Sentencia Penal Nº 475/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 155/2009 de 31 de Agosto de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SALA DE VACACIONES

ROLLO DE APELACIÓN 155/2009 (SECCIÓN OCTAVA)

Procedimiento Abreviado núm. 87/09

Juzgado de lo Penal nº. 4 de BARCELONA

S E N T E N C I A NÚM.

Iltmos. Sres. Magistrados

D.GERARD THOMÁS ANDREU

Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO

Dª ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO

En Barcelona, a treinta y uno de agosto de dos mil nueve.

En nombre de S.M. el Rey, la Sala de Vacaciones, de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado núm.87/09. Rollo de Sala núm. 155/09 (Sección Octava), sobre delito de robo con violencia, y delito de lesiones procedente del Juzgado de lo Penal nº. 4 de los de Barcelona, habiendo sido partes, en calidad de apelantes, Humberto y de otra Pelayo ; habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Doña ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . - Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

Segundo . - Con fecha 27 DE MAYO DE 2009 y por el Juzgado de lo Penal nº. 4 de los de Barcelona, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 87/09 , la que contiene el fallo del tenor literal siguiente:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Humberto y Pelayo como autores responsables criminalmente de un delito de robo con violencia en las personas del art. 242.1 del CP , concurriendo en ambos la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP , a la pena de 3 años y 8 meses de prisión por cada uno de ellos, y como coautores penalmente responsables de un delito de lesiones del art. 147.1 del CP , concurriendo en ambos la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP , a la pena de 2 años de prisión por cada uno de ellos, así como también se les condena a la pena accesoria de prohibición de aproximación a Luis Pablo , a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia inferior a 100 metros y a la y a la pena de prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio durante un período en ambos casos de 8 años. Asimismo se les condena al pago de las costas procesales por mitad y a indemnizar solidariamente a Luis Pablo en la suma que se determine en ejecución de sentencia por la cartera y el teléfono móvil sustraídos y en la de 795 euros por las lesiones y 1.500 euros por las secuelas sufridas, cantidades que devengarán el interés del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

Firme que sea la presente resolución dedúzcase testimonio de los particulares necesarios de la causa para proceder contra Calixto como presunto autor de un delito de falso testimonio.

El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por los acusados por esta causa debe serles de abono para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas."

Tercero . - Apelada la sentencia por ambos acusados; previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Ambos recurrentes basan su apelación en haber incurrido el juzgador en error de valoración de la prueba, vulneración del derecho de defensa y en un tercer motivo común la indebida aplicación del agravante de superioridad.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez 'a quo', el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción (art. 24 ap. 2 C.E . y art. 229 ap. 2 L.O.P.J .), determina, en principio y por punto general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de lo Penal, apreciando además las razones expuestas por la acusación y la defensa, así como lo manifestado por el propio acusado (art. 741 L.E.Crim .), deba respetarse en esta alzada, con la única excepción de carecer de aquélla toda base en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral.

Entrando ahora en el examen del fondo del recurso de apelación, su desestimación viene determinada por el hecho de que, según resulta de la lectura de los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, que expresamente hemos dado por reproducido en el primero de los fundamentos de derecho de la presente resolución, puesto en relación con el acta del juicio oral, la convicción del Juez 'a quo' se formó con base en la valoración de pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción (arts. 24 ap. 2 C.E., 229 L. O.P.J. y 741 L.E.Crim.), aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24 ap. 2 C.E .) y formar la convicción judicial (art. 741 L.E.Crim .) .

El apelante Pelayo afirma en su recurso, que resultan coherentes las versiones mantenidas por los acusados atribuyendo la agresión a un tal "Greñas" y que es de importancia destacar que no fue aceptada la propuesta de declaración testifical de una presunta vecina o conocida de la esposa de la víctima de quien se afirma que hubiera podido esclarecer los hechos.

En idéntico sentido interesando la absolución el recurrente Humberto , manifesta que la víctima cometió falso testimonio, afirmando no conocer a un tal Greñas, que los reconocimientos estaban viciados habida cuenta de que fue una conocida quien les facilitó los motes de las personas que le habían agredido hablando primero con la testigo y después reconociendo posteriormente a los acusados. Asimismo alega que el agredido iba seriamente embriagado y así consta en los informes médicos, que le tuvieron que contener mecánicamente llegado al hospital.

Dicho lo anterior debemos recordar que la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo recoge que para que la declaración del perjudicado sea capaz de enervar la presunción de inocencia, es preciso que se cumplan los siguientes requisitos: a) ausencia de incredulidad subjetiva, b) persistencia en la incriminación y c) verosimilitud constatable por corroboraciones periféricas de carácter objetivo.

Pues bien el presente caso concurren los requisitos a efectos de dar plena validez a la declaración de la ambas perjudicadas y así se motva expresamente en la resolución recurrida. En primer lugar la ausencia de incriminación subjetiva dado que de nada conocían a los acusados según manifestan en plenario y consta en la sentencia . Que han mantenido siempre la misma versión de los hechos- persistencia en la incriminación- habiendo reconocido tanto en rueda de reconocimiento como en fotografías los acusados como autor de los mismos sin ningún género de dudas y así consta en la resolución, añadiendo que volvió a reconocerlos en el plenario, afirmando el Juez a quo que mediante el auxilio de la inmediación califica el relato de las mismas como contundente y persistente ante la debil argumentación de los acusados. En tercer lugar a efecto de dar validez al relato de la víctima existen los partes de lesiones e informe forense que corrobora lo relatado por la víctima. En cuanto al argumento de que fue un tal "Greñas quien golpeó y robó a la víctima acogemos los argumentos del Juzgador, en cuanto no ha existido interés alguno por las defensas en la averiguación de la identidad y paradero del mismo y si por el contrario sobre la presunta vecina que dio los motes de los acusados, de quien ciertamente no consta que haya presenciado los hechos y cuya declaración se mostraba del todo innecesaria, a mayor abundamiento cuando la sentencia también motiva que los agentes que depusieron en el plenario negaron que les hubieran facilitado o que conocieran los alias- y examinada el acta de juicio oral- afirmaron que que se limitaron a mostrar las fotografías de las personas que frecuentas dicho parque, y así se deduce de las declaraciones de los agentes que constan en acta de juicio manifestando unicamente les dijo que eran personas que siempre estaban en dicha zona, que al principio tenía miedo porque es gente del barrio, ambos agentes alegaron no conocer a ningún "Greñas". Considerando con ello que no ha existido vulneración alguna del derecho de defensa como alega el recurrente Humberto , a mayor abundamiento cuando dicha prueba debiera haberse interesado en su caso en la fase de instrucción.

En cuanto a alegación sobre la embriaguez de la víctima, consideramos la misma irrelevante a efecto de dar validez a su versión y ello por lo ya expuesto en sentencia, no se acreditó que el grado de afectación del mismo hubiera disminuido de tal maneera sus facultades intelectivas o volitivas a efecto de no poder determinar quienes fueron los causantes de sus lesiones y de la sustracción que padeció, y que su estado en el hospital podía tambien deberse al estado de shock según declaró el perito.

En consecuencia, la Sala considera que las pruebas del plenario apreciadas por el juzgador de instancia con el inapreciable auxilio de la inmediación, de la que carece este Tribunal, determinaron su convicción más allá de toda duda razonable (fundamento de derecho segundo de esta sentencia y S.TC. Pleno 167/2002 ) - por lo que ni es de apreciar vulneración alguna del precitado derecho constitucional ni error en valoración de las pruebas .

En un nuevo motivo de apelación ambos recurrentes alegan falta de motivación e indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad, interesando el recurrente Pelayo la pena de dos años de prisión cuya petición no argumenta más que en la no imposición de la agravante. El motivo debe ser asimismo desestimado; el argumento del Juzgador si bien sucinto es suficiente manteniendo que se impone la misma por la intervención de pluralidad de agresores que debilitó e incluso anuló la defensa de la víctima ante la ineludible superioridad física derivada del número de atacantes considerando que de ahí deriva la pluralidad lesiva. La aplicación de la misma no es errónea visto desde el punto de vista jurisprudencial, se considera la misma como una alevosía menor que se caracteriza por la debilitación de la defensa de la víctima manifestada por su superioridad personal instrumental o medial del agresor (STS 18.3.94 entre otras). Requiere en consecuencia un desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia por medios utilizados o porque concurra una pluralidad de atacantes, debiendo producir una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido sin que llegue a eliminarlas pues en dicho caso nos encontraríamos en presencia de la alevosía. En consecuencia aplicada dicha doctrina a los argumentos del Juzgador, la Sala considera que la misma es de aplicación y se halla debidamente motivada.

En definitiva, los motivos interpuestos por ambos recurrentes no reconoce otra base que la pretensión de los apelantes de sustituir las valoraciones probatorias del juzgado por las suyas propias, así como las consideraciones jurídicas de aquél por las de ellos, tomando éstas como base sus particulares y previas valoraciones probatorias.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Humberto y por Pelayo , contra la sentencia dictada en 27 DE MAYO DE 2009 por el Juzgado de lo Penal nº. 4 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 87/09 la que, en consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo y se notificará personalmente a las partes, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de los que yo el Secretario Judicial, doy fe.