirse de la contradicción de lo apuntado por la defensa con lo que dijeron varios testigos en la vista oral del juicio.
Al no evidenciar la documentación que cita la impugnante los hechos que alega como ciertos, acude como ya hizo en el motivo primero a razonamientos conjeturales incompatibles con la vía procesal que abre el art. 849.2º de la LECr ., pues esa forma de razonar viene a refrendar la inexistencia de documentos que demuestren de forma directa e inequívoca el error que se denuncia.
Así las cosas, el motivo no puede acogerse.
Sostiene aquí la defensa la inexistencia de perjuicio patrimonial para la querellante, argumento que ahora se aplicaría al patrimonio de sus herederos, una vez que aquélla ha fallecido. Y formula para fundamentar su afirmación una referencia genérica a la prueba documental, testifical y pericial acreditativa de las inversiones que hizo la acusada para la rehabilitación de los inmuebles. A partir de lo cual vuelve a explicitar sus peculiares e inasumibles cuentas de gastos y de beneficios para los inmuebles, reiterando sustancialmente lo ya esgrimido en los dos motivos precedentes en orden a su exculpación.
El quebrantamiento de forma que alega como rótulo de su motivo de impugnación se refiere a la incongruencia omisiva; es decir, a aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 ( SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; 248/2010, d 9-3 ; y 754/2012, de 11-10 ).
Ello, como puede fácilmente constatarse, nada tiene que ver con los problemas de la apreciación de la prueba ni con el resultado probatorio acogido por la sentencia de instancia en virtud de la prueba practicada. La parte pretende, pues, replantear de nuevo la valoración de la prueba e imponer sus argumentos probatorios para modificar el 'factum' acudiendo para ello a una vía procesal que se centra en las omisiones relacionadas con el análisis de las cuestiones jurídicas suscitadas por la defensa, adulterando así el cauce procesal que anuncia al utilizarlo únicamente para atacar la premisa fáctica de la sentencia recurrida.
Siendo así, el motivo resulta inviable.
La parte recurrente dedica varias páginas del escrito de recurso a explicar en abstracto de forma exhaustiva la teoría del error de prohibición en sus dos modalidades o concepciones: teoría del dolo y teoría de la culpabilidad. Sin embargo, cuando llega el momento de trasladarla al caso que nos ocupa no aporta ningún argumento serio ni riguroso que propicie su aplicación a los hechos enjuiciados. Sobre el error de prohibición tiene establecido esta Sala que, al afectar a la conciencia de la antijuridicidad, ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal ). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11 ; 865/2005, de 24-6 ; 181/2007, de 7-3 ; 753/2007, de 2-10 ; 353/2013, de 19-4 ; 816/2014, de 24-11 ; 670/2015, de 30-10 ).
Esta Sala tiene dicho también que la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que se realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, y sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: «Creencia errónea de estar obrando lícitamente», decía el anterior art. 6 bis a); «error sobre la ilicitud del hecho», dice ahora el vigente art. 14.3 ( SSTS 1301/1998, de 28-10 ; 986/2005, de 21-7 ; y 429/2012, de 21-5 ).
La apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para que sea conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, de 30-5 ). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( STS 1238/2009, de 11-12 ; y 338/2015, de 2-6 ).
Al centrarnos en el
La parte fundamenta el error de prohibición sustancialmente en que siempre consideró que el contrato de arrendamiento que tenía sobre la vivienda de la DIRECCION000 le permitía realizar las obras que llevó a cabo para conservar el bien inmueble a costa de la propia arrendadora, convicción que consideró avalada por el hecho de que las obras se realizaran en beneficio del inmueble y quedaran incorporadas a él las mejoras que se hicieron, evitando así que permaneciera en un estado ruinoso. A ello añade la recurrente el hecho de que la propia Juez de Instrucción haya denegado en varias ocasiones el reintegro de la posesión del bien inmueble a los querellantes.
Todas estas alegaciones de la recurrente contradicen, sin embargo, la premisa fáctica declarada probada por el Tribunal sentenciador. En efecto, tal como ya se subrayó en los fundamentos precedentes de esta sentencia, la acusada carecía de autorización para realizar unas obras que tenían un alcance muy superior a las necesidades imprescindibles para el mantenimiento del inmueble. Las obras las ejecutó además para explotar diferentes espacios del edificio en beneficio propio mediante el alquiler de las dependencias que había adaptado, y el grado de la ilicitud de su conducta se retrotraía hasta la propia estipulación del contrato de arrendamiento al hallarse viciado el consentimiento de la propietaria, tal como acabó apreciándose en la vía jurisdiccional civil.
Aparte de lo anterior, a la acusada le fue recordada la ilicitud de su conducta por parte de los restantes herederos de la víctima, y especialmente por las personas que acabaron actuando como coadministradoras del patrimonio de la querellante, cuyos testimonios fueron especificados al supervisar el análisis de la prueba. Por lo tanto, no podía desconocer la ilicitud de su conducta cuando se la estuvieron recordando las personas con las que trataba los temas de la administración del patrimonio de su tía y que por tanto conocían de primera mano cuál era la situación real de los inmuebles.
Y por si ello no fuera ya suficiente para desdecir el error que ahora se alega -que sí lo era-, también se cuenta con el dato relevante de que la acusada es letrada de profesión, estatus profesional que no parece fácil de conciliar con un error de prohibición, máxime cuando su comportamiento se produjo dentro de un contexto en que no sólo se aprovechó de la ejecución de unas obras, sino que también se apropió de una parte importante del dinero que la querellante tenía depositado en sus cuentas bancarias.
En virtud de lo que antecede la tesis exculpatoria de la defensa no puede estimarse.
Para replicar a este argumento basta con referirse a los hechos declarados probados, y en concreto al relevante dato de que acusada se quedó en beneficio propio con un patrimonio evaluado en 222.635,29 euros.
El submotivo por tanto se desestima.
Para desvirtuar la tesis formulada por la parte recurrente se hace preciso reseñar el contenido de las sentencias de esta Sala 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; 547/2010, de 2 de junio ; y 504/2013, de 10 de junio , que argumentan en estos términos sobre los requisitos del delito de apropiación indebida:
'
De otra parte, al tratar la delimitación entre el delito de administración o gestión desleal previsto en el art. 252 del C. Penal (apropiación indebida en la modalidad de distracción) y el delito de administración desleal en el ámbito societario ( art. 295 del C. Penal ), destaca la sentencia 206/2014 el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, es decir, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad o el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.
Otras veces el alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder ha servido a esta Sala para ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta; de tal modo que si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -
Sin embargo, tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio , y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014 , la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal ) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal , ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico.
Este criterio -matiza esta Sala- no sólo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos (el art. 252 y el 295). Y es también el criterio aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio , que ubica la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.
Al trasladar todos estos criterios jurisprudenciales al
Así pues, ya acojamos para calificar la administración desleal en la modalidad de distracción prevista en el
art. 252 del C. Penal el criterio definitorio de la actuación ilícita por intervenir un sujeto como gestor fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo-, ya apliquemos el criterio del fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, es patente que en el caso que se juzga estamos ante un supuesto de apropiación indebida en la modalidad de administración o gestión desleal entre particulares, que, en contra de lo que sostiene la defensa, sí estaba penado con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 1/1995, de reforma del C. Penal. De modo que no sólo se aplicaba, como alega, a los supuestos comprendidos en el ámbito societario, sino que también operaba en las administraciones desleales referentes a patrimonios de particulares, según se ha explicitado en la jurisprudencia citada
La conducta de administración desleal de la acusada sólo sería, pues, penalmente atípica, con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala, en el caso de que hubiera actuado como administradora sin un ánimo de apropiación definitiva de los bienes de la administrada y dentro del ámbito del perímetro competencial de los poderes concedidos, supuestos que aquí desde luego no se dieron.
Así las cosas, el submotivo resulta inviable.
En contra de lo que refiere la acusada, el hecho de que operara directamente con el dinero de la víctima transfiriéndolo a su propio patrimonio, así como la importante cuantía de que se apropió (222.635,29 euros) y el agujero económico que generó en las cuentas de la querellante, son datos inequívocos de que no se está ante un problema de liquidación de cuentas, mayormente cuando la víctima no había contraído obligaciones con la recurrente. Las únicas dudas que podían concurrir eran sobre la cantidad de la que realmente se había apropiado la acusada, puesto que dada la forma fraudulenta en que disponía del patrimonio de su anciana tía, no era fácil llegar a saber con precisión cuál era el importe total de la suma defraudada, cuestión que resulta muy ajena a una liquidación de cuentas entre sujetos que son recíprocamente acreedores y deudores entre sí.
En el mismo sentido debe reseñarse el hecho relevante de que la acusada se negara de forma reiterada a poner las cuentas de la administración a disposición de los coadministradores, quienes pretendían saber lo que había ocurrido realmente con el patrimonio de la anciana.
Constatado lo anterior, y tras declararse probado en la sentencia recurrida que la acusada fue disponiendo de forma definitiva del patrimonio de la querellante hasta una suma de 222.635,29 euros, negándose de forma reiterada a dar cuenta a los nuevos administradores del dinero del que se había apropiado, es claro que no se está ante una cuestión meramente civil, como esgrime en el recurso la defensa, sino ante un delito continuado de apropiación indebida agravado por razón de la cuantía ( arts. 252 , 250.1.6 ª y 74 del C. Penal , según redacción de la fecha de los hechos), al haberse quedado la acusada con gran parte del patrimonio de la víctima con el que se enriqueció personalmente.
En consecuencia, se desestima también este último submotivo del motivo cuarto, que debe ser rechazado en su integridad.
En este motivo, y bajo la cobertura ciertamente extraña y heterodoxa de la infracción legal de un precepto que se refiere a la autoría ( art. 28.1 C. Penal ), entra a examinar de nuevo la parte recurrente, ahora con una mayor profundidad y excesiva opacidad, toda la materia relacionada con los problemas que suscita la administración desleal cometida sobre el patrimonio de las personas físicas ( art. 252 del C. Penal ) y su delimitación del delito societario de administración desleal ( art. 295 C. Penal ). Y para apoyar su tesis exculpatoria afirma que los usos temporales de la cosa o el dinero, sin verificarse actos dominicales definitivos y dolosos de apropiación o distracción deben considerarse atípicos, excepto lo dispuesto en el art. 295 del C. Penal sobre la administración desleal de sociedades.
Pues bien, como todas las espinosas cuestiones que se plantean ahora por la defensa ya han sido examinadas extensamente en el apartado 3 del fundamento cuarto, nos remitimos a lo que allí se dijo con el fin de evitar reiteraciones innecesarias. Si bien se ha de reafirmar de nuevo para excluir cualquier clase de equívocos que tanto en el 'factum' como en la motivación probatoria de la sentencia recurrida ha quedado probado que la acusada se apropió de forma definitiva del dinero de la querellante, realizando actos dominicales definitivos y no de mero uso del patrimonio ajeno, a pesar de que es esto último lo que quiere dar a entender la defensa para fundamentar su tesis exculpatoria.
Como consecuencia, dando por reproducido lo tratado en el fundamento precedente, el motivo se desestima.
La alegación de la parte es contraria a la doctrina jurisprudencial de esta Sala en todo lo referente a la aplicación del art. 250.1.6º del C. Penal , en relación con el art. 74 del C. Penal (redacción anterior a la reforma de 2010), al apartarse del criterio establecido en el Pleno de esta Sala celebrado el 30 de octubre de 2007 y de la jurisprudencia que posteriormente lo interpretó.
En efecto, la jurisprudencia ha modificado en los últimos años ( SSTS 292/2013, de 21-3 ; 173/2012, de 28-2 ; 76/2013, de 31-1 ; 997/2007, de 21-11 ; y 564/2007 , de 25 de 6) la interpretación del art. 74 del C. Penal con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales.
