Sentencia Penal Nº 475/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 10/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 10/15.

EXPEDIENTE NÚM. 296/14.

JUZGADO DE MENORES. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM. 00475/2015

En la ciudad de Burgos, a catorce de Diciembre de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de Menores de Burgos, seguida por falta de daños contra los menores de edad Erasmo , cuyas circunstancias personales constan en autos, y como responsables civiles solidarios sus padres Ignacio y Natalia ,defendidos por el Letrado D. Carlos Javier Gil Sevilla, y Zulima , cuyas circunstancias personales también constan, y como responsables civiles solidarios sus padres Norberto y Candelaria , defendidos por el Letrado D. José Luís Arribas Jorge, en virtud de recurso de apelación Interpuesto en vía principal por Erasmo y en vía adhesiva por el Ministerio Fiscal, figurando como apelados Zulima y sus padres como responsables civiles solidarios; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que, sobre las 23:45 horas del día 08/11/2014, una vez finalizada la manifestación contra las obras en la plaza de toros de Burgos convocada por la Asamblea contra la Especulación, se encuentran en la c/ Lavaderos los menores Erasmo y Zulima y otras dos personas mayores de edad (un hombre y una mujer). Se acerca entonces uno de los dos varones a los contenedores de basura situados frente al nº. 62 y, tras prender un objeto con un mechero, lo introduce en uno de los contenedores que empieza a arder; los otros tres integrantes del grupo realizan labores de vigilancia. Los cuatro continúan hacia la c/ Los Titos. Una vez en ella, los dos varones, tras prender fuego a un objeto, lo introducen en sendos contenedores de basura situados frente a los nº. 2 y 10 bis, comenzando aquéllos a arder; las dos mujeres realizan labores de vigilancia.

Los daños producidos han sido valorados en 335'94,- €., siendo el gasto total, incluidos maquinaria y mano de obra, de 996'35,- €.; tales gastos han sido sufragados por el Ayuntamiento de Burgos.

SEGUNDO.- El menor Erasmo , nacido el NUM000 /1997, pertenece a una familia compuesta por sus padres, Erasmo y Natalia , y dos hermanos. Erasmo es un adolescente con una integración adecuada, tanto en el ámbito familiar como en su entorno social y educativo. En la escala personal no se han detectado indicadores significativos de inadaptación.

Zulima , nacida el NUM001 /1998, pertenece a una familia compuesta por sus padres, Norberto y Candelaria , y dos hermanos. Zulima es una menos con una integración adecuada, tanto en el ámbito familiar como en su entorno social y educativo. En la escala personal no se han detectado indicadores significativos de inadaptación'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de 24 de Julio de 2.015 , dice: 'Se declara al menor Erasmo y Zulima autor material y cómplice respectivamente de una falta de daños del artículo 625 Código Penal , imponiéndole a Erasmo la medida de 50 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad, y a Zulima la medida de 30 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad, con los objetivos señalados en el fundamento de derecho quinto y por el Equipo Técnico en su informe.

E igualmente debo condenar y condeno a Erasmo y Zulima en su calidad de autor material y cómplice respectivamente, con la responsabilidad conjunta y solidaria con cada uno de ellos de sus respectivos padres, de Erasmo D. Ignacio y Dña. Natalia , y de Zulima D. Norberto y Dña. Candelaria ; y entre los menores con carácter subsidiario a indemnizar al Ayuntamiento de Burgos en la indemnización que se determine en ejecución de sentencia por los daños causados en los con tenedores, debiendo responder Ignacio de un 70 % de la cantidad indemnizatoria que se establezca, que nunca podrá superar los 996'35,- €. reclamados, y Zulima del 30 % restante. La cantidad citada devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se condena al menor expedientado al pago de las costas causadas'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en vía principal por el menor Erasmo y sus padres, y en vía adhesiva por el Ministerio Fiscal, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, de los cuales, admitidos a trámite, se dio traslado a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para celebración de la Vista Oral en segunda instancia la de 3 de Diciembre de 2.015.

PRIMERO.- Se admiten como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Emitida sentencia condenatoria con los pronunciamientos antes mencionados, se interpuso contra la misma recurso de apelación, en vía principal, por parte del menor Erasmo y sus padres, fundamentado en la concurrencia de error en la valoración de la prueba a la hora de minorar la responsabilidad civil de Zulima .

Así viene sosteniendo en su escrito impugnatorio que 'como hecho probado se considera acreditado que Zulima realizó en todo momento labores de vigilancia, mientras otros dos varones procedían a quemar los contenedores, hecho que fue corroborado por el agente del Cuerpo de Policía Nacional NUM002 . Posteriormente, el Juzgador considera en el fundamento de derecho tercero que la actuación de Zulima no ha contribuido de forma esencial en la causación de los hechos, lo cual entra en contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, quien considera que las labores de vigilancia constituyen una cooperación necesaria'.

Por ello concluye diciendo que 'esta parte entiende que, puesto que ambos menores han participado con el mismo grado de responsabilidad en la comisión de la falta de daños, el pago de la indemnización al Ayuntamiento de Burgos ha de sufragarse al 50 % por cada menor y no en los porcentajes fijados en la sentencia recurrida (70 % Ignacio y 30 % Zulima )'.

En el suplico de su recurso se solicita que 'se acuerde por la Sala la revocación, estimando la imposición de responsabilidad conjunta y solidaria de Erasmo en su condición de autor material y de Zulima como cooperadora necesaria a indemnizar al Ayuntamiento de Burgos por los daños causados en los contenedores, debiendo responder cada uno de los menores en el 50 % de la cantidad que se determine en ejecución, que en ningún caso podrá superar los 996'35,- euros'.

SEGUNDO.- El artículo 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que 'podrán interponer recurso de casación: el Ministerio Fiscal, los que hayan sido parte en los juicios criminales y los que, sin haberlo sido, resultaren condenados en la sentencia y los herederos de unos y otros'.

Por su parte, en el artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se otorga el derecho a recurrir contra las resoluciones judiciales únicamente a las partes que dichas resoluciones les afecten desfavorablemente. Precepto que resulta de aplicación supletoria al procedimiento penal de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Constituyendo el citado artículo 448.1 la plasmación en la ley de la doctrina jurisprudencial, de la que sirven de ejemplo las sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 2.001 ; 29 de Diciembre de 2.004 y 15 de Junio de 2.005 , entre otras muchas, conforme a la cual, la legitimación para interponer cualquier clase de recurso contra las resoluciones judiciales requiere la existencia de interés por la parte recurrente en la revisión y modificación de la resolución recurrida, fundado dicho interés en la existencia de un gravamen que resulta de la desestimación de las pretensiones por ella formuladas, de ahí que tal legitimación para recurrir sólo se dé en quién aparece como perjudicado por la vulneración por la inadmisión de sus pretensiones; es decir, la legitimación para recurrir no resulta únicamente de la condición de parte procesal, sino que es preciso que la parte recurrente resulte perjudicada en sus intereses por la resolución recurrida ( sentencias nº. 155/15 de 27 de Febrero de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid ; nº. 211/15 de 13 de Mayo de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante ; nº. 400/15 de 27 de Mayo de la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona; etc.) .

En el presente caso, el menor Erasmo ostenta la consideración y personación como acusado, nunca como acusador particular o actor civil, no habiendo ejercitado acciones penales o civiles, independientes o acumuladas a las penales, contra la otra menor coacusada, Zulima y sus padres como responsables civiles directos. Ni en la tramitación de la causa, ni en el acto de la audiencia celebrada ante el Juzgado de Menores propuso prueba tendente a la condena de la otra menor inculpada Zulima , ni solicitó la condena penal o civil de dicha menor, limitándose su actividad procesal a acreditar y lograr su propia absolución penal y civil (momentos 52:54 y siguientes de la grabación V1-M1 en DVD. de la audiencia en el Juzgado de Menores que como acta audiovisual de la misma se incorpora a las actuaciones).

Recaída sentencia condenatoria con el contenido recogido en la misma, Erasmo interpuso recurso de apelación por el que pretende la condena de la menor coacusada, Zulima , no como cómplice tal y como recoge la sentencia dictada en primera instancia, sino como autora en la modalidad de cooperadora necesaria ( artículo 28, párrafo segundo, b) del Código Penal ), y en su virtud, al considerar a la menor como coautora, realizar una compensación en la responsabilidad civil reduciendo el 70 % de participación en los daños en el que es condenado Erasmo al 50 % e incrementando el 30 % de participación en dichos daños de Zulima al otro 50 %.

En virtud de los preceptos legales y la doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada ninguna legitimación 'ad causam' corresponde al menor Erasmo para solicitar ahora una agravación de la participación de la otra menor coacusada en las actuaciones, con la correlativa agravación de su responsabilidad criminal y pena correspondiente a ella impuesta, ni la elevación de la responsabilidad civil a dicha menor impuesta. Erasmo no compareció en las actuaciones para sostener acusación alguna, ninguna prueba solicitó para obtener la imputación de Zulima , ninguna petición de pena o indemnización ejerció en primera instancia, y por lo tanto ninguna legitimación debe ahora reconocérsele para lograr la reducción de su responsabilidad civil en perjuicio de la responsabilidad penal y civil impuesta a la otra menor.

Erasmo únicamente se encuentra legitimado para impugnar la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Menores en aquello que le perjudica, es decir en una impugnación de su responsabilidad criminal, cosa que no hace pues en ningún momento impugna la consideración del mismo como autor material y directo de la falta de daños finalmente sentenciada, limitándose indebidamente a pedir la elevación de la responsabilidad penal de Zulima de mera cómplice a coautora (cooperadora necesaria) y de su responsabilidad civil, olvidando por otro lado solicitar la consecuente agravación de la medida a imponer a dicha menor y ello sin duda porque la finalidad que el recurrente persigue no es otra que la de disminuir su responsabilidad civil y cargar sobre la otra menor un tanto de indemnización hasta equiparar en ambos el 50 % de los daños producidos.

Erasmo podrá solicitar la reducción de su responsabilidad civil, pero nunca el incremento de la responsabilidad civil impuesta a Zulima en cuanto él no es el titular de las acciones civiles derivadas de los daños causados, titularidad que corresponde exclusivamente al Ilmo. Ayuntamiento de Burgos.

No procediendo la modificación de la calificación penal emitida por la Magistrada-Juez de Menores y manteniendo por ello la consideración de Erasmo como autor y la de Zulima como cómplice en los hechos sometidos a enjuiciamiento, debe considerarse adecuada a derecho la fijación de cuotas que realiza la Juzgadora de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 116.2 del Código Penal ('los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables. La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices. Tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como la subsidiaria, quedará a salvo la repetición del que hubiere pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno').

Por todo lo indicado, no aportándose prueba alguna en esta segunda instancia que acredite el error de valoración denunciado y justifique la reducción de la responsabilidad civil impuesta al menor apelante, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto en vía principal por Erasmo y ahora objeto de examen.

TERCERO.- Igual camino desestimatorio deberá seguir la posición mantenida por el Ministerio Fiscal, pero por razones distintas.

Consta en las actuaciones como la sentencia dictada en primera instancia es notificada al Ministerio Fiscal el 25 de Agosto de 2.015 (folio 303 vuelto), sin que ningún recurso de apelación interponga la acusación pública contra la referida sentencia pese a que no se acogió la petición de condena de ambos menores como autores y la responsabilidad solidaria de los dos en la indemnización de los daños causados (folios 246 y 247 y momentos 45:46 y siguientes de la grabación en DVD. de la audiencia en el Juzgado de Menores).

En fecha 3 de Septiembre de 2.015 se interpuso el recurso de apelación que antes hemos examinado por parte de Erasmo (folios 311 y siguientes) y, al darle traslado del mismo al Ministerio Fiscal, por éste se presentó escrito de fecha 2 de Octubre en el que se indica que 'viene a contestar al recurso de apelación (....) compartimos los razonamientos expuestos en el recurso (....) e interesamos la estimación del recurso de apelación'. Debe de entenderse, aun cuando no lo indica expresamente el Ministerio Público, que con su escrito lo que está haciendo no solo es contestar el recurso de apelación, sino adherirse al mismo e interesar la condena de Zulima como autora por cooperación necesaria en los hechos, y no como cómplice, si bien ninguna mención hace sobre la petición de modificar las cuotas de responsabilidad civil acordadas en sentencia o de modificar la extensión de las medidas en ella fijadas.

El recurso principal al que se adhiere el Ministerio Fiscal debe ser desestimado, como ya se ha indicado, por motivos procesales en cuanto Erasmo no tiene la legitimación procesal adecuada para impugnar la sentencia dictada en primera instancia por los motivos que indica en su recurso. Dicha desestimación plantea como cuestión inmediata si ello debe provocar la inmediata desestimación del recurso de apelación que en vía adhesiva sostiene el Ministerio Fiscal.

Al respecto debemos indicar que, entre otras muchas, la sentencia nº. 225/15 de 30 de Junio de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Jaén nos recuerda que 'la tesis mayoritaria seguida por nuestras Audiencias Provinciales, abogaba por la desestimación del recurso adhesivo cuando en él se formulen pretensiones contrarias y también distintas de las solicitadas en el recurso principal, o cuando esté presentada fuera del plazo preceptivo para apelar. Así, se estableció que la adhesión era inseparable del recurso principal, careciendo de autonomía propia, viniéndose a concluir que por medio de ella sólo era posible apoyar las peticiones de dicho recurso reforzándolo con nuevos argumentos. En otras palabras, la parte que no apeló la sentencia en el plazo que tenía para hacerlo, no puede aprovechar el trámite de la adhesión para formular un recurso completamente nuevo, no puede ampliar las cuestiones planteadas por el apelante principal con otras distintas.

Así se infería del tenor literal del artículo 795.4 de la LECr ., al establecer que presentados los escritos de impugnación o adhesión al recurso interpuesto, la causa debe ser remitida a la Audiencia, ya que si la apelación adhesiva pudiera versar sobre cuestiones distintas de la principal primeramente formulada, el legislador hubiera dispuesto que de tal adhesión se diera traslado al recurrente principal para que pudiera a su vez impugnarla, por exigencia del derecho fundamental a la defensa ( artículo 24.2 de la Constitución Española ).

La Ley 38/02 de 24 de Octubre modificó sustancialmente la LECr. y trasladó al artículo 790 la regulación del recurso de apelación contra la sentencia dictada en los procedimientos abreviado, rápido o de faltas, suprimiendo la figura de la 'adhesión', toda vez que el nuevo artículo 790.5 sólo contemplaba que los apelados formularan 'alegaciones' en relación con el recurso de apelación principal, pero sin la posibilidad de que, entre esas alegaciones, se solicitara una modificación de la sentencia. Ya no se hablaba, literalmente, en la Ley, de 'adhesión ' alguna, por lo que la única posibilidad de postular una modificación de la sentencia era mediante el recurso de apelación principal.

No obstante, ya el Tribunal Constitucional permitió en su día la adhesión en el ámbito procesal penal por motivos divergentes de los del apelante principal. Así, las sentencias del Tribunal Constitucional nº. 53/87 de 7 de Mayo o 91/87 de 3 de Junio , iniciaron esa posibilidad, declarando que el legislador es libre de diseñar junto al recurso principal un modelo de recurso adhesivo , en el que la pretensión del apelante principal sirva como 'instrumento procesal que permite al adherido aprovechar la apertura de la segunda instancia, producida por el apelante, para ejercitar su propia pretensión, aunque sea de signo contrario', pues 'este Tribunal no ha rechazado la posibilidad de que en la fase de apelación y a través de un recurso adhesivo, el órgano judicial pueda conocer más allá del objeto de la pretensión de quien formula la apelación principal, al abrirse un debate en el que se pueden sostener otras peticiones, lo que, al proporcionar la oportunidad de defensa, amplía los poderes de decisión del órgano superior'.

Después las sentencias del Tribunal Constitucional nº. 162/97 de 3 de Octubre ; 56/99 de 12 de Abril ; 170/02 de 30 de Septiembre ; 158/06 de 22 de Mayo ; 234/06 de 17 de Julio ; y 3/07 , continúan esa interpretación anteriormente expresada.

Ese tipo de 'adhesión ' que la jurisprudencia más clásica repelía, y que se admite en el procedimiento civil ( artículo 461.1 de la LECiv .), se introdujo primero en el procedimiento del Tribunal del Jurado ( artículo 846, bis b) de la LECr .), conociéndose como 'recurso supeditado'.

Después, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2.013 , superando las dudas que podían subsistir, se implementó en el procedimiento abreviado en virtud de la reforma operada por Ley 13/09 de 3 de Noviembre, el artículo 790.1 de la LECr ., según el cual, 'la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo'. Y las demás partes podrán impugnar la adhesión en el plazo de dos días una vez conferido el traslado previsto en el apartado 6.

Por tanto, se admite ya con pleno alcance la adhesión con argumentos nuevos y distintos de los expresados en la apelación principal, pero eso sí, supeditando dicha adhesión al mantenimiento de la apelación principal, de tal suerte que en caso de desistir el apelante principal del recurso de apelación, la adhesión automáticamente decaería y al adherente habría que tenerle igualmente por desistido. Eso es la supeditación de la adhesión a la apelación principal.

En consecuencia, se trata de la nueva modalidad de 'adhesión supeditada' que, tras haber sido proscrita de la LECr., fue reintroducida por mor de la reforma operada en ésta por Ley 13/09 de 3 de Noviembre, y que constituye una evidente quiebra procesal, por cuanto se le admite al adherente prolongar el plazo para cuestionar la sentencia, eso sí, quedando supeditada la adhesión al mantenimiento del recurso por el apelante principal ( sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 1 de Febrero de 2.013 )'.

Esta nueva configuración del recurso de apelación por adhesión provoca que el recurrente adherido no deba seguir la misma suerte que el recurrente principal, pudiendo desestimarse éste medio impugnatorio y estimarse el planteado por vía de adhesión cuando los motivos de apelación fueran distintos o cuando en el adherido concurren los requisitos de legitimación de los que carece el apelante principal, como ocurre en el presente caso.

Erasmo , al ostentar únicamente la personación procesal como acusado y no como acusador, no se encuentra legitimado para impugnar la sentencia dictada en primera instancia y solicitar la condena de la coacusada, la menor Zulima , como cooperadora necesaria con el correspondiente incremento de la medida impuesta a dicha menor y de la cuota de responsabilidad civil contra ella determinada. Sin embargo, el Ministerio Fiscal sí se encuentra legitimado para impugnar la sentencia y solicitar la condena en la forma que mantuvo en sus calificaciones provisionales y en el acto de la audiencia en el Juzgado de Menores, petición que reproduce por vía de recurso de apelación adhesivo.

Por ello deberemos de abordar el contenido del mismo.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal (folio 324 de las actuaciones) considera que concurre error en la valoración de la prueba al haber condenado a Zulima como cómplice en vez de como autora de la falta de daños por el que se sigue el presente expediente y así nos dice que 'compartimos los razonamientos expuestos en el recurso de apelación respecto al error en la valoración de la prueba, considerando que la actuación de la menor debe ser considerada como de autora por cooperación necesaria y no como cómplice, pues como recoge la jurisprudencia son autores por cooperación necesaria los que participan del ánimo del autor material y directo, efectuando labores de vigilancia para facilitar la ejecución del hecho con el objeto de avisar al autor material de la posible presencia de terceras personas que puedan frustrar el propósito delictivo'.

Concluye el Ministerio Fiscal indicando que 'interesamos la estimación del recurso de apelación interpuesto', refiriéndose al mantenido por Erasmo , sin embargo ni en éste ni en el mantenido por el Ministerio Fiscal se solicita la modificación de las horas de prestaciones en beneficio de la comunidad impuesta y en el sostenido por la acusación pública nada se dice sobre las cuotas de responsabilidad civil en los daños causados.

La cuestión que se plantea en el presente caso es si la actividad realizada por la menor Zulima debe encuadrarse en la mera complicidad, como así sostiene la Juzgadora 'a quo', o si por el contrario transciende a la misma y se inserta en la cooperación necesaria, determinante de la coautoría.

Nos recuerda la sentencia nº. 359/13 de 28 de Junio de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada que 'la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 2.011 establece que 'la participación en concepto de cooperador necesario requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo del delito en cuya preparación o ejecución se toma parte'. Se requiere por parte del posible cooperador necesario algún tipo de aporte esencial en la comisión delictiva desplegada por el sujeto activo principal;

Como dice, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Septiembre de 2.011, nº. 940/11, recurso nº. 10854/10 '...en la cooperación, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primer, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del partícipe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 89/06 de 22 de Septiembre ). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio de hecho) ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1159/04 de 28 de Octubre )'.

La cooperación necesaria en sentido estricto se refiere a quienes ponen una condición necesaria, pero no tienen el dominio del hecho, pues no toman parte en la ejecución del mismo, sino que realizado su aporte, dejan la ejecución en manos de otros que ostentan el dominio del mismo. En otras palabras el cooperador necesario realiza su aportación al hecho sin tomar parte en la ejecución del mismo, diferenciándose de la autoría directa en que es el autor quien realiza la ejecución material del ilícito penal.

La tercera figura viene integrada por la complicidad. La sentencia del Tribunal Supremo nº. 641/12 de 17 de Julio (que cita la sentencia del Tribunal Supremo nº. 258/07 de 19 de Julio ) establece que 'la distinción del cooperador necesario del mero cómplice ha sido igualmente examinada por la jurisprudencia de esta Sala, y se ha inclinado por la relevancia de la aportación, como se señala en la sentencia nº. 434/07 de 16 de Mayo , en la que se declara que quien hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito ya está fuera de sus manos, pero sí puede ser un partícipe necesario. Lo decisivo a este respecto es la importancia (la relevancia) de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores. Y la sentencia nº. 123/01 de 5 de Febrero , declara que ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito. Esta Sala viene declarando (sentencia de 11 de Junio de 1.999 ) que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario'.

Ninguna de las tres tesis de cooperación necesaria (colaboración con el ejecutor directo mediante una conducta sin la cual el delito no se habría cometido; mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo; cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso) son aplicables en el presente caso a la menor Zulima .

La menor refiere que ella y Eulalia iban en compañía del mayor Damaso y del menor Erasmo y que fueron ellos quienes quemaron los dos contenedores sin que ella y Eulalia llegaran a participar en la quema, pero sin dar razón alguna de la causa por la que no se fueron del lugar y de la compañía de los varones (momentos 11:42 y siguientes de la grabación en DVD. de la audiencia en el Juzgado de Menores). Eulalia ratifica dicha versión (momentos 24:25 y siguientes de la misma grabación).

El agente de la Policía Nacional nº. NUM002 refiere que estaba desempeñando sus funciones de prevención de desórdenes públicos ante la convocatoria de una manifestación por la construcción de la plaza de toros; a la altura de la c/ Lavaderos vieron a dos parejas y a uno de ellos, un hombre, echó un papel encendido en un contenedor, luego giraron hacia la calle Los Titos y allí quemaron otros contenedores del mismo modo; los contenedores los quemaron los dos chicos, las chicas estaba un poco más atrás y en actitud de espera o de vigilancia a una distancia entre uno y dos metros; las chicas, tras quemar el primer contenedor, continuaron con los dos jóvenes hasta que fueron todos identificados por los policías (momentos 15:13 y siguientes de la misma grabación)

Estas declaraciones son libre, racional y motivadamente valoradas por la Juzgadora de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concluyendo con respecto a la menor Zulima que 'si se complementa su reconocimiento parcial de los hechos con la declaración del policía nacional, se concluye que igualmente merece un reproche por los hechos. Aun cuando de la declaración testifical del policía no parece deducirse que Zulima hubiera colaborado con su actuación de forma esencial en la causación de los hechos, es decir aportando un acto sin el cual no se hubiera producido, sí que colaboró en alguna medida'. En todo caso, la imprecisión del testigo al referirse a la actividad de la menor, no precisando si se encontraba en actitud de vigilancia o de simple espera, debe jugar en beneficio de la imputada y excluir cualquier aseveración tendente a establecer una cooperación necesaria, pues el ilícito penal se hubiera cometido igualmente aunque no hubiera realizado función de vigilante, función que nada aportó a la comisión de los daños y que por otro lado que ningún fruto produjo en cuanto los cuatro intervinientes fueron detenidos en las proximidades del lugar, siendo sorpresiva la detención e impidiéndoles de esta forma la huida.

El hecho de su presencia consentida durante la quema de los contenedores por parte de sus acompañantes, pese a ser consciente de la ilegalidad de la acción, debe llevar a la emisión de sentencia condenatoria por complicidad, condena que la menor admite al no haber interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia.

Por todo lo indicado y no apreciando error alguno en la valoración realizada por la Juzgadora 'a quo', debemos desestimar el recurso de apelación que por adhesión interpone el Ministerio Fiscal, no olvidando que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto en vía principal por la defensa del menor Erasmo y de sus padres como responsables civiles solidarios, procede imponer a la parte apelante las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación por la interposición de su recurso, si alguna se acreditase producida, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto en vía adhesiva por el Ministerio Fiscal, procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación por la interposición de su recurso, si alguna se acreditase producida, al estar exento por ley el Ministerio Fiscal de la condena en costas.

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto en vía principal por la defensa del menor Erasmo y de sus padres como responsables civiles solidarios contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Menores de Burgos, en su Expediente nº. 296/14 y en fecha 24 de Julio de 2.015 , y confirmarla referida sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la presente apelación por la interposición de su recurso, si alguna se acreditase devengada.

Asimismo DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto en vía adhesiva por el Ministerio Fiscal contra la misma sentencia, declarando de oficio las costas causadas en la presente apelación por la interposición de su recurso, si alguna se acreditase devengada

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.