Sentencia Penal Nº 474/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 157/2021 de 13 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Vigésima Segunda

Rollo apelación penal núm. 157/2021 - B

Referencia de procedencia:

JUZGADO PENAL 2 ARENYS DE MAR

Procedimiento Abreviado núm. 133/2019

Fecha sentencia recurrida: 23 de diciembre de 2020

S E N T E N C I A NÚM. 474/2022

Tribunal:

D. Juli Solaz Ponsirenas

D.ª Maria Josep Feliu Morell

D. Javier Ruiz Pérez

Barcelona, 13 de abril de 2022

Visto por la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, con la composición anteriormente mencionada, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia 270/2020, de 23 de diciembre, del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Arenys de Mar, recaída en su Procedimiento Abreviado 133/2019, se ha dictado la siguiente Sentencia en nombre de S.M. el Rey.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 23 de diciembre de 2020 el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Arenys de Mar dictó Sentencia que contenía el siguiente relato de Hechos Probados:

'ÚNICO.- El acusado, Bienvenido (nacido el NUM000 de 1964 en Barcelona, con nacionalidad española, DNI NUM001, sin antecedentes penales) estuvo casado con Amelia, teniendo tres hijos en común (ya mayores de edad), divorciándose luego.

El día 26 de septiembre de 2015 -llevando ya más de diez años divorciados, sin apenas contacto y relación entre ellos, encontrándose el acusado residiendo en México desde hacía unos años-, sobre las 19.18 horas, el Sr. Bienvenido envió a su exmujer la Sra. Amelia, a través de la aplicación whatsapp y desde el número de teléfono + NUM002, un mensaje de voz por el que le decía, entre otras cosas, que no fuera a México porque si no, le haría daño, que se jugaba la piel. Sin haberse probado suficientemente que enviara tal mensaje con la clara finalidad de amedrentarla, sin haberse probado suficientemente que tales expresiones fueran aptas para ello, ni probándose que causaran temor a la misma privándola de su tranquilidad y sosiego.'.

SEGUNDO.-La mencionada Sentencia contenía el siguiente Fallo:

'Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Bienvenido del delito de amenazas leves frente a la mujer por el que venía siendo acusado.

Las costas se declaran de oficio.

Únase testimonio de esta sentencia a la causa e incorpórese la original al Libro de Sentencias de este Juzgado'.

TERCERO.-El día 21 de enero de 2021, el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación en base a las alegaciones que constan en su escrito.

Por Providencia de 28 de enero de 2021 se tuvo por presentado el recurso de apelación y se admitió a trámite; por Diligencia de Ordenación de la misma fecha se dio traslado a las demás partes para que alegaran lo que tuvieran por conveniente.

El día 22 de febrero de 2021, el Procurador de los Tribunales Sr. Franquet Martín, en nombre y representación de Bienvenido, presentó escrito en el que se oponía al recurso de apelación y solicitaba la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Verificados los traslados anteriores, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, habiendo sido turnada la causa a esta Sección Vigésima Segunda. Una vez recibidas las actuaciones, se designó como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Ruiz Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.-No se acepta el relato de hechos probados contenido en la Sentencia de instancia.

La nulidad declarada impide la fijación fáctica.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de la presente alzada está constituido por el recurso de apelación el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de instancia que absolvió al acusado del delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género del que había sido acusado.

El recurso se articula en una larga alegación titulada ' Infracción de ley, indebida inaplicación del artículo 171.4º del Código Penal . Error en la valoración de la prueba', donde el Ministerio Fiscal ya anuncia, al margen de cualquier tipo de sistemática y orden, que analizará ambos motivos conjuntamente y lo explica así:

'Los hechos probados tienen, a juicio del fiscal, perfecto encaje legal en el tipo previsto en el artículo 171.4º del Código Penal (...) por lo que procedería la aplicación del mismo y la condena del acusado en los términos interesados por la acusación pública -sin perjuicio de que se estimaría proporcionada la vía del artículo 171.6º del Código Penal -.

Subsidiariamente, para el supuesto de que la Sala considerase que no cabe o no procede la petición efectuada con carácter principal, invoca el Ministerio Fiscal el segundo de los motivos de apelación anunciados, la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la Magistradaa quo, y ello por cuanto -en contra de lo señalado en la sentencia apelada-, de la prueba practicada se desprende que la finalidad del acusado era amedrentar a su exmujer, que las expresiones eran indudablemente aptas para ello y que consiguieron atemorizarla'.