Y así, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 se estableció que «en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo». A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: «El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración».
Con ambos Acuerdos se ha pretendido un doble objetivo. De un lado, resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el art. 74.2 CP ha animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS núm. 155/2004, de 9-2 ; 1256/2004, de 10-12 ; y 678/2006, de 7-6 de junio , entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 CP . Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio ha puesto de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 CP . La ausencia de un verdadero fundamento que explique ese tratamiento privilegiado se hace mucho más visible en aquellos casos, por ejemplo, en los que un delito continuado de falsedad, de marcado carácter instrumental para la comisión de otro delito continuado de estafa, se venía sancionando con una gravedad que no afectaba, en cambio, al delito patrimonial. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 CP ( SSTS núm. 284/2008, 26 de junio , 199/2008, 25 de abril y 997/2007, 21 de noviembre ).
La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado haya sido ya tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, no procederá el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 CP . Y otro tanto debe decirse de aquellos supuestos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado ya ha sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del art. 250.1.5ª del C. Penal , sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros.
En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 CP , a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 C. Penal implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de «bis in idem», infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor ( SSTS 173/2012, de 28-2 ; 292/2013, de 21-3 ; y 540/2013, de 10-6 ).
En el caso que ahora se juzga es claro que la Audiencia no ha infringido las pautas de interpretación que aplica esta Sala, puesto que en los hechos probados el importe total del perjuicio causado asciende a un total de 222.635,29 euros. Y en el 'factum' de la sentencia se declara probado que la acusada retiró en efectivo y sin justificar la suma de 125.000,00 euros, el día 16 de diciembre de 2005; el 29 de diciembre de 2005 retiró la cuantía de 65.000 euros de la cuenta del Banco de Santander; y el 3 de diciembre de 2006 dispuso en efectivo de 108.000 euros de la cuenta del BBVA.
En virtud de lo argumentado, el motivo no puede atenderse.
También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).
La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada de la vulneración del referido derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).
Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).
Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).
Actualmente, la reforma del
C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: '
Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.
Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.
En efecto, consta en la causa que se inició su tramitación en virtud de una querella de 27 julio 2009, ampliada el 16 de septiembre de 2009. Se prestaron declaraciones en los meses de septiembre y noviembre siguientes. De diciembre de 2009 a febrero de 2010 se requirió y aportó documentación. En los dos meses siguientes se practicaron diligencias relacionadas con el contrato de arrendamiento. En los meses de abril y mayo de 2010 se solicitó y se entregó documentación original, previo requerimiento a la acusada. En noviembre se señaló la declaración de la acusada, que se tuvo que suspender después para enero siguiente. En enero de 2011 se desestimó recurso de reforma y en febrero se tramitó el de apelación. A partir de mayo y junio se solicitaron y practicaron nuevas pruebas. En febrero de 2012 se unieron a la causa las pruebas periciales que se habían admitido por el Juzgado. En abril, mayo y junio se tramitaron nuevos recursos y se prestaron declaraciones. El 25 octubre 2012 se desestimó un recurso. En los meses siguientes se tramitó la personación en la causa de los herederos de la querellante, al haber fallecido ésta. En los meses de marzo y abril de 2013 se practica otra prueba pericial y se une a la causa prueba documental. Y el 29 de mayo de 2013 se dictó el auto de transformación del procedimiento abreviado.
Por consiguiente la instrucción de la causa se extendió por un tiempo inferior a los 4 años, sin que consten periodos de paralización subsumibles en el concepto de dilación indebida. Y sin que tampoco estemos ante un plazo irrazonable, puesto que el Juzgado tuvo que rebuscar documentación y obtener numerosa prueba documental encauzada a la práctica de pruebas periciales, en las que también se invirtió un tiempo notable. Por todo lo cual, y dado que se trata de una causa de cierta complejidad especialmente en lo que atañe a la cuantificación de los perjuicios económicos, no puede catalogarse el plazo de la instrucción como irrazonable a los efectos de que se compulse para determinar de por sí la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que interesa la defensa.
En cambio, sí le asiste la razón a la parte recurrente en cuanto a la existencia de una dilación indebida en lo que se refiere al tiempo de tramitación del juicio oral, habida cuenta que la causa fue remitida erróneamente por el Juzgado de Instrucción nº 4 de La Laguna al Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife el 5 de noviembre de 2013, y al comprobar este Juzgado que no era competente para enjuiciar los hechos devolvió las actuaciones al Juzgado de Instrucción 15 meses más tarde, el 19 de febrero de 2015. El Juzgado de Instrucción remitió la causa definitivamente a la Audiencia en abril de 2015, por lo que el procedimiento estuvo paralizado durante un plazo de un año y cuatro meses.
La paralización del trámite durante un año y cuatro meses es razón suficiente para apreciar, tal como alega el Ministerio Fiscal, una dilación indebida, si bien en su modalidad básica u ordinaria y no como atenuante cualificada, pues fue una paralización sin justificación alguna y se extendió por un notable periodo de tiempo, pero no suficiente para poder calificar la tardanza como superextraordinaria, que es la exigencia que requiere la cualificación de la atenuante que interesa la defensa.
La aplicación de esa atenuante, unida a la de reparación parcial del daño que fue apreciada en la sentencia recurrida, conlleva en el presente caso la imposición de la pena en un grado inferior. Es decir, que ahora comprende un mínimo de un año y 9 meses y un máximo de 3 años y 6 meses, dado que la pena aplicable en grado superior sin las referidas circunstancias es la de 3 años, 6 meses y un día (mitad superior del delito continuado de apropiación indebida agravada: art. 250.1.6ª en relación con el art. 74 del C. Penal ).
La mitad inferior de la nueva pena a aplicar comprende entonces un periodo que abarca desde un año y 9 meses hasta dos años, 7 meses y 15 días.
Así las cosas, se considera como nueva pena proporcionada a imponer la de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 6 meses, con una cuota diaria de 6 euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.
La pena privativa de libertad se le impone así a la acusada en la franja superior de la mitad inferior, ponderando para ello el grado de gravedad de la ilicitud del hecho en atención a la cuantía defraudada y también al mantenimiento en el tiempo del comportamiento delictivo.
Se estima, en consecuencia, parcialmente este motivo de impugnación.
Este Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los
artículos
Es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por Ley el automatismo en la imposición, pues aunque el art. 123 CP establece que 'las costas procesales', es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado, el art. 124 CP , al disponer que las de la acusación particular lo serán 'siempre' en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas comprenden legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( art. 241, 3º LECrim ), esa es una posibilidad excluyente que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20-3 ; 2015/2002, de 7-12 ; 1034/2007 de 19-12 ; y 383/2008, de 25-6 ).
Asimismo ha afirmado esta Sala de casación que si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4 ; 37/2006, de 25-1 ; 1034/2007, de 19-12 ; 147/2009, de 12-2 ; y 567/2009, de 25-5 ).
La proyección de las pautas jurisprudenciales precedentes al supuesto ahora enjuiciado determina en este caso la imposición de las costas de la acusación particular al condenado, pues concurre el requisito prioritario de la homogeneidad sustancial entre las pretensiones punitivas de la parte y lo decidido en la sentencia.
En efecto, el Tribunal de instancia acogió de forma sustancial la tesis de la acusación particular, tanto en lo referente a los tipos penales imputados como a la responsabilidad civil, sin que se aprecie una heterogeneidad relevante entre el escrito de calificación de la acusación particular y la sentencia recurrida. Y tampoco se percibe una acusación abusiva ni indicios de temeridad o mala fe en el curso de toda la actuación procesal de la referida parte. Es más, la calificación penal que formuló sobre los hechos objeto del procedimiento coincidió íntegramente con la del Ministerio Fiscal.
Por consiguiente, se desestima este último motivo de impugnación.
Fallo
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos