Sentencia Penal Nº 474/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1773/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20120096851
RECURSO: Apelación Sentencias Asunto Penal nº 1773/2018
ASUNTO: 100256/2018
Proc. Origen: Asunto Penal 465/2014
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE SEVILLA
Negociado: AR
Apelantes:. Luis Andrés y Gloria
Abogado:. FRANCISCO JAVIER LOPEZ DE LA TORRE
Procuradora:. AURORA RUIZ ALCANTARILLA y OLGA ELENA COCA ALONSO
Apelado: GENERALI SEGUROS S.A.
Procurador: MANUEL IGNACIO PEREZ ESPINA
SENTENCIA Nº 474/2018
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente
MAGISTRADAS:
MERCEDES FERNÁNDEZ ORDOÑEZ
PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA
En la Ciudad de Sevilla a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral
seguidos en el Juzgado de lo Penal número 6, que tiene su origen en el Procedimiento Abreviado número
44/2014 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, por delitos de estafa y robo, siendo recurrentes Luis Andrés
, representado por la Procuradora Dª Olga Elena Coca Alonso y Gloria , representada por la Procuradora
Dª Aurora Ruiz Alcantarilla, y partes recurridas la entidad GENERALI ESPAÑA S.A., representada por el
Procurador D. Manuel Ignacio Pérez Espina, y el Ministerio Fiscal. Ha sido designado ponente el Magistrado
Ilmo. Sr. D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2016 cuyo fallo es como sigue: '...Que debo condenar y condeno a Luis Andrés , nacido en Mahón (Baleares) el NUM000 de 1984, hijo de Federico y Adolfina , vecino de Camas con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, como autor de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y dos meses de prisión, con accesorias legales, y como autor de un delito de robo con fuerza en el que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de un año y ocho meses de prisión, con accesorias legales, y a que, en concepto de responsabilidad civil abone solidariamente con Gloria Jorge la cantidad de 2300 euros, cifra que devengará el interés del artículo 576 LEC desde el momento de la Sentencia, así como al abono del 50% de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a Gloria , nacida en Calella (Barcelona) el NUM001 de 1988, hija de Paulino y de Frida , vecina de Camas, sin antecedentes penales como autora de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión, con accesorias legales, y como autora de un delito de robo con fuerza en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de catorce meses de prisión, con accesorias legales, y a que, en concepto de responsabilidad civil abone solidariamente con Luis Andrés a Jorge la cantidad de 2300 euros, cifra que devengará el interés del artículo 576 LEC desde el momento de la Sentencia, así como al abono del 50% de las costas, incluidas las de la acusación particular....'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por las representaciones procesales de Luis Andrés y Gloria que fueron admitidos a trámite. Remitidos los autos a esta Audiencia, procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada: '... ÚNICO.- Ha resultado probado que el día 6 de julio de 2012, los acusados Luis Andrés , nacido en Mahón (Baleares) el NUM000 de 1984, hijo de Federico y Adolfina , vecino de Camas con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia respecto del delito de estafa en tanto condenado como autor de un delito de estafa por Sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 12 de Sevilla a la pena de 9 meses de prisión, y respecto del delito de robo con fuerza en tanto condenado como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, en Sentencia firme de 26 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga, en la que se le condenaba a la pena de 6 meses de prisión que fue sustituida, y Gloria , nacida en Calella (Barcelona) el NUM001 de 1988, hija de Paulino y de Frida , vecina de Camas, sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, vendieron a Jorge en la localidad de Camas, el vehículo matrícula .... QNK , propiedad de Gloria a cambio de 2300 euros, que el comprador les abonó en cuatro plazos: 1500 euros en el acto, 400 euros en mano a la semana siguiente, 250 euros mediante un giro postal el 17 de julio y el esto el 25 de julio. En el momento en el que lo compró, el comprador concertó contrato de seguro con la Compañía GENERALI.

A pesar de haber vendido el coche, los acusados, que nunca tuvieron la voluntad de transferir la titularidad del vehículo al comprador, se quedaron con un juego de llaves del vehículo, no entregándoselas a Jorge a pesar de los requerimientos que este les realizaba. De tal modo, y haciendo uso de ese juego de llaves, el día 26 de julio de 2012, los acusados vendieron el vehículo a Belarmino , responsable de una empresa de compraventa de turismos, y este, a su vez, lo vendió a Cayetano el día 4 de septiembre de 2012, procediendo ambos a concertar con el vehículo la correspondiente póliza de seguros. Ninguno de estos dos era conocedor de los hechos referidos. El vehículo ha sido valorado en 3880 euros....'.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes Luis Andrés y Gloria cuestionan los pronunciamientos de condena dictados alegando error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, siendo de aplicación también el principio 'in dubio pro reo'.