Después de exponer doctrina jurisprudencial sobre el delito de amenazas, el Fiscal actuante, después de exponer el resultado de los medios de prueba practicados argumenta lo siguiente:

'De esta forma, se constata la existencia de expresiones dirigidas por el acusado a su exmujer, idóneas para violentar el ánimo de la destinataria de las mismas -generando miedo en la Sra. Amelia, según lo manifestado por la misma- en las que se le intimidaba con la conminación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata -toda vez que el acusado era sabedor, así lo declaró en juicio, de que su exmujer viajaría en pocos días a Méjico, por lo que el mal que le anunciaba, hacerle daño, podía llevarse a cabo, siendo así que, además, la expresión efectuada por parte del acusado era seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la ya expuesta del viaje a Méjico por parte de la Sra. Amelia en unión alestado de exaltación en que se transmitió el mensaje.

Entiende el Fiscal que la conclusión a la que llega la Magistradaa quo y que se traduce en el relato de hechos probados con la siguiente expresión:'Sin haberse probado suficientemente que enviara el mensaje con la clara finalidad de amedrentarla, sin haberse probado suficientemente que tales expresiones fueran aptas para ello, ni probándose que causaran temor a la misma, privándole de su tranquilidad y sosiego' , supone realizar una valoración de la prueba existente contraria a la lógica y a la razón, llegando a una conclusión que se contradice con el material probatorio.

La finalidad del acusado con el envío de un mensaje con tales expresiones no puede ser otra que la de asustar a su destinataria. No se advierte, por el propio contenido del mensaje ni el contexto en el que se produce la posibilidad de un ánimo distinto a ese.

El que fueran aptas para atemorizar a la víctima se desprende de la propia declaración de la misma en unión a la contundencia de la propia expresión. Declara la Sra. Amelia 'su exmarido le envió un mensaje un poco contundente amenazándola en ese momento le entró miedo, había de viajar ella a donde estaba'.

Respecto de la consideración de la Magistradaa quo de que no se ha probado que causaran temor a la misma privándola de su tranquilidad y sosiego, supone desatender a la totalidad del material probatorio y, especialmente, a la declaración de la denunciante -traer nuevamente a colación el extracto de su declaración precitado: 'le envió un mensaje un poco contundente amenazando, en ese momento le entró miedo'-. No obstante, debe ponerse de manifiesto que ha existido un cambio en la posición procesal de la denunciante, que, habiéndose constituido en su momento como acusación particular, se retiró de tal condición. Asimismo, que tras la interposición de denuncia, solicitó la adopción de orden de protección que fue denegada. Ello, a juicio de quien suscribe, evidencia dos cosas, la primera, confirma el temor de la denunciante a que la amenaza de su exmarido se concretase en el mal anunciado -por cuanto, de lo contrario, de existir temor, no habría pedido la orden-, la segunda que, con el paso del tiempo y tras el viaje a Méjico, sus temores se disiparon, suavizándose -si se perrmite la expresión- su declaración frente al denunciado. Basta ver los matices de la declaración en juicio oral. Sin embargo, pese a que se suavice lo sucedido, el comportamiento delictivo evidenciado en el acto concreto del envío del mensaje, no desaparece.

Finalizar significando que, pese a que es facultad que compete al órgano judicial, estimaría razonable el Ministerio Público, y así lo manifiesta a los efectos que correspondan, la aplicación del artículo 171.6º del Código Penal '

Finalmente, el Ministerio Fiscal formula el siguiente petitumen su recurso:

'Por lo expuesto, el Fiscal interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada e INTERESA:

* Partiendo del relato de hechos probados, se dicte sentencia por la que se condene al acusado, previa audiencia al mismo, en los términos peticionados por el Ministerio Fiscal.

* Subsidiariamente: que se declare la nulidad de la sentencia y del juicio oral celebrándose un nuevo juicio ante Magistrado diferente, por existencias del principio de imparcialidad':

SEGUNDO.-Como ya constatamos en otra ocasión anterior, concretamente en nuestro Auto 402/2022, de 29 de marzo, observamos que las alegaciones del Ministerio Fiscal están expuestas de forma inversa. Así en aquella resolución decíamos lo siguiente:

'Las alegaciones del Ministerio Fiscal están expuestas de forma inversa, ya que lo que alega en segundo lugar es lo que debe analizarse en primer lugar y lo que defiende en primer lugar es lo que debe analizarse en segundo lugar, en caso de desestimarse el primer planteamiento. Por un lado, se alega que los hechos probados constituirían un delito y podrían sustentar una condena; por otro lado, para el caso de que no se considere que los hechos probados describen un delito, alega que la valoración de la prueba es irracional y solicita la nulidad de la sentencia, La forma de plantear la impugnación carece de honestidad intelectual, ya que se pretende que unos hechos cuya prueba se considera irracional puedan servir de base a una condena y si la descripción de los hechos no permite la condena, entonces se pretende que los hechos, sobre los que se quería construir una condena, queden anulados. Una vez evidenciados los problemas del recurso, tal y como está planteado, la forma de solucionarlos es analizar la impugnación al revés: en primer lugar, analizaremos si la prueba ha sido valorada racionalmente y el relato de hechos probados se ajusta a una valoración suficiente, racional y completa de la prueba practicada; si se llega a la conclusión de que la valoración probatoria es correcta se entrará a valorar si el relato de hechos probados describe un hecho delictivo.

TERCERO.-Por lo tanto, en primer lugar, debemos analizar si procede la anulación de la Sentencia absolutoria por falta de racionalidad de la valoración de la prueba, tal y como alega el Ministerio Fiscal con arreglo al último párrafo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ('Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada').

La valoración probatoria del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Arenys de Mar expuesta en su Sentencia es la siguiente:

'Y es que, en primer lugar, si atendemos al propio contenido del mensaje, a las expresiones o expresión supuestamente amenazante por la que se formula acusación, viene a ser, conforme a la propia dicción literal del escrito de Acusación pública'que no vaya a México porque si no le hará daño y que se juega la piel', si acudimos al contenido literal del mensaje cotejado (folio 30, 31) se dice '(...) t'ho juro que no vinguis eh? si vens et faré mal, ja pots venir amb guarda-espatlles, espero que no hagis sigut tu, si has sigut tu, com corren els rumors que has sigut tu, millor que no vinguis eh? t'hi jugues la pell, filla de la gran puta'. Esto es, la supuesta expresión amenazante viene a ser, ciertamente, como indica el Ministerio Fiscal, que si va a México 'te haré daño (...) te juegas la piel' . Resultando así tal expresión del todo genérica, no anunciando la causación de un concreto mal a la perjudicada, ni constitutivo de ningún delito, conforme a las existencias que requiere el tipo penal de amenazas, en sus artículos 169 y ss. del Código Penal . Ni apareciendo por ello la expresiónper se, por sí sola, con entidad clara y penalmente relevante, apta para infundir temor, para privar de la tranquilidad y sosiego al sujeto pasivo o víctima, tranquilidad y sosiego que es en definitiva el bien jurídico que trata de protegerse a través de esta figura delictiva (teniendo en cuenta, por otro lado y a mayor abundamiento, en cuando a la contundencia, tono del mensaje, la forma en que se vierte, que no pudimos escucharlo directamente, no consta incorporada la grabación, sino transcrito). Sin poder obviar tampoco que tal expresión genérica de hacer daño se vierte entre insultos, por lo que parece también dudoso el elemento subjetivo del tipo, el elemento doloso, la intencionalidad de querer propiamente amdecrentar, antes que la de querer vejar, humillar o maltratar en ese sentido.

Pero asimismo, de las propias declaraciones que vierte la perjudicada, del propio testimonio de la víctima Sra. Amelia, no extraemos que tales expresiones fueran relevantes o aptas propiamente para amedrentar, para causar temor, privándole de su tranquilidad y sosiego, ni que efectivamente lo causaran, pues aun cuando en su declaración contestó puntualmente a preguntas del Ministerio Fiscal que se asustó, lo que luego viene manifestar o a concretar es que denunció únicamente porque iba a viajar a México, a modo preventivo, para dejar constancia, indicando además que no hubiera denunciado los hechos si se hubieran quedado aquí y que lo hizo movida por su pareja, que es esta la que mayormente tuvo cierto temor y no la propia denunciante, y que viajó a México igualmente. Luego atendidas tales circunstancias o extremos, no cabe derivar, no podemos concluir, que tal mensaje causara temor alguna a la Sra. Amelia, le privara de ninguna tranquilidad o sosiego, no viéndose lesionado el bien jurídico protegido.

Concluyendo, por todo lo expuesto -aun reiterando-, no podemos considerar la comisión de un delito de amenazas, no podemos concluir que concurren los elementos objetivos, ni subjetivos como también dijimos- que exige la figura delictiva, cuando menos no apareciendo claros, sino difusos, dudosos; resultando la duda fundada partiendo ya de las propias expresiones vertidas -como indicamos-, sin concreción, entre insultos también, sin que se revele ciertamente como expresión o mensaje apto, con entidad penal relevante, para causar temor y desasosiego a la víctima, para atentar contra el bien jurídico que se protege, apareciendo contrariamente que no lo hizo, no apareciendo claro que se provocara ningún temor, ni se atacara al bien jurídico protegido -como así se extrae, insistir, de las propias manfiestaciones de la perjudicada,

Consiste el delito en utilizar expresiones de causar un mal que se viertan con esa intención de amedrentar a la víctima, revistiendo apariencia de seriedad tal, que provoquen el miedo o temor de que efectivamente el mal anunciado se vaya a cumplir. Como destaca nuestro Tribunal Supremo, el delito de amenazas en el que mayor relativismo presenta, se trata de un delito eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiere la amenaza, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores al hecho material de la amenaza, para comprobar que, efectivamente, la expresión de causar un mal tiene entidad suficiente, reviste de la seriedad necesaria para causar el miedo en la víctima, de forma que estas circunstancias doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social (entre otras, STS 14 de febrero de 2003 ).

Como se ha expuesto, tales exigencias, tales requisitos no aparecen en el caso de autos, cuando menos de una forma diáfana, sino dudosa; dura que en cualquier caso debe favorecer al acusado por el principioin dubio pro reo que informa nuestro sistema penal'.

Una vez revisadas las actuaciones, la grabación del acto de juicio oral y los argumentos de la Sentencia recurrida consideramos que, como consecuencia de un error en la valoración de la prueba, las conclusiones probatorias a las que llega la Jueza de instancia no pueden considerarse como obtenidas a través de una valoración racional de la prueba practicada. Ciertamente, no observamos problemas en los hechos probados hasta la última oración del relato, porque el relato responde a una valoración racional y completa de la prueba practicada (consta la transcripción del mensaje en el folio 31 de la instrucción y el acta de cotejo de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 6 de Arenys de Mar, la denunciante afirmó haber recibido el audio de whatsapp y el acusado no negó haberlo enviado e, incluso, reconoció que pudo emplear palabras gruesas porque estaba muy enfadado). Por el contrario, consideramos que el error en la valoración de la prueba se produce cuando la Juezaa quointroduce la última oración del relato de hechos probados ('Sin haberse probado suficientemente que enviara tal mensaje con la clara finalidad de amedrentarla, sin haberse probado suficientemente que tales expresiones fueran aptas para ello, ni probándose que causaran temor a la misma privándola de su tranquilidad y sosiego'), el cual no puede deducirse racionalmente de los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:

* La Jueza de instancia, en primer lugar, afirma que no se probó suficientemente que enviara tal mensaje con la clara finalidad de amedrentarla, pero en su relato no introduce cuál era la finalidad alternativa con la que se envió el mensaje en la que el emisor advertía a la denunciante que no fuera a México y le anunciaba que si llegara a ir le haría daño ('et fotré mal')y que se jugaba la piel ('T'hi jugues la pell'). Las expresiones son objetivamente amenazantes (consisten en el anuncio de causar un mal a la denunciante) y fueron proferidas, según refieren tanto la denunciante como el propio acusado, en un momento de gran enfrentamiento entre ellos y en el que el acusado, según sus propias palabras, se encontraba muy alterado.

La Jueza de instancia afirma que estas expresiones no son objetivamente amenazantes y, además, se vertieron en un ambiente crispado y de enfrentamiento, sin finalidad de amedrentar. Sin embargo, como ya hemos dicho, las Jueza a quono expresa en su sentencia las razones por las que las expresiones proferidas, objetivamente amenazantes, no habrían sido proferidas con dicha finalidad. La razón de que no lo exprese no puede deberse más que al propio voluntarismo de la Jueza de instancia, porque no existe ningún medio de prueba del que resulte que las expresiones objetivamente amenazantes fueron proferidas con una finalidad distinta de la propia de su naturaleza, debiendo tenerse en cuenta que, además, fueron proferidas en un clima de discusión y enfrentamiento, por lo que la valoración racional de los medios de prueba practicados en el juicio no permite afirmar que se profirieran esas expresiones con una finalidad distinta del amedrentamiento (iocandi causa, por ejemplo).

* En segundo lugar, la Jueza de instancia afirma que no se ha probado que las expresiones proferidas fueran aptas para ello, pero lo cierto es que las expresiones son objetivamente amenazantes y la propia naturaleza de las expresiones acredita su naturaleza, sin que sea la Jueza de instancia la que la valoración racional de los medios de prueba practicados permita llegar a otra conclusión, ya que es notorio que anunciar a otra persona que se le va a hacer daño y decirle que se juega la piel son expresiones amenazantes. El Diccionario del español jurídico de la Real Academia Española y del Consejo General del Poder Judicial define la amenaza como ' Anuncio de un mal dirigido a otro, que puede realizarse de forma oral, escrita, o con actos, y con entidad suficiente para infundir miedo y temor', mientras que el Institut d'Estudis Catalans define laamenaçaen su cuarta acepción como ' Delicte consistent a intimidar algú amb l'anunci de causar un mal'.

En el presente caso, el acusado anunció a la denunciante que le haría daño/mal y que ella se jugaba la piel; ambas expresiones suponen el anuncio de un mal dirigido a la denunciante y además, salvo excepciones que deben quedar probadas, se dirigen para amedrentar a su destinatario, ya que ningún otro objetivo puede tener el anuncio dirigido a una persona que se le va a causar mal.

* En tercer lugar, la Jueza de instancia no considera probado que tales expresiones causaran temor a la denunciante privándola de su tranquilidad y sosiego. En este caso, la Sentencia considera que las expresiones no tenían la suficiente entidad para causar temor y que, además, no queda probado que lo causaran. Sin embargo, una valoración racional de la prueba practicada no permite llegar a esa conclusión.

Por un lado, las expresiones amenazantes pueden tener diferentes grados, ya que pueden ser graves o leves, pero no por eso serán menos amenazas. En la Sentencia de instancia y en la impugnación del recurso por parte de la Defensa se viene a señalar que no existe prueba de que el acusado pudiera llevar a la práctica sus anuncios, circunstancia que suele utilizarse para calificar las amenazas como graves o leves, pero que no hace que la expresión no sea amenazante. Además, en este caso, el Ministerio Fiscal únicamente formuló acusación por el delito del artículo 171.4 del Código Penal (delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género) y, es más, en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones solicitando la aplicación del tipo atenuando del apartado 6 del artículo 171 del Código Penal; por lo tanto, ya se evidencia que la parte acusadora no consideró graves las amenazas, pero, como ya hemos señalado, la circunstancia de que las amenazas sean leves no implica que no sean amenazas.

Por otro lado, la Sentencia de instancia no considera probado que la denunciante hubiera sufrido temor o que se hubiera quedado privada de su tranquilidad y sosiego; sin embargo, esa conclusión probatoria tampoco responde a una valoración racional de la prueba practicada porque la denunciante afirmó expresamente que las palabras del acusado le infundieron miedo porque, precisamente, tenía que viajar a México y aunque no sabía si su exmarido sería capaz de llevar a efecto sus advertencias, ' no se atrevía a asegurarlo en ese momento'.Así las cosas, ¿cuál es la causa por la que la Jueza de instancia afirme que no le causaron temor, cuando la denunciante afirma expresamente que sí se lo causaron? Salvo que recurramos a la existencia de un error en la valoración de la prueba no es posible contestar a esta pregunta.

Por lo tanto, desde el momento en que hay una parte de los hechos probados que no se basa en una valoración racional de la prueba practicada en el acto del juicio oral, procede estimar el recurso de apelación del Ministerio Fiscal y declarar la nulidad de la Sentencia. Asimismo, dado que se anula la Sentencia porque la valoración de fondo de la Jueza de instancia fue errónea por no ajustarse a parámetros de racionalidad, declararemos igualmente la nulidad del juicio oral a fin de que se celebre nuevo juicio oral ante juzgador diferente del que dictó la resolución recurrida.

CUARTO.-En aplicación de los artículos 4 y 394.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte'), procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.

Fallo

Que ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia 270/2020, de 23 de diciembre, del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Arenys de Mar, recaída en su Procedimiento Abreviado 133/2019, y, en consecuencia, ANULAMOS la mencionada Sentencia y el juicio oral antecedente y ACORDAMOS que se repita el juicio oral ante juzgador diferente del que dictó la Sentencia ahora anulada,declarando de oficio las costas de la presente alzada.

Esta resolución no es firme y contra la misma se puede interponer recurso de casación por infracción de ley si se considera que, vistos los hechos que se declaran probados en la resolución, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que tenga que ser observada en la aplicación de la ley penal, preparando el recurso mediante escrito firmado por abogado y procurador, si el recurrente no es el Ministerio Fiscal. Escrito que deberá presentarse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia y en el que se tiene que pedir testimonio de la sentencia y manifestar la clase de recurso que se intenta utilizar.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos