Sentencia Penal Nº 475/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 5665/2014 de 11 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Sala nº 5665/14.
Proa Nº 40/14.
Juzgado de Instrucción nº 4 de Sevilla.
SENTENCIA Nº 475/14
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO
D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ , ponente.
DÑA. MARIA DE LOS ANGELES SAEZ ELEGIDO
En la ciudad de Sevilla, a 11 de septiembre de 2014.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada,
seguida por delitos de robo con violencia y detención ilegal, y falta de lesiones.
Han sido partes:
- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilma. Sra. Dª Mª José Sánchez Martínez.
- El acusado Marcial , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Sevilla, el día NUM001 /1985, hijo de
Luis Manuel y de Inés , en prisión provisional, de la que está privado por esta causa desde el 23/12/2013,
el cual ha estado representado por el Procurador Dª Inés Mª Gutiérrez Romero y defendido por el Letrado
D Carlos de Elias Balongo.
- La acusada Otilia , nacida en Rumania, el día NUM002 /1977, hija de Carlos Daniel y de Constanza ,
en prisión provisional, de la que está privada por esta causa desde 20/10/2013, la cual ha estado representada
por la Procuradora Dª Almudena Zubiría González y defendida por el Letrado D José Ojeda Murillo.

Antecedentes

PRIMERO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 9 de Septiembre de 2.014, practicándose con el resultado que consta en el acta las pruebas propuestas y no renunciadas por las partes.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de robo con violencia y uso de armas del artículo 242-1.2.3 del CP ; delito de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal ; y falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , estimando autores los acusados Otilia y Marcial , concurriendo las circunstancias atenuante de reparación del daño del 21-5 y agravantes de disfraz y de abuso de superioridad del art. 22.2, todas ellas del CP .

Concurriendo en Marcial las agravantes de disfraz y de abuso de superioridad y de abuso de superioridad y la atenuante de reparación del daño. Pidió que se le impusiera a los acusados las siguientes penas: por el primer delito 5 años de prisión. Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo; por el segundo delito, 5 años de prisión. Inhabilitación para el sufragio pasivo; y por la falta, un mes de multa con cuota diaria de 6 euros. Costas. Indemnizarán a Juan Enrique con 90 # más 320 y 40 # por los teléfonos y la cartera sustraídos; más 1.000 # por lesiones y daño moral.



TERCERO.- La defensa de Marcial formuló conclusiones definitivas calificando los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia y una falta de lesiones, concurriendo atenuantes de reparación del daño, como cualificada, del art. 21-5º; analógica de confesión, del art. 21-4 y 7; y de drogadicción del art.

21-2º, todos ellos del CP . Solicitando se le impusiera la pena de 2 años de prisión por el delito de robo con violencia y la pena de 30 días de multa con una cuota de 2 euros por la falta de lesiones prevista en el artículo 617 del Código Penal .



CUARTO.- La defensa de Otilia formuló conclusiones definitivas solicitando su absolución.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Sobre las 20:00 horas del día 19/10/2013, la inculpada Otilia , nacida el NUM002 /1977, de ignorados antecedentes, súbdita rumana, prestó servicios sexuales a Juan Enrique , en el domicilio de éste último sito en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 de Sevilla. Sobre las 21,28 horas abandonó la vivienda y, de inmediato, llamó por teléfono al acusado, Marcial , nacido el día NUM005 /1985, con antecedentes penales no computable en esta causa, con quien se había concertado para que éste y otros dos individuos no identificados, asaltaran la vivienda.

En ejecución del plan conjunto previamente ideado, a las 21,32, Otilia , llamó al teléfono del sr. Juan Enrique , pidiéndole que le permitiera el acceso a la vivienda para recuperar unas gafas de sol que se había dejado olvidadas. El sr. Juan Enrique abrió desde su casa la puerta del portal, lo que aprovecharon el acusado Marcial y los otros dos individuos de habla extranjera para acceder al piso del sr. Juan Enrique , empujando violentamente la puerta del piso, que éste había abierto, confiado de las pretensiones de Otilia .

Los 3 asaltantes, que tenían el rostro cubierto con pasamontañas, exhibieron un cuchillo de cocina de regulares dimensiones, que llegaron a poner en el costado del sr. Juan Enrique ; y, dirigiéndose a la caja fuerte que tenía instalada, conminaron al sr. Juan Enrique a que les hiciera entrega del dinero y objetos de valor que tuviera consigo.

El sr. Juan Enrique , que fue golpeado repetidas veces, abrió la caja fuerte, que no contenía dinero, revolviendo, entonces, los asaltantes enseres y cajones en busca de objetos de valor, apoderándose de un reloj, tres teléfonos móviles, 90 euros y una cartera.

Como quiera que hubo un forcejeo entre el sr. Juan Enrique y los asaltantes, y uno de estos comenzó a sangrar y se marchó, para facilitar la búsqueda, ataron al sr. Juan Enrique por las manos y los pies con un cable de un edredón de la vivienda.

Tras marcharse los asaltantes, el sr. Juan Enrique consiguió liberarse con cierta facilidad de sus ataduras minutos después.

A resultas de los golpes sufridos, el sr. Juan Enrique sufrió heridas de las que tardó en curar 6 días con una sola asistencia médica.

Uno de los teléfonos sustraídos ha sido valorado en 320 euros y en 40 euros la documentación sustraída.



SEGUNDO.- Sobres las 9,00 horas el día 23 de diciembre de 2013, el acusado Marcial se personó voluntariamente en las dependencias policiales de la Comisaría de Nervión, manifestando verbalmente a los funcionarios presentes 'Que él es Marcial y que se persona para entregarse ya que él es autor del robo en el domicilio de la CALLE000 número NUM003 - NUM004 , dónde prestó servicio su novia Otilia '.

Posteriormente confesó su autoría en presencia de su letrado ante la policía, el juez instructor y en el juicio oral.

Además, el acusado es consumidor abusivo de cocaína desde el año 2001. Días después de su ingreso en prisión el acusado presentó síndrome de abstinencia por el consumo de estupefacientes.

El 9-9-14, Marcial ha consignado 1.450 # para satisfacer las responsabilidades civiles del juicio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia, agravado por haberse cometido en casa habitada y con uso de armas, previsto y penado en el artículo 142, 1 , 2 y 3 del Código Penal y una falta de lesiones del artículo 617-1º del CP .

La confesión del acusado Marcial , que reconoció los hechos desde un primer momento, y la declaración de la víctima, sr. Juan Enrique , que narró con precisión y coherencia el ataque sufrido, que está corroborada por las lesiones que presentaba, compatibles con los hechos denunciados, que se encuentran documentadas por el parte asistencial e informe forense de sanidad a los folios 28 y 38 de las actuaciones, acreditan los elementos del delito, pues, tras acceder a una casa habitada, los asaltantes se apoderaron de objetos de ajena pertenencia, haciendo uso de violencia física y uso de arma blanca, que pusieron a la víctima en un costado a la vez que le pedían el dinero, llegando a causar a la víctima lesiones que no precisaron tratamiento médico o quirúrgico ni más de una asistencia médica.



SEGUNDO.- Por el contrario, considera este tribunal que los hechos no son constitutivos del delito de detención ilegal del artículo 163-1º del CP por el que acusa el Mº Fiscal.

Sobre el delito de detención ilegal, la sentencia del Tribunal Supremo 8/2014, de 22-1 , que analiza un supuesto parecido al aquí enjuiciado, entendió que 'Es cierto que esta Sala ha declarado que el delito de detención ilegal es de consumación instantánea, pues se produce con la privación de libertad, mediante el encierro o la detención. Y que la acción de encerrar o detener a una persona puede resultar autónoma y ser constitutiva del delito de detención ilegal, o bien quedar embebida en otras que puedan conllevar cierto nivel de privación de libertad de la víctima (robos con intimidación o contra la libertad sexual).

Así es doctrina de esta Sala (SSTS. de 28-9-1989 , 3-5-1990 , 21-10-1991 , 22-11-1991 , 24-11-1992 , 1018/1993, de 3-5 , 1122/1993, de 18-5 , 1354/1993, de 4-6 , 1959/1993, de 10-9 , 745/1994, de 7-4 , 23-5-1996 , 6-7-1998 , 11-9-1998 , 27-12-1999 , 408/2000, de 13-3 y 157/2001, de 9-2 ; 22- 12-2009, num. 1352/2009 ), que el delito de Robo solamente absorbe al delito de Detención ilegal cuando la privación o restricción de libertad es la realizada necesaria y momentáneamente para la consumación del acto depredatorio dentro de la normal dinámica comisiva del robo violento y siempre que se limite al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo, según el modus operandi, afirmándose por el contrario la autonomía de la detención ilegal cuando el tiempo de la supresión dolosa de la libertad excede del que fue preciso para efectuar la sustracción.

Concretamente, la STS num. 278/03, de 29 de mayo , recuerda que cabría la consunción de las privaciones de libertad en el delito de robo, cuando aquéllas se produjeran durante el tiempo estrictamente necesario para el desapoderamiento de bienes.

Por su parte, la STS num. 372/03, de 14 de marzo , señala que es cuestión, siempre controvertida, el concurso delictivo entre el robo con intimidación y la privación de movimientos de su víctima, y que la misma ha tenido en la jurisprudencia dos elementos de definición, principalmente: la duración de la privación de libertad de deambulación, en combinación con las concretas circunstancias del acto depredatorio contra la propiedad, analizado con parámetros de necesidad o de desbordamiento, y el mantenimiento en dicha situación después de abandonar el lugar, los autores del atraco, a sus víctimas en estado de inmovilización.

La misma resolución cita las sentencias de 9-10-2002 y de 23-01-2003 , según las que la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de norm as; y en el caso contrario, ante un c oncurso de delitos. Y que la jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los sujetos agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio Esta Sala en sentencia de 7-9-2009, núm. 878/2009 (en un supuesto en que la detención del director de una sucursal bancaria duró 50 minutos), precisó que la relación entre el delito de detención ilegal y otros delitos, singularmente robos con intimidación o agresiones sexuales y determinación coactiva a la prostitución de otra persona, plantea diversas situaciones concursales o de autonomía de las infracciones concernidas que, a veces no sin contradicciones, han sido resueltas por esta Sala en un riguroso análisis individualizado, caso a caso. En general, se pueden establecer los siguientes supuestos: 1º) Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En tal caso, es patente que se está ante un concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, serían supuestos de este concurso real una detención cuya duración excediera, y con mucho, el tiempo necesario para el acto depredatorio, o llevada a cabo después de éste para facilitar la impunidad.

2º) Una detención ilegal, arbitrada e instrumentalizada como medio para perpetrar el robo (por ejemplo) pero cuyo tiempo excede del necesario para ejecutar el robo, como por ejemplo conducir a una persona por varias calles con el fin de extraer dinero de diversos cajeros automáticos. Se estaría ante un concurso medial/ instrumental, también llamado por la doctrina como concurso ideal impropio bien que sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente, en el concurso medial/instrumental, hay dos delitos el principal y aquél que es el facilitador del primero, solo que, como se dice en la STS 590/2004 de 6 de mayo , está sometido a las reglas punitivas del concurso ideal propio. De ahí las confusiones que a veces se observan en las construcciones doctrinales. Pues bien, en este supuesto de exceso en cuanto a la duración de la detención, se estará en la figura del concurso ideal impropio o instrumental a sancionar de acuerdo con las reglas del art. 77 ya que la sanción por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho.

3º) Como tercer supuesto, se estaría en el caso en el que la detención de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal. Son los casos en los que el tiempo de detención coincide con el acto depredatorio patrimonial, o el ataque a la libertad sexual. En tal caso, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio, por lo que solo se sancionaría el delito principal, ya sea el robo o de agresión sexual.

Como se dice en la STS 1539/2005 en relación a la ponderación de si el tiempo de detención coincide o no con el imprescindible para la comisión del otro delito'...el término bastante tiempo es indeterminado...', y por ello es preciso un estudio individualizado caso a caso para llegar motivadamente a conclusiones seguras.

Una vez más hay que recordar que el enjuiciamiento, todo enjuiciamiento, es una actividad individualizadora.

La STS 27-11-2013, num. 887/2013 condensa la doctrina de esta Sala y que es oportuno reproducir.

Ésta nos dice: 'Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 73/2005, de 31 de enero , que se distinguen en el plano teórico tres situaciones distintas. Así, la Sentencia 337/04 (también SSTS 1632 y 1706/02 , 372/03 o 931 y 1134/04 ), definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesario de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesario para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que solo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado ( art. 8.3 C.P ). Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo.

En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesario para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración exceden de la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente ( art. 77.1 C.P .) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (art. 77) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos.

Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento)'. En este último caso, es indudable que la privación de libertad ambulatoria no se limitó al tiempo e intensidad necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada. Siendo así, la detención ilegal no quedó absorbida en el robo, ya que se extralimitó y excedió de la mínima duración temporal referida al episodio central del apoderamiento, al haber rebasado con mucho tales límites.

3. En el caso sometido a nuestra consideración, la privación de libertad se produce, en efecto, durante el tiempo de duración que se destaca en el 'factum' y del modo que se relata. Así se declara probado que;' Una vez en el lugar..., mientras Felix permanecía en la calle, vigilando que Julio no regresase a la vivienda, con el fin de facilitar la actividad de despojo del resto de sus acompañantes, Almudena y los otros dos consiguieron subir a la vivienda de Araceli , diciéndole uno de ellos a través del videoportero que venían a traer un regalo del banco por las bodas de oro, accediendo al piso de Araceli , donde los dos hombres le dijeron que les diera el dinero y las joyas o la matarían, aviniéndose ella a abrir la caja fuerte, ante el temor de que cumpliesen tal conminación; y las dos personas y Almudena se apoderaron de dinero y joyas que había en su interior.

A continuación, los dos asaltantes varones sentaron a Araceli en un sillón y le ataron los pies y la sujetaron rodeando el cuerpo, los brazos y el sillón con cinta adhesiva que previamente llevaban consigo con la intención de privarle de la posibilidad de moverse, al objeto de asegurar su huída y abandonaron el lugar en el vehículo conducido por Felix , sabiendo que Julio no tardaría en llegar a casa. Muy poco después de irse los ladrones Araceli consiguió zafarse, sin especial dificultad, de la sujeción a la que le habían sometido.' De tal relato conviene destacar las siguientes circunstancias: 1º) Que los autores privan de la posibilidad de moverse a la víctima, al objeto de asegurarse su huida. 2º) Que, sin solución de continuidad o inmediatamente, sabiendo que Julio (marido de Araceli ) no tardaría en llegar a casa... abandonaron el lugar en el vehículo.... Y 3º) Que, muy poco después de irse los ladrones, Araceli consiguió zafarse...Y 4º) Que esto lo hizo Araceli (a pesar de la edad y condición física inherente a una persona a punto de celebrar el cincuenta aniversario de su casamiento), sin especial dificultad.

Es cierto que en la sentencia 1202/2011, de 15 de noviembre , se contempla el caso en que 'la inmovilización de la víctima, propia de todo apoderamiento violento, como el que sufrió la dueña de la joyería, excedió del tiempo necesario para el despojo, siendo conducida al taller y quedando totalmente inmovilizada al ser atada de pies y manos con cinta adhesiva en la boca, y así quedando abandonada a su suerte cuando se marcharon los recurrentes. De modo que poco importa a los efectos de la calificación jurídica que ésta pudiera, poco después de la huida de aquéllos ser liberada. Es evidente que existió un plus de antijuridicidad en la acción que da vida al delito de detención ilegal en concurso ideal con el delito de robo, como bien lo calificó la sentencia sometida a este control casacional.' Ciertamente, el supuesto aquí descrito, aunque tiene cierto parecido con el nuestro, en cuanto que la liberación se produce poco después, difiere esencialmente en cuanto al tiempo, porque en nuestro caso, ella se produce muy poco después; y en cuanto a la forma, consiguiendo zafarse, es decir, mediante actuación propia, o autoliberación por la propia víctima; y sin gran esfuerzo, o especial dificultad.

Puede concluirse, por tanto, que en el caso sometido a nuestra consideración la inmovilización de la víctima -a falta de mayores precisiones fácticas-, no excedió de la mínima duración temporal referida al episodio central del apoderamiento, no habiendo rebasado con mucho tales límites; máxime si se tiene en cuenta que no puede desgajarse de tal episodio, el tiempo, que no fue otro, que el mínimo imprescindible para salir de la vivienda los autores del expolio. Y así, la sanción por el delito de robo es suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, no habiendo la privación de libertad afectado, de un modo relevante y autónomo, al bien jurídico protegido por el delito de detención ilegal.

Sentada la anteriores consideraciones jurisprudenciales, en el caso de autos consta acreditado por el testimonio de la víctima, que tras el forcejeo que tuvieron, en el cual uno de los asaltantes comenzó a sangrar, estos decidieron atarle para facilitar la búsqueda de objetos, que, primero, intentaron atarle las manos con una cinta americana que llevaban, pero que, como no pudieron porque no tenía suficiente tamaño, después, le ataron los pies y las manos con un cable que arrancaron de un edredón que tenía en su casa; y que pudo soltarse las ataduras con cierta facilidad porque el cable era gordo y flexible, por lo que cedió rápidamente con su forcejeo.

Es cierto, por tanto, que la víctima estuvo inmovilizada durante unos minutos contra su voluntad, pero, como sostiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo, esta conducta quedaría absorbida en el delito de robo por cuanto la privación de libertad tenía la finalidad de facilitar la búsqueda de objetos de valor y coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal; y la intensidad y efectividad de las ataduras era mínima por el material utilizado, de tal suerte que el atado lograría fácilmente su liberación, como conocían los asaltantes.

Por todo ello, procede la absolución de los acusados por el delito de detención ilegal del artículo 163-1º del CP .



TERCERO.- Del expresado delito de robo violento agravado responden los acusados Otilia y Marcial , como autores, por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, artículo 28 del Código Penal , en relación con el artículo 27 del mismo texto legal . Y de la falta de lesiones, el acusado Marcial , como autor, por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, artículo 28 del Código Penal , en relación con el artículo 27 del mismo texto legal .

La autoría de Marcial no plantea mayores problemas vista su confesión incondicional.

Por el contrario, la acusada Otilia negó cualquier participación en los hechos. Pero este tribunal considera probado que la acusada es igualmente responsable tanto de la planificación del robo como de la ejecución de actos que fueron imprescindibles para la eficiente ejecución del hecho delictivo, pues gracias a su gestión, los otros 3 asaltantes tuvieron libre acceso a la vivienda. Ello es así por cuanto que: 1.- Constan acreditadas llamadas telefónicas, documentadas a los folios 198-209, que por el momento en que se realizan, la conexión con la secuencia de los hechos y la falta de explicación alternativa al respecto, permiten colegir el concierto existente entre los 3 asaltantes y la acusada. Así: - a las 21,16 h. y 21,20 h. la acusada recibe dos llamadas desde el teléfono del acusado Marcial ; charla que el sr. Juan Enrique presenció y dijo fue en idioma extranjero; precisamente el mismo idioma que utilizaron dos de los asaltantes en el interior de la vivienda. La acusada dijo que en esas llamadas habló con Marcial , pero ello no puede ser posible porque el sr. Juan Enrique dijo que hablaron en un idioma extranjero, que debió ser necesariamente el rumano, nacionalidad de la acusada, idioma que Luis Manuel dijo no hablar con la fluidez necesaria para mantener una conversación de esa naturaleza.

- a las 21,28 h, momentos después de haber abandonado la vivienda tras prestar sus servicios sexuales, la acusada llamó al teléfono de Marcial . El único motivo de esta llamada tuvo que ser poner a los asaltantes en sobre aviso de que ya había acabado su servicio y debían entrar ellos ejecutar la parte del plan que les correspondía. Ninguna otra explicación ofrece la acusada.

- a las 21,32 horas la acusada llamó al sr. Juan Enrique , momento en que le pidió acceder para recuperar sus gafas.

- a las 21,35 h y 21,37 h. la acusada llama al teléfono de Marcial ; llamadas que la acusada no ha explicado el motivo, que no puede ser otro que para comprobar que el plan seguía su curso.

-Hay otras 3 llamadas realizadas por la acusada al sr. Juan Enrique a las 21,33; 21,34; y 21,35 horas, que no tienen explicación alguna, y con las que la acusada pretende hacer creer, fabricando una coartada, que el sr. Juan Enrique se negaba a que accediera a la casa , lo que no es razonable porque ninguna contrariedad había tenido éste con su servicio y la puerta se abrió porque, de hecho, los asaltantes accedieron al piso.

2.- El sr. Juan Enrique manifestó que los asaltantes se dirigieron directamente a la caja fuerte, que se encontraba en un armario. Es imposible que supieran donde se encontraba ubicada salvo que alguien se lo hubiese dicho, y solo podía ser la acusada que conocía la vivienda por haber estado varias veces en ella, como explicó el sr. Juan Enrique .

3.- Resulta ilógico que, pese al interés y desvelos mostrados, la acusada no subiera a recoger las gafas, pese a que el sr. Juan Enrique abrió la puerta, lo que, ya hemos dicho, es incongruente.

4.- La relación sentimental mantenida por los acusados, que eran pareja, abundan en los anteriores indicios.

En definitiva, la acusada planificó el asalto con los otros 3 y realizó actos esenciales para su ejecución, lo que la convierte en autora del delito de robo con violencia por cooperación necesaria a los efectos del artículo 28-b del Código Penal .

Pero la acusada no debe responder de la falta de lesiones por tratarse de un hecho que excede de la planificación ideada y de la que solo son responsables los asaltantes que entraron en la vivienda y golpearon con unidad de propósito al morador. Por ello, procede su absolución.



CUARTO.- En la ejecución del expresado delito concurren las siguientes circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal en Marcial : 1.- Atenuante de reparación del daño del artículo 21-5º del CP . Circunstancia que debe admitirse conforme al principio acusatorio porque también la solicita el Mº Fiscal, que se encuentra acreditada por la documental bancaria aportada al juicio oral que constata que el acusado ha consignado 1.450 # para el pago de los perjuicios causados.

No obstante, la misma no se considera muy cualificada porque la entidad de la misma no permite deducir un extraordinario esfuerza reparador pese a las circunstancias personales transitorias del acusado.

2.- Atenuante analógica de confesión, artículo 21-5º en relación con el 21-7º del CP .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la atenuante de confesión declaró en sentencia 240/12, de 26 de marzo , que 'Con la STS832/2010, de 5 de octubre , hemos de poner de relieve que el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado. Esa confesión, además, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para la conducta. El requisito de la veracidad de la confesión, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la atenuación, pues si lo que pretende el confesante no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación.

En la STS de 25 de enero de 2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005 , con cita en las sentencias 20.12.1983 , 15.3.1989 , 30.3.1990 , 31.1.1995 , 27.9.1996 , 7.2.1998 , 13.7.1998 y 19.10.2005 ).

Esto mismo se repite en la STS 775/2008, de 26 de noviembre , en donde se destaca que tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra sí mismo' y 'a no confesarse culpable', puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/1987, de 25 de mayo ).

Ahora bien, la exigencia del riguroso requisito cronológico convierten en habitualmente inoperantes las confesiones que llevan a cabo los imputados cuando son requeridos para prestar declaración, tanto por la policía judicial, como en fase de instrucción sumarial, por el juez de instrucción, de manera que la asunción de hechos, o el reconociendo de la participación en ellos del declarante, quedan a menudo sin virtualidad jurídica alguna, al no poder concedérsele ningún efecto beneficioso para el que, de esa manera, facilita la investigación criminal, cualquiera que sea el desarrollo de ésta, salvo -claro es- supuestos excepcionales.

De manera, que sería un contrasentido recomendar la confesión del imputado, bajo el argumento de que es más beneficioso para el enjuiciamiento de su causa, si después, por razón de la falta de la concurrencia del requisito cronológico no sirviera absolutamente para nada.

Es bien sabido que la atenuante descrita en el número 4º del art. 21 del Código Penal , requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el juez o la policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría. Semejante actitud de colaboración no es fácil que se produzca en la práctica. Es más, en los casos en que tal postura se ha constatado, se han saldado generalmente con la concesión de una atenuante muy cualificada. De ahí, que por razones de política criminal, deba rellenarse el espacio existente entre tal postura y actitud, repetimos que excepcional en términos estadísticos, y la confesión de los hechos cuando la policía judicial detiene al sospechoso, aun con un principio de prueba en su contra, resultando entonces muy útil a la investigación la clarificación de los hechos, lo que contribuirá a su completo esclarecimiento. Utilidad que debe distinguirse de una relevante fuente de colaboración, que a menudo consistirá en la incriminación de otros partícipes, o en la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o en el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, lo que deber ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración, cuyo módulo ha sido desde siempre el exigido por esta Sala Casacional para su estimación como tal.

De ahí, que nuestra jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél.

Para ello hemos de partir -como decíamos en las SSTS 145/2007, de 28 de febrero , y 1057/2006, de 3 de noviembre - que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las restantes del art. 21 del Código Penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e)por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, hasta la LO 5/2010, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito, al que nos hemos referido en algunas ocasiones ( SSTS 27.3.1985 , 11.5.1992 , 159/1995 de 3 de febrero), y dejarían sin espacio alguno a la analogía.

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En suma, en las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP .

Lo que resulta absolutamente necesario es que tal confesión sea real y sincera, es decir, que como dijimos en la STS 1028/2011, de 11 de octubre , no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido, las SSTS 1072/2002, de 10 de junio ; 1526/2002, de 26 de septiembre ; y 590/2004, de 6 de mayo , entre otras muchas.

Es por ello que, con respecto, a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

Ciertamente, la confesión tardía no siempre operará como atenuante analógica, pues como decíamos en nuestra STS 1063/2009, de 29 de octubre , no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas. Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -es decir, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él-, no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación.

Por ello, en la STS 127/2011, de 1 de marzo , se aprecia, aunque la investigación ya se hubiera iniciado.

Y de utilidad también se habla en la STS 708/2005, de 2 de junio , en un caso en que, aunque el autor estaba ya identificado por ciertos testigos presenciales, terminó por declararse que «alguna utilidad tuvo el hecho de presentarse por propia voluntad en el cuartel de la Guardia Civil el luego acusado y condenado; y por eso, podemos estimar justificada la aplicación de esta circunstancia atenuante 4ª del art. 21; pero en modo alguno su valoración como muy cualificada».

No resultará útil, en cambio, una confesión tardía que se produce en la declaración indagatoria, cuando el sumario estaba prácticamente concluso, y así la STS 719/2002, de 22 de abril , la denegó cualquier operatividad atenuatoria.

De todo ello hemos de convenir que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales'.

Aplicando la jurisprudencia al caso de autos, considera esta sala que concurre la atenuante de confesión en el acusado Marcial por las siguientes consideraciones: a.- La confesión se produce de forma espontánea ante la policía, según consta en la diligencia policial del folio 130; y, después, reiterada ante el juez instructor y en el juicio oral.

b.- Es cierto que cuando confesó la vecina que había manifestado que el día de autos había visto al acusado en las inmediaciones de la vivienda de la víctima en compañía de otros dos, y que, en base a ello y a la relación sentimental que mantenía el acusado con la acusada, que ya estaba presa, la Policía había acordado su localización para prestar declaración. Pero hemos de reconocer que esos indicios eran muy débiles y, difícilmente, habrían permitido en circunstancias normales, formular acusación fructífera contra Marcial . Por tanto, su confesión fue útil para el buen fin de la investigación, hasta el punto que es la prueba que ha permitido su condena, sin que exista ninguna otra para sustentarla.

3.- Atenuante de drogadicción del artículo 21-2 del CP .

Circunstancia acreditada por la documental aportada por la defensa en la vista del juicio oral, que constata no solo la drogadicción de antigua data del acusado sino que a los pocos días de encontrase en prisión precisó asistencia médica y farmacológica para tratar el síndrome de abstinencia que sufría.

Ello coincide con lo manifestado por el acusado, que declaró que necesitaba dinero para droga, y también, por la acusada, que manifestó que el acusado era drogadicto y le pedía continuamente dinero para su consumo.



QUINTO.- En la ejecución del expresado delito concurre en ambos acusados la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad y uso disfraz del artículo 22-2º del CP .

Respecto a la agravante de abuso de superioridad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo entendió en sentencia 529/14, de 24 de junio , que '..esta Sala viene considerando que la agravante de abuso de superioridad ( art. 22.2ª del C. Penal ) exige para su concurrencia los siguientes requisitos ( SSTS 1236/2011, de 22-11 ; 275/2012, de 10-4 ; y 729/2012 , entre otras): 1) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal); precisamente este último supuesto es el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

2) Esta superioridad ha de ser tal que produzca una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3) A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para una más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad de este abuso prepotente, superioridad que se ha buscado de propósito o, al menos, ha sido aprovechada, o sea, un aprovechamiento intencional, no apreciándose cuando no es buscada y ni siquiera aprovechada, sino simplemente surgida en la dinámica comisiva.

4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Con respecto a los supuestos de inherencia, argumenta la sentencia 1168/2010, de 28 de diciembre , que el desequilibrio de fuerzas en favor del agresor no debe ser inherente al delito que se comete, y ello tanto porque tal superioridad ya esté contemplada en la descripción del delito y forme parte de sus elementos típicos, o bien porque en las circunstancias concretas el delito debiera haberse realizado de esa forma. Es claro que en ambos casos no procedería la aplicación de tal agravante por carecer de autonomía.

En la sentencia 1390/2011, de 27 de diciembre , al tratar un supuesto de un delito de lesiones del art.

148.1º del C. Penal , en el que se apreció la agravante de abuso de superioridad, se afirma que la esencia de ese tipo delictivo y el fundamento de la agravación de la pena que previene el precepto radica en el resultado lesivo causado en la integridad de la víctima o en el riesgo producido según los instrumentos, armas, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado.

Ejecutar la agresión de forma que implique una superioridad personal -eran cuatro agresores contra la víctima- no se encuentra necesariamente descrito en el tipo, pues es claro que el resultado lesivo ocasionado puede producirse realizando el ataque con alevosía pero también sin que esta circunstancia concurra, como también es perfectamente posible efectuar la agresión en grupo sin que sea de aplicación el subtipo agravado ante la ausencia de un resultado o riesgo especialmente grave para la víctima ( STS 1346/2005, de 21-10 , en un caso de agresión de una sola persona a otra que cae al suelo inconsciente, continuando el agresor golpeando cuando la víctima estaba a su merced, y en el que la Sala estimó que no había habido vulneración del ' 'non bis in idem' ', pues en este caso la alevosía sobrevenida aparece en la acción de seguir golpeándole estando inconsciente y por tanto sin capacidad de respuesta defensiva).

Iguales argumentos se vertieron en la sentencia 729/2012, de 25 de septiembre , En ese caso la superioridad numérica y subjetiva aplicable en la agresión de un grupo, de al menos tres personas contra una sola, implicaba un evidente desequilibrio de fuerzas conocido y buscado por todos los integrantes. Siendo así, la apreciación de la circunstancia agravante no quedó embebida en el subtipo agravado de lesiones del art.

148.1º CP . EDL 1995/16398 La esencia de este tipo delictivo y el fundamento de la agravación de la pena que previene el precepto radica en el resultado lesivo causado en la integridad de la víctima o en el riesgo producido según los instrumentos, armas, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado, y ejecutar la agresión de forma que implique esa superioridad personal no se encuentra necesariamente descrito en el tipo. Por ello la aplicación del art. 148.1 no es incompatible con esta circunstancia cuando los agresores son varios, provocando así un claro desequilibrio de fuerzas que disminuye la capacidad de defensa del agredido ( STS. 1177/98, de 9-10 ). El tipo agravado del art. 148.1º presenta una neta significación instrumental basada en la peligrosidad objetiva del medio empleado. Por el contrario el abuso de superioridad implica una estrategia comisiva que busca la mayor facilidad de la ejecución.

De tal manera que en todas aquellas ocasiones en que se emplea un arma o instrumento peligroso y al propio tiempo concurre una desproporción entre el número de agresores que asegura la ejecución, disminuyendo las posibilidades de defensa, no puede hablarse de incompatibilidad entre el art. 148.1º y el abuso de superioridad.

La misma línea interpretativa que se acaba de exponer es acogida por la sentencia 922/2012, de 4 de diciembre , en un caso de un robo con violencia o intimidación valiéndose de armas, al ser los atracadores un número relevante de personas (siete atacantes contra el perjudicado, a quien agredieron en el suelo).

Este Tribunal estimó que procedía apreciar la agravante de abuso de superioridad con respecto al delito de lesiones, a tenor de la dinámica comisiva que se había aplicado en el curso del atraco por el grupo de personas que se hallaba en superioridad con respecto a la víctima.

Y también en la sentencia 1348/2009, de 30 de diciembre , al examinar un caso en que la agresión se produce con una botella de cerveza y se aprecia el subtipo agravado de lesiones del art. 148.1º del C. Penal , esta Sala consideró que el subtipo era compatible con la agravante de alevosía o, subsidiariamente, con la de abuso de superioridad, por la forma en que se desarrolló la dinámica agresora. La sentencia argumentó que la acusada no se dirigió a la víctima, ni desplazándose del lugar ni advirtiendo a aquella de sus intenciones con palabras o actitudes que permitieran esperar la agresión. Su distancia era de uno a dos metros y la agresión, necesariamente, debió producirse en décimas de segundo, es decir, levantándose con la botella de cerveza que estaba tomando y estrellándola contra la ofendida. Aquella -siempre según el relato probatorio- lanzó el objeto en el instante mismo que se dirigía a saludar a su antiguo compañero sentimental. Así pues, el testimonio de la lesionada y el desarrollo secuencial del episodio criminal permiten concluir que la víctima solo se percató de la agresión cuando se producía, sin ninguna posibilidad de defensa. El carácter inopinado de tal conducta convertió en sorpresiva la grave agresión que ejecutó.

Por último, en la sentencia 818/2008, de 4 de diciembre se establece que fácilmente pueden imaginarse situaciones en que concurran, compatiblemente, o se excluyan la aplicación del subtipo agravado del art.

148.1º y la agravante de abuso de superioridad. Habría abuso de superioridad sin usar instrumento peligroso si tres personas fornidas atacan a otra enclenque, pero sin armas o instrumentos peligrosos, ni el uso de cualquier otro mecanismo o método de agresión que ponga en peligro gravemente la salud o la vida del atacado. En el caso -dice la sentencia- la Audiencia ha acertado al aplicar exclusivamente el art. 148 y no la agravante de abuso de superioridad, ya que esta última no concurre si nos atenemos a la doctrina jurisprudencial. La superioridad puede provenir de los medios o instrumentos utilizados para lesionar (medial o instrumental) o del número de agresores (superioridad personal). En la hipótesis concernida la superioridad instrumental resultaba compensada por las personas de sus oponentes en número de dos, de suerte que no quedaba ni siquiera mínimamente asegurado el resultado con la posesión del arma, aunque sí provocaba su uso una expectativa de producción de daños mayores, de ahí que estuviera correctamente aplicado el art. 148-1º del C. Penal , toda vez que las lesiones se causaron con un instrumento inequívocamente peligroso, pero no existió abuso de superioridad'.

Sentada la anterior jurisprudencia, considera esta sala que la circunstancia agravante de abuso de superioridad y disfraz, que es conjunta visto que están integradas en el mismo apartado, resulta acreditada por la declaración del sr. Juan Enrique , cuya credibilidad y coherencia ya ha sido analizada en general.

Respecto del uso de pasamontañas por los asaltantes resulta lógico y coherente pues de no haber sido así los habría identificado sin dificultad; y por la confesión del acusado ante la policía (folio 130), ante el juez instructor, folios 185-186, y en el juicio oral, donde reconoce las circunstancias del robo, si bien nada explicó del disfraz y el porte de armas.

En definitiva, la presencia de 3 individuos con la cara oculta, y uno de ellos portando un cuchillo; permiten deducir la existencia de superioridad evidente en la acción de los asaltantes, pues los 3 asaltantes se enfrentaban, en situación de franca ventaja, a un solo individuo, desarmado y sorprendido por lo imprevisto del ataque; así como, también, que esa actuación facilitaba la impunidad del hecho delictivo. Hecho, que desde luego, conocían los asaltantes porque habían sido informados por la acusada de que la víctima se encontraba solo en la vivienda.

Asimismo, la acusada conocía el número de los agresores, la situación de inferioridad de la víctima, y que el disfraz que usaban le beneficiaba, porque al cubrirse la cara su novio, Marcial , se eliminaba el único dato que podría vincularla con el robo.

Esto permite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65-2º del CP , comunicar la circunstancia agravante a la acusada.



SEXTO.- En sede de determinación de las penas, el delito de robo en casa habitada agravado por el uso de armas lleva aparejada pena de 4 años y 3 meses a 5 años de prisión; por tanto: 1.- A Marcial , en quien concurren una circunstancia agravante y tres atenuantes, procede bajar la pena en un grado al amparo de lo dispuesto en el artículo 66-7º del CP , vista la entidad y el número de las circunstancias atenuantes, que han permitido el resarcimiento de los perjuicios económicos y morales de la víctima y la condena del acusado.

Como quiera que la pena iría, entonces, de 25 meses y 15 días a 51 meses de prisión, se impone la pena de 3 años de prisión, que se entiende proporcionada a la entidad de la agravante apreciada, que es conjunta de disfraz y abuso de superioridad.

Por la falta procede imponer la pena de 1 mes de multa, con cuota de 4 #, acorde a la capacidad económica del acusado, que es muy limitada al encontrarse en prisión.

2.- A Otilia , en quien solo concurre una agravante y ninguna atenuante, la pena mínima de 4 años, 7 meses y 15 días de prisión.

SÉPTIMO.- Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de delitos y faltas lo son también de las costas que ocasione su enjuiciamiento.

En consecuencia, se impone a cada acusado la Ñ parte de las costas devengadas, al haber sido absueltos de uno de los delitos, declarando el resto de oficio.

OCTAVO.- Según lo dispuesto en los artículos 109 a 116 del Código Penal , los responsables criminalmente de delitos y faltas están obligados a reparar los daños y perjuicios por él causados.

En consecuencia, los condenados indemnizarán conjunta y solidariamente a Juan Enrique con 450 # por el dinero (90#) y objetos sustraídos (360#), de acuerdo con la tasación documentada al folio 61 de las actuaciones. Así como con 1.000 # por las lesiones y daño moral sufrido, que es de cierta entidad vista la naturaleza del hecho y modo de ejecución. En total, 1.450 #.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y LOPJ.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Otilia y Marcial como autores de un delito robo con violencia, agravado por cometerse en casa habitada y uso de armas, y a Marcial como autor de una falta de lesiones, ya circunstanciados.

Concurren en Marcial las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de reparación del daño, drogadicción y analógica de confesión. Asimismo, concurren en ambos acusados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad y disfraz.

Procede imponer: - A Marcial , por el delito, 3 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta, 1 mes de multa, con cuota diaria de 4 #. Si el condenado no satisficiere la multa, voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas - A Otilia , por el delito, 4 años, 7 meses y 15 días de prisión; e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a ambos acusados a que indemnicen conjunta y solidariamente a Juan Enrique con 1.450 # por el dinero y objetos sustraídos y daño moral causado, cantidades que devengarán el interés legal establecido en el artículo 576 de la LEC .

Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales las resoluciones que dictó el Sr.

Juez Instructor sobre la capacidad económica de los acusados.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que los acusados han permanecido privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.