Con respecto a la presunción de inocencia es necesario recordar, como señala la STS 862/2015, de 22 de diciembre, que '... la alegada garantía de presunción de inocencia presupone el pleno acomodo de la actividad probatoria a las exigencias del derecho también constitucional a un proceso con todas las garantías.

Es decir, no solamente a la existencia de una actividad probatoria de cargo, sino a su validez por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios. A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

Para el control de tal condición ha de acudirse a la motivación expuesta por el órgano jurisdiccional que decide la condena cuestionada. No solamente para determinar que ha sido satisfecho el presupuesto de respeto al derecho a la tutela judicial, sino para, más allá de la elemental argumentación exigible por tal garantía, poder establecer si las concretas razones de la decisión jurisdiccional ponen de manifiesto que la certeza de quien la impone se adecua a aquellas exigencias.

Importa de ésta, más que la subjetiva convicción del Tribunal, la objetividad que le confiere su acomodo a criterios objetivos suministrados por la lógica y la experiencia, con los que contrastar los enunciados fácticos, para que por la generalidad puedan valorarse como razonablemente extraídos de lo reportado directamente por los medios probatorios...'.

Asimismo debe indicarse que es doctrina jurisprudencial reiterada que, a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Juzgadora de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente el recurso de apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, de modo que al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es la Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.



SEGUNDO.- La Juzgadora a quo para formar su convicción ha podido tener en cuenta lo declarado por los recurrentes y lo manifestado por el denunciante, así como lo referido por las otras dos personas que un momento posterior adquirieron el vehículo, y la documental.

Como se refiere en la STS 158/2016, de 29 de febrero '... Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes : 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).'.

Respecto a la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', se hace constar en la STS 416/2015, de 22 de junio que '... el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales... Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por el acusado es razonablemente suficiente para generar la confianza de los perjudicados en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes...'.



TERCERO.- Como se refiere en la STS 1.346/2.002 de 18 de julio la declaración de la víctima es prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la de esta Sala (Entre muchas SSTC 201/89, 173/90, y 229/91 y SSTS 706/2000 y 313/2002). Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador. Cuando el Tribunal Constitucional, respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a los Juzgados y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

La Magistrada de instancia ha llegado a la conclusión de que se ha practicado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia respecto a la comisión por ambos acusados del delito de estafa otorgando una especial significación probatoria a lo referido por el denunciante respecto a las circunstancias que precedieron a la entrega por parte de los acusados del vehículo que, en un momento posterior, recuperaron una vez satisfecho el último plazo, y de lo actuado, sin haberse practicado prueba alguna en esta alzada, no tenemos motivos para considerar injustificada la valoración efectuada, sin perjuicio de lo que después se dirá respecto al delito de robo..

Debe de tenerse en cuenta que, a la vista de lo manifestado en el plenario por el denunciante y el segundo adquirente del vehículo ratificando la documental aportada, se ha practicado prueba directa de cargo.

Cuando la Magistrada argumenta que '... lo que queda 'terminante probado' es que el denunciante aseguró el vehículo el 12 de julio de 2012, que realizó un giro el 17 de julio de 2012 a nombre de Luis Andrés , que Gloria vendió el vehículo a Belarmino el 26 de julio de 2012 y este a su vez a Cayetano el 4 de septiembre de 2012, y que fue Belarmino el que levantó la reserva de dominio que existía respecto al vehículo...', hay que entenderlo en cuanto que las manifestaciones de los relacionados con los hechos investigados están corroboradas por los documentos incorporados a las actuaciones (Folios 17, 18, 19 y 21), sin perjuicio que además también considera que '...existen indicios suficientes para entender que los dos acusados intervinieron en los hechos y, consecuentemente, responderían de los mismos en concepto de autor...', lo que nos sitúa en la denominada prueba de indicios en virtud de la cual resultaría acreditada la verdadera intención de los recurrentes al proponer la venta del vehículo.

A la misma se refiere la STS 206/2017, de 28 de marzo en el sentido de que '...en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta. Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo...'.

La Magistrada destaca la inconsistencia de la versión exculpatoria ofrecida en su descargo por la acusada de que la entrega documentada de uno de los plazos mediante giro postal respondía a una supuesta compensación por disponer durante unos días del vehículo para probarlo, lo que no se corresponde con el hecho de su aseguramiento al tiempo de recibirlo el denunciante, sin que entendamos relevante que el tomador del seguro hubiera sido un familiar de este último o que otro familiar efectuara el giro.

Ningún motivo tenemos para cuestionar lo manifestado por el denunciado de que el vehículo fue en ese momento asegurado, lo que justifica la personación en el procedimiento de la entidad aseguradora Generali (Folio 44), si bien hay que entender del escrito presentado tan sólo como actor civil, con las consecuencias que después se expondrán respecto a la ampliación de la condena en costas de las causadas por su intervención.

En el plenario el denunciante declaró que '... al que conocía era a Luis Andrés ...se pone en contacto conmigo... viene a buscarme con ella... llegó a un acuerdo con ambos... el acuerdo era que se lo vendían en 2.300 euros... les dio 1.500 euros en mano que se quedó Gloria ... se fue con Luis Andrés para pagar un alquiler del piso que debían... saque el seguro a los seis días... luego le da a él 400 euros... a la otra semana 250 euros... yo le conocía de mi barrio de Camas y me fie de él...'.

Pero es que además también se estima acreditado que medio engaño cuando antes de la entrega del vehículo se simuló que parte del dinero pactado iba a ser destinado a cancelar las cargas del mismo, lo que no se llevó a efecto por Gloria , pues lo cierto es que tuvo que hacerlo el segundo adquirente.

Si a todo lo expuesto añadimos que efectuada la última entrega de dinero a continuación se dispone de nuevo por los acusados del vehículo utilizado un segundo juego de llaves que, pese a su insistencia, no le había sido entregado al denunciante, resulta admisible la conclusión a la que ha llegado la Magistrada de que los acusados '... nunca tuvieron la voluntad de transferir la titularidad del vehículo al comprador...'.-

QUINTO.- Es esta última conclusión, que fundamenta la condena por el delito de estafa, la que consideramos plantea dificultades para poder calificar además la conducta enjuiciada como delito de robo por haberse procedido por los acusados a la posterior disposición del vehículo utilizando para ello uno de los juegos de llaves del mismo en cuanto que la llevaron a efecto en el mismo día, o en la madrugada del siguiente, de percibir el último pago aplazado.

Entendemos más ajustado que nos encontramos ante una única maniobra defraudadora que culmina con la consecución del propósito inicialmente perseguido, esto es, la obtención mediante engaño de un desplazamiento patrimonial, todo el precio acordado, a cambio de nada, pues efectivamente siempre tuvieron la intención de no entregar el vehículo al quedarse con una de las llaves, de tal forma que el perjudicado se ha visto privado de poder disponer del vehículo.



SEXTO.- En cuanto a la inclusión en la condena en costas a las causadas por la intervención de la acusación particular, atendiendo al escrito de personación hay que entender, como antes hemos anticipado, que lo ha sido en su condición de actor civil, pues ninguna referencia se efectúa en el mismo al perjudicado asegurado, y en tal consideración, dado que ninguna actuación se ha efectuado respecto a la acreditación de algún perjuicio que haya tenido que soportar, resultando significativo que en escrito de calificación provisional ninguna concreta pretensión indemnizatoria se interesa salvo la adopción de una medida cautelar de embargo (Folio 144), consideramos que no ha efectuado una aportación relevante a la pretensión de condena sostenida por el Ministerio Fiscal que justifique dicho pronunciamiento.

SÉPTIMO.- Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos interpuestos por Luis Andrés y Gloria contra la sentencia dictada el día 26 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Penal número 6 en el sentido de dejar sin efecto los pronunciamientos de condena relativos al delito de robo, y por tanto las penas de un año y ocho meses de prisión impuesta a Luis Andrés , y la de catorce meses de prisión impuesta a Gloria .

En cuanto a la condena en costas de la instancia se reducen a dos cuartas partes de las causadas, que deberán satisfacer en la proporción acordada, declarando de oficio las otras dos cuartas partes, sin incluir las de la acusación particular.

Confirmamos todos los demás pronunciamientos, con declaración de las costas de oficio de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y verificado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este Rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó.

Doy fe