Sentencia Penal Nº 475/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 8/2012 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00475/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

N85850

N.I.G.: 10037 41 2 2012 0047327

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000008 /2012

Delito/falta: ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL

Denunciante/querellante: Gracia

Procurador/a: D/Dª JOSEFA MORANO MASA

Abogado/a: D/Dª PALOMA LOBATO VARGAS

Contra: Matías

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA GINES BARROSO

Abogado/a: D/Dª MIGUEL CUÑO CARRERO

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 475/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

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ROLLO Nº: 8/2012

SUMARIO Nº: 1/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2

DE CÁCERES

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En Cáceres, a treinta de octubre de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cáceres, por un delito de Abuso Sexual con acceso carnal, contra el inculpado Matías , nacido en Cáceres el NUM000 /1976, hijo de Victorio y de Sandra , provisto de D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en CALLE000 NUM002 , Trujillo, Cáceres, estando representado por la Procuradora Sra. Ginés Barroso y defendido por el Letrado Sr. Cuño Carrero, como Acusación Particular, Gracia estando representada por la Procuradora Sra. Morano Masa y defendido por el Letrado Sr. Cuño Carrero y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal sobre menor de 13 años del art. 183.1 y 3 del Código Penal . Del delito antes definido es responsable en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , el acusado. No concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado las penas de doce años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Alejandro al domicilio donde éste resida o lugar en el que se encuentre a menos de 150 metros, así como comunicarse con él por cualquier medio durante el plazo de quince días. Además por vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Alejandro en la cuantía de 30.000 euros en concepto de daños morales. Procede la adopción de las medidas necesarias para garantizar las responsabilidades civiles que pudieran declararse procedentes.

Segundo.-Que por la Acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de Los hechos referidos contra la persona del hijo menor de edad de mi representada constituyen: Un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal sobre menor de 13 años, previsto en el art.- 183. 1 y 3 del Código Penal . Es responsable en concepto de autor el acusado Don Matías . No concurre en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la siguiente pena: 1.- Por el delito continuado de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL SOBRE MENOR DE 13 AÑOS, la pena de DOCE AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el mismo tiempo, prohibición de aproximarse a Alejandro , a su domicilio o al lugar donde este se encuentre a una distancia inferior a QUINIENTOS METROS, así como de comunicar con éste por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito y verbal durante un periodo de QUINCE AÑOS. En concepto de responsabilidad civil procede condenar al acusado a que abone a Alejandro la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000,00 €). Así mismo y, en caso de que resulte acreditada la INSOLVENCIA del acusado, esta parte INTERESA de la Sala que para tal caso, se establezca la RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA EN CASO DE INSOLVENCIA DEL CONDENADO DEL ESTADO, y ello en base a lo establecido en el ' de Ley del Estatuto de la Víctima del Delito de fecha de 1 de Agosto de 2.014' a los efectos de que dicha normativa pueda ser tenida en cuenta en el presente procedimiento a la hora de resolver el mismo, por cuanto que el mencionado texto legal es fruto de una serie de trasposiciones de diversas Directivas Europeas orientadas a establecer una serie de derechos de la víctima de un delito, entre ellos el derecho a la reparación por parte del Estado del daño sufrido por la víctima de un delito. Es de destacar el contenido de su exposición de motivos que refiere entre otras cosas a la finalidad de elaborar una Ley constitutiva del Estatuto jurídico de la víctima del delito es ofrecer, desde los poderes públicos, una respuesta lo más amplia posible, no sólo jurídica sino también social, a las víctimas, y no sólo reparadora del daño en el marco de un proceso penal sino minimizadora de otros efectos traumáticos en lo moral que su condición puede generar y con independencia de su situación procesal. Por ello, el presente estatuto, en línea con la normativa europea en la materia y con las demandas que plantea nuestra sociedad, pretende, partiendo del reconocimiento de la dignidad de las víctimas, la defensa de sus bienes materiales y morales y con ello, los del conjunto de la sociedad. Con este Estatuto, España aglutinará en un solo texto legislativo el catálogo de derechos de la víctima, de un lado transponiendo las Directivas de la Unión Europea en la materia y, de otro, recogiendo la particular demanda de la sociedad española. Los antecedentes y fundamentos remotos del presente Estatuto de la víctima del delito se encuentran en la Decisión arco 2001/220/JAl del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, que reconoce un conjunto de derechos de las víctimas en el ámbito del proceso penal, incluido el derecho de protección e indemnización, y que fue el primer proyecto profundo del legislador europeo para lograr un reconocimiento homogéneo de la víctima en el ámbito de la Unión Europea, germen de la normativa especial posterior.

Se abra pieza de responsabilidad civil del acusado, exigiéndole fianza por importe de CINCUENTA MIL EUROS (50.000,00 EUROS) para responder de las responsabilidades dimanantes del presente procedimiento.

Tercero.-Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.-Que celebrado el correspondiente juicio oral, las conclusiones provisionales se elevaron a definitivas.

Cuarto.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don VALENTÍN PÉREZ APARICIO.

El procesado Matías , con DNI NUM001 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, estuvo residiendo entre el 10 de abril y el 23 de mayo de 2.012, en régimen de alquiler de una habitación, en el domicilio situado en la c/ DIRECCION000 nº NUM003 de Cáceres propiedad de Horacio , domicilio en el que igualmente residían el indicado Horacio , su hermano Marcos , la pareja de éste Gracia y el hijo de Gracia , Alejandro , que entonces contaba once años de edad.

En esas fechas Alejandro , a consecuencia de sus malos resultados en los estudios, estaba permanentemente castigado por su madre por lo que, salvo en horario lectivo o de alguna actividad deportiva, permanecía en el domicilio sin otra compañía que la de quienes allí residían, lo que motivó que, pese a las pocas semanas que vivió allí, trabara una fuerte amistad con el procesado, de forma que ambos jugaban juntos al ping pong en la mesa de la cocina, salían juntos a las inmediaciones del domicilio donde aprovechaban para jugar al balón, cenaban juntos, muchas veces en la habitación del procesado al tener éste allí una televisión, y en alguna ocasión fueron juntos a alguna actividad deportiva del menor o acompañó al procesado a alguna compra. La amistad y confianza que en aquellas pocas semanas trabaron Alejandro y Matías llegó a ser tal que en cierta ocasión el menor le comentó al procesado, preocupado, que su padrastro Marcos le había sorprendido masturbándose mientras estudiaba en las dependencias de una tienda que regentaban su madre y él, y que temía que se lo contara a su madre, hecho al que el procesado quitó importancia tranquilizando al menor; en otra ocasión, estando Alejandro y Matías viendo juntos la televisión en el dormitorio de éste, el procesado se quedó dormido y al menor le entraron ganas de masturbarse, saliendo a la terraza del dormitorio a tal fin, encontrándose a su regreso al procesado despierto con el teléfono móvil en la mano y la camiseta quitada.

Aprovechándose de esa confianza de Alejandro y conociendo su precoz inquietud sexual, el procesado mantuvo con el menor, en varias de las ocasiones en que estuvieron juntos en el dormitorio, contactos de naturaleza sexual cuyas concretas características y alcance no han sido plenamente acreditados pero que, cuando menos, incluyeron masturbaciones, contactos que al ser experiencias novedosas y satisfactorias para el menor le agradaban.

El 22 de mayo de 2.012 se entabló, en el domicilio, una fuerte discusión entre Horacio y el procesado a consecuencia de lo elevado del importe del recibo de electricidad, reclamándole Horacio que abonara una parte importante de dicho recibo a lo que se negaba el procesado, que entendía que él debía pagar una parte menor, negativa frente a la que Horacio le dijo que se marchara del domicilio, rehusando hacerlo el procesado por tener pagada la mensualidad completa que alcanzaría hasta el 10 de junio. Alejandro llegó del colegio al domicilio en plena discusión y, al ver que pretendían echar de casa a su amigo Matías , rompió a llorar, reacción ante la cual Marcos , en broma y para relajar al menor, le preguntó '¿qué te pasa?, ¿os habéis hecho unas pajillas?'a lo que Alejandro respondió, parodiando un conocido diálogo cómico, 'sí, pero cada uno la suya'. La forma en que Alejandro le contestó hizo pensar a Marcos que realmente el procesado había podido mantener contactos sexuales con el menor, por lo que al día siguiente, 23 de mayo de 2.012, su madre acudió con el menor al Juzgado de Guardia a interponer una denuncia contra el procesado, luego ampliada por otras de 8 y 14 de junio de 2.012.

Fundamentos

Primero.-El análisis de las pruebas practicadas en el juicio, concretadas en las distintas declaraciones allí prestadas por el procesado y el menor, así como por las testificales de quienes residían con ellos o de quienes tuvieron noticia del incidente del 22 de mayo de 2.012 (incidente sobre el que la defensa hace pivotar el posible ánimo espurio de los denunciantes), por los profesionales que trataron clínicamente al menor y por los peritos forenses que intervinieron una vez abierto el proceso penal, ha hecho alcanzar a esta Sala la plena convicción de que el procesado, durante el tiempo que compartieron domicilio, mantuvo con el menor Alejandro contactos de naturaleza sexual; sin embargo, y por las razones que más adelante analizaremos, esta convicción no alcanza a todos los actos de naturaleza sexual que imputan las acusaciones y, en particular, a los consistentes en accesos carnales, por lo que la condena del procesado se ha de limitar a la modalidad básica del artículo 183.1 del Código Penal .

Como suele ocurrir en los delitos de esta naturaleza, en los que los actos que se imputan se habrían desarrollado en un entorno de intimidad, la única prueba directa que tenemos acerca de lo ocurrido se encuentra en las declaraciones que prestan las únicas personas presentes en aquella situación, en este caso el procesado Matías y el Menor Alejandro .

Salvo en lo que se refiere a los contactos sexuales que se imputan al procesado, las declaraciones de ambos son sustancialmente coincidentes en sus relatos acerca de la relación personal que mantuvieron en la primavera de 2.012. El procesado declaró que alquiló a Horacio una habitación el día 10 de abril de 2.012 (recordaba la fecha porque era el día en que se cobra el paro y por eso pudo adelantar la primera mensualidad) y que en dicha vivienda residían el propio Horacio , su hermano Marcos , su pareja Gracia y el hijo de ésta Alejandro , compartiendo todos ellos los espacios comunes de la casa (baño y cocina) residiendo Horacio en una habitación preparada en el garaje, Marcos y Gracia en el salón, preparado como dormitorio, y Alejandro en una habitación próxima a la suya. Explicó que el menor estaba siempre castigado y no podía salir de su habitación, y que poco a poco fueron cogiendo amistad, jugando de vez en cuando al ping pong en la mesa de la cocina, o aprovechando para dar unas patadas a un balón en la calle cuando salían a tirar la basura, o jugando con una perrita que tenía el procesado; y como él tenía televisión en el dormitorio, a veces en la hora de la cena ambos subían a la habitación para cenar viendo un rato la TV. Según dijo, el menor cogió con él tanta confianza que un día le contó que Marcos le había sorprendido masturbándose en la trastienda donde él estudiaba, y que estaba avergonzado por ello y sobre todo preocupado porque llegara a decírselo a su madre, quitándole él importancia. También explicó que un día, en una tienda frente al estanco, vieron en el escaparate una 'muñeca hinchable'y que Alejandro sabía lo que era. Al hilo de lo que en su día declaró el menor, se le preguntó si en alguna ocasión vio desde su habitación a Alejandro masturbándose, negándolo, como también negó haber mantenido cualquier tipo de contacto sexual con el menor. Para el acusado la denuncia y la acusación que se mantiene contra él no son sino una represalia por un incidente que ocurrió el 22 de mayo de 2.012 a raíz de lo elevado de un recibo de luz, reclamándole Horacio el pago de una cantidad al que él se opuso pues la consideraba excesiva, discusión a la que al llegar a casa se agregaron Marcos y Gracia , y al negarse él a pagar le dijeron que cogiera sus cosas y se fuera de casa, a lo que también se negó pues tenía pagada la habitación hasta el 10 de junio, por lo que trataron de sacar sus cosas a la calle, oponiéndose el procesado, llegando a forcejear y a golpearle con una porra, acudiendo la policía local, a quienes dijo que Horacio tenía plantas de marihuana en la terraza y en el garaje, pero las agentes se marcharon sin hacer nada. Entiende que ese altercado y esa manifestación que hizo a las agentes NUM004 y NUM005 sobre la marihuana (que, por cierto, ambas negaron de forma rotunda cuando declararon en el juicio) es la verdadera razón de la denuncia, de la que según manifestó ya le habría advertido Alejandro aquella misma noche al decirle, llorando, que su madre había dicho que le iban a meter trece años en la cárcel.

El menor, por su parte, declaró en el juicio que conoció a Matías cuando le alquilaron una habitación en la casa donde él vivía con su madre, Marcos y Horacio , y que durante el tiempo en que vivió con ellos se hicieron muy amigos. Explicó que él, en aquel tiempo, estaba castigado 'por las notas'pero a veces salía a escondidas de su habitación para ver la televisión con Matías , y otras veces cenaban juntos, bien en la cocina o bien en la habitación de Matías viendo la tele, que en ocasiones jugaban al ping pong en la cocina, y alguna vez le acompañó a jugar al fútbol, o salieron a pasear a la perra, o a dar unas patadas a un balón. Dijo que un día Matías le preguntó si sabía lo que era 'una mamada', contestándole él que sí, y le preguntó que si quería saber lo que se sentía, y le dijo también que sí 'por curiosidad', por lo que se bajó los pantalones y los calzoncillos, y Matías se quitó la camiseta 'y me la chupó'. Según dijo esa fue la primera vez que hablaron de sexo. Después, otro día que había acompañado a Matías de compras estuvieron viendo en un escaparate una muñeca hinchable, que él ya sabía lo que era porque lo había visto en una serie de televisión. Otro día, después, Matías le preguntó que si sabía lo que era 'follar'y que si quería probarlo, contestándole él 'pues vale', por lo que Matías dejó la puerta de la habitación entreabierta para oír si venía alguien de abajo, se bajó los pantalones y los calzoncillos, él también lo hizo, Matías se puso sobre la cama a cuatro patas y 'me la agarró y se la metió'. Días después, estaban viendo la tele y le preguntó a Matías qué había sentido, y le contestó 'pues siento un gustillo. ¿Qué?, ¿quieres probarlo?'y le respondió 'pues vale, por ver que se siente. Quedó la puerta otra vez abierta, fui yo el que me puse a cuatro patas y nos bajamos los pantalones y los calzoncillos, yo me los quité del todo, y me la metió, se untó él con vaselina en el pito y me la metió por el culo (...) me dolía mucho, iba poco a poco pero le decía «me duele, me duele» y él decía «vale, vale», y me la sacó y ya está; ahí quedó la cosa'.

Acerca del día de la discusión recuerda haber oído voces ( 'que te vayas') y que vino la policía. Él estaba llorando porque no quería que se fuera 'porque era mi amigo', y entonces Marcos le preguntó, 'por hacerme de reír, como una broma', emulando el conocido diálogo cómico de la película de Torrente que habían visto un par de días antes, qué le pasaba, que si se habían hecho 'unas pajillas', y él contestó en broma, siguiendo el mismo diálogo de la película «sí pero cada uno la suya»; explicó que no le sorprendió la pregunta de Marcos porque un día le había pillado a él haciéndose 'una paja'en el almacén de la frutería que tenían entonces mientras hacía los deberes, y que aquella respuesta en broma se le escapó porque un día que estaban en la habitación de Matías éste se quedó dormido y a él le entraron ganas de masturbarse, por lo que salió al balcón de la habitación y se hizo 'una paja', y al volver se sorprendió de ver a Matías despierto, sin camiseta y con el móvil en la mano; que esto sucedió antes de 'la mamada'.

Dijo que aquella noche su madre le metió en una habitación y le dijo que no saliera, pero él escucho pasar a Matías y la desobedeció, saliendo de la habitación y yéndose con él, que estaba muy disgustado por tener que marcharse, aunque le dijo que ellos seguirían siendo amigos. Luego subió su madre y los pilló, enfadándose y volviendo a enviarle a su habitación.

El relato del menor merece una primera observación, y es que, como puede comprobarse con el visionado del acta audiovisual, resulta muy diferente cuando habla de los tres incidentes sexuales sobre los que se sustenta la acusación (la felación de Matías , su penetración anal a éste y la penetración anal a él) a cuando cuenta el resto de las vivencias por las que se le pregunta. Así, al hablar de su amistad, de lo que hacían juntos o de lo que ocurrió el 22 de mayo su relato es fluido y espontáneo, incluso cuando cuenta cuestiones sexuales o íntimas, como el incidente de la muñeca hinchable, o sus masturbaciones en el almacén de la tienda o en la terraza de la habitación de Matías , respondiendo con naturalidad a las preguntas que se le formulaban sobre los detalles de todas esas experiencias; sin embargo esta espontaneidad y fluidez desaparecen por completo cuando relata aquellos tres contactos sexuales, lo que hace de forma escueta y respondiendo a la mayoría de las preguntas que se le formulan sobre los detalles de aquellos hechos, algunas sobre cuestiones difícilmente olvidables como si la felación (supuestamente su primera experiencia sexual de esa naturaleza) se la hizo Matías estando él tumbado en la cama o de pie, con ambiguas e inseguras afirmaciones como 'me parece ...', 'me suena más a eso', 'no me acuerdo de cuál fue la posición, yo me acuerdo de que pasó eso y ya está'. Estas circunstancias ya fueron observadas por las psicólogas forenses que realizaron, a instancias del instructor, un informe acerca de la credibilidad y estado del menor, informe en el que, por estas y otras razones, concluyeron que su relato era probablemente increíble y escasamente válido, y así lo explicaron y defendieron en el plenario.

La precoz sexualidad de Alejandro , así como que en su relación Matías y él trataron cuestiones de naturaleza sexual, no es cuestionada. El propio menor reconoce que pese a su corta edad mantenía una actividad sexual con masturbaciones que no parece que fueran actos infrecuentes, relatando dos episodios, uno en la frutería siendo sorprendido por Marcos y otro en la terraza de la habitación de Matías , creyendo que pudo verle; y que sobre aquello conversó con Matías , como también se rieron juntos el día que vieron una 'muñeca hinchable'en un escaparate frente al estanco; no cabe duda de que en ese escenario de confianza sobre sexualidad no resulta descabellado pensar que experiencias como las relatadas por el menor pudieran haber tenido lugar, experiencias que además para el menor habrían sido, salvo la última, agradables, una parte del descubrimiento de su sexualidad. Sin embargo, el relato de esas concretas experiencias resulta inconsistente, ausente de los detalles que cabría esperar del recuerdo de las primeras vivencias de placer sexual de un preadolescente, detalles y espontaneidad que sin embargo sí que se observan con claridad en otras de las experiencias coetáneas que ofrece en su relato.

Centrándonos en el análisis de los requisitos que deben apreciarse en el testimonio de la víctima para que constituya una prueba apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado hemos de señalar, en relación con la posible concurrencia de alguna causa de incredibilidad subjetiva, que no compartimos la opinión de la defensa de que el relato del menor, y la ulterior imputación que formulan él y su madre contra Matías , constituya una absoluta invención de los denunciantes cuya finalidad inicial fuera una venganza por el altercado del 22 de mayo de 2.012 y que luego han mantenido con una intencionalidad espuria.

El propio desarrollo inicial de las diligencias corrobora que no fue esa la motivación de la denuncia. Es cierto que en aquella discusión hubo violencia verbal entre Matías y Horacio (y, quizás, algún golpe del que tenemos constancia documental médica), pero no es cierto que Matías imputara a Horacio ante las agentes de policía que cultivaba marihuana en la casa, pues ambas agentes lo negaron categóricamente en el juicio, como también negaron categóricamente otra de las afirmaciones interesadas, en esta ocasión de los denunciantes, acerca de que ellos le dijeron a las policías que Matías había abusado sexualmente de Alejandro . Las agentes dijeron que ni una cosa ni la otra les dijeron los que se encontraban en la vivienda, que se trató de un incidente verbal en el que propietario e inquilino discutían y el primero pretendía que el segundo se marchara de la casa, limitándose ellas a informarles de que sobre esa cuestión no podían hacer nada y de que debían acudir al Juzgado para resolver el problema. Construir, sobre el motivo de aquella discusión, una imputación espuria que, además, se sustentaría sobre la declaración de un niño de once años a quien en aquel momento unía una sólida amistad con el procesado (el propio procesado reconoció su llanto cuando se enteró de que querían echarle) carece de sentido.

El detonante de la denuncia fue otro; fue aquella conversación, en tono de broma, entre Marcos y Alejandro acerca de 'las pajillas'que, quizás unida al conocimiento de la precoz sexualidad del menor que Marcos tenía tras haberle sorprendido masturbándose en la trastienda, le hizo sospechar que tras la respuesta del menor realmente se encontraban experiencias sexuales que, lógicamente, él y la madre trataron de esclarecer; y lo cierto es que al día siguiente, el 23 de mayo de 2.012, ya comparecen junto con el menor ante el Juzgado de Guardia y éste habla en su exploración judicial de 'mamadas'y de 'hacer el amor', si bien afirmando haber rehusado las propuestas de Matías , y así consta al folio 6, manifestando Alejandro en aquella exploración que 'al día siguiente[de haberse él masturbado en la terraza] le dijo[ Matías ] que si sabía lo que era una mamada, y él le dijo que sí, y que si quería probarlo, a lo que el declarante le contestó que si era maricón y que no quería probarlo. Al otro día le dijo que si sabía lo que era hacer el amor, diciéndole que sí, y que si quería probarlo, le dijo otra vez que no y que si era maricón'.

Esta inicial versión luego es cambiada por el menor en dos ocasiones: Primero, el día 8 de junio de 2.012, al día siguiente de haber coincidido con el entonces denunciado en un autobús (marchándose atemorizado antes de que Matías llegara a verle), día en el que compareció y declaró 'que cuando Matías le dijo lo de la mamada, él le dijo que sí quería probarlo, que no lo dijo antes, y lo hizo en la habitación de Matías , cerró la puerta de la habitación, se bajó los pantalones y se quitó los calzoncillos. Matías se tumbó en la cama. Duró unos cinco o seis minutos (...) al día siguiente le preguntó que si quería follar y le dijo que sí por curiosidad y le ofreció darle 45 euros. Cerró la puerta, dejando un hueco abierto para escuchar si iba su madre, porque se escucha mucho la puerta de abajo. Matías se quitó los pantalones y los calzoncillos y se puso a cuatro patas en la cama. El compareciente se quitó los pantalones. Duró más o menos un cuarto de hora. (...) Que no contó esto el otro día por vergüenza la pensar que había hecho algo malo' . Días después, el 14 de junio de 2.012, comparece de nuevo Alejandro ante el Juez de Instrucción para aclarar 'que cuando Matías le hizo lo de la mamada, estaba en la habitación de Matías , el compareciente se tumbó en la cama y se desnudó de cintura para abajo, Matías se puso por cima de él y le chupó el pito durante un rato, sobre unos cinco minutos, que no le hizo daño. Que el declarante se corrió pero Matías no. Al día siguiente fue lo de follar, le dijo Matías que si quería saber lo que era follar, que se lo pasaba uno muy bien, el declarante le dijo que sí, cerró la puerta dejando una abertura y Matías se puso en la cama a cuatro patas, le agarró el pito y le dijo que se lo tenía que meter por el ano y así lo hizo durante un rato' , y para añadir un hecho nuevo: 'que al día siguiente le dijo que si quería hacer lo de follar, pero al revés, que Matías se la metiera a él. El declarante se puso a cuatro patas y se la metió por el ano, le dijo a Matías que parase porque le dolía, se la metió dos o tres veces. Que Matías no se llegó a correr y que no sangró '.

A la hora de valorar no solo esta persistencia (o falta de persistencia) de la incriminación, sino también la presencia o ausencia de factores externos que puedan haber influido en la declaración del testigo, no puede desconocerse la presión que, durante aquellos días, sufrió el menor por parte de su madre, quien en un primer momento no creyó que aquello que contaba su hijo fuera realmente todo lo ocurrido, sino que habían pasado cosas más graves que su hijo no contaba, presión que no cesó hasta que el menor le contó haber sufrido el acceso carnal anal. Esa desconfianza inicial y su insistencia fue reconocida con naturalidad por la madre en su declaración en el plenario, y fue también puesta de relieve por las psicólogas en el juicio como uno de los factores que en su opinión distorsionaban la credibilidad del relato del menor, como ya hicieran en su informe al folio 108 cuando reseñan lo que averiguaron tras entrevistar a la madre y a su pareja: 'El menor no relata espontáneamente los hechos. Los distintos relatos son obtenidos tras intensos interrogatorios par parte de su familia, realizados mediante preguntas inductivas. (...) Al no estar conforme su familia con la explicación («no nos cuadraba»), inician un proceso de presión dirigido a obtener las respuestas por ellos sospechadas mediante sucesivas repeticiones del relato, preguntas directivas y sugestivas: «después de la primera denuncia subí a hablar con él y le dije que no le creía», «no me cuadran las cosas, al juez no le van a cuadrar», «le tuve que insistir mucho hasta que me cuadró», «cuéntame otra que esto no me cuadra», «le puse entre la espada y la pared», «tú me estás mintiendo hay algo más», «esto está denunciado y somos nosotros los que vamos a tener problemas si no lo cuentas»[son citas literales de la entrevista de Gracia según aclararon las psicólogas en el juicio] . Finalmente tras esta última presión el menor realiza la declaración que incluye el mayor número de abusos'.

En estas circunstancias las psicólogas no pudieron descartar que el relato, en mayor o menor medida, procediera de una inducción, ni tampoco puede descartarlo este Tribunal, relato que luego el menor se habría visto en la necesidad de mantener, hipótesis ésta respecto de la que sería plenamente coherente la inseguridad y la escasez de detalles que ofrece el relato que el menor hizo en el juicio de aquellos actos, a diferencia como indicábamos de su espontaneidad, su seguridad y la riqueza de detalles que ofreció respecto de otros hechos que también relató, como fueron sus masturbaciones en solitario, el incidente de la 'muñeca hinchable', el altercado del 22 de mayo, etc..

En cualquier caso, lo que sí resulta incuestionable es que entre Alejandro y Matías hubo contactos de naturaleza sexual; así se desprende de forma clara no solo de su primera comparecencia judicial, en la que ya habla de propuestas de 'mamadas'y de 'follar'aunque negara haber accedido a esas propuestas, sino también de su propio comportamiento el día del altercado, llorando desconsoladamente por la marcha de su amigo Matías , incluida la respuesta a la broma de Marcos sobre las 'pajillas', que el propio menor asoció espontáneamente en su declaración a aquella masturbación que él se hizo en la terraza de la habitación de Matías , de quien sospechaba que podía haberle visto o incluso grabado con el teléfono, o también se desprende de un dato que se puso de manifiesto por primera vez en el plenario, como es una peculiaridad en la curvatura del pene del procesado (una incurvación vertical de 45-50º según el informe aportado al juicio por la defensa), a la que el menor hizo referencia en su declaración cuando se le preguntó si la curvatura del pene de Matías era normal, a lo que contestó 'pues yo, cuando estoy empalmao, está duro y el suyo estaba como fofo', apreciación de la que cabe razonablemente deducir que sí que tuvo oportunidad de verle un pene tan característico y, con ello, de haber mantenido algún contacto sexual. Lo que ocurre es que la concreción que de aquellos contactos de naturaleza sexual realiza después el menor aparece seriamente perturbada por el comportamiento inquisitivo y sugerente de su madre, como también aparece perturbado por esa actitud, a la que ya hemos hecho referencia, poco convincente en el relato que de tales hechos hace en el plenario, actitud -insistimos- muy diferente a la detallada, espontánea y segura explicación que dio del resto de las cuestiones sobre las que se le preguntó acerca su relación con Matías y sobre lo que pasó el 22 de mayo.

Además, nos encontramos con que los datos de naturaleza objetiva que se pudieron recabar en la fase de instrucción y que fueron traídos al plenario no corroboran de forma determinante la realidad y las circunstancias de las relaciones sexuales que pudieron mantener el menor y el procesado, aunque tampoco la descartan de forma concluyente.

Así, el informe médico forense realizado tras la exploración clínica del menor (que obra al folio 98 y fue explicado por sus autores en el juicio) no recoge ningún dato que corrobore la realidad de aquellos accesos carnales y, en particular, el acceso carnal por vía anal que constituye la calificación penal cualificada que mantienen las acusaciones, indicando el referido informe que 'no se aprecian lesiones recientes ni antiguas', así como que 'la región anal y perianal se halla íntegra, sin signos de lesiones infecciosas ni traumáticas recientes o antiguas y con un esfínter anal competente e indemne'. Los forenses aclararon, a preguntas de las partes, que si bien no es imposible que tras una penetración anal no queden lesiones visibles, de ser cierto que hubo sexo anal sí que resultaría muy raro que en un niño de once años no hubieran encontrado alguna lesión, dada la sustancial diferencia entre el diámetro anal de un niño y el pene de un adulto, especialmente si, como decía el menor, no fue una sola penetración sino varias que, según dijo, le causaron un intenso dolor, que en buena lógica debería haberse correspondido con algún hallazgo en la exploración anal. Además, en la exploración clínica que el pediatra realizó a Alejandro el 14 de junio de 2.012 se encontraron microorganismos (cándida glabrata en la muestra faríngea y ureaplasma urealyticum en la muestra uretral) de transmisión habitualmente sexual que, sin embargo, no fueron encontrados en el procesado; la presencia de estos microorganismos en el menor no permite descartar de forma absoluta la realidad de los contactos sexuales enjuiciados, pese a no hallarse en Matías pues, como explicaron los forenses, en el tiempo que medió entre la marcha de Matías (23 de mayo de 2.012) y la toma de muestras al procesado (10 de julio de 2.012) los microorganismos pudieron desaparecer del cuerpo de Matías por curación, pero esa falta de presencia en las muestras del procesado no permite corroborar de manera concluyente el mantenimiento de relaciones sexuales ente ambos, a la vez que abre la puerta a la hipótesis de que pudieran proceder de contactos sexuales mantenidos con otra persona, como tapoco puede descartarse un origen absolutamente extrasexual.

Algo similar ocurre con los estudios (y tratamientos) psicológicos del menor. De forma inmediata a los hechos enjuiciados no se detectó ninguna afectación psicológica en Alejandro que pudiera derivar de estos hechos ni por parte de las psicólogas forenses (según las conclusiones de su informe al folio 109 y las explicaciones que dieron en el juicio), ni por parte de los médicos forenses (que explicaron en el juicio que en el menor únicamente observaron una leve ansiedad inespecífica que podría derivar del propio reconocimiento médico), ni por parte del psiquiatra del Equipo de Salud Mental Infanto-Juvenil del SES, Gustavo , quien venía tratando al menor con anterioridad por un trastorno de conducta y que, tras los hechos enjuiciados, le tuvo en su consulta en cuatro ocasiones entre junio de 2.012 y febrero de 2.013 (informe al folio 256). Fue, tras el inicial sobreseimiento de la causa por auto de 8 de octubre de 2.012, cuando el menor es sometido a examen psicológico por la perito Candida (noviembre de 2.012), examen una de cuyas finalidades era la de documentar el recurso interpuesto por la parte denunciante contra aquel auto de sobreseimiento, informe en el que se recomienda que el menor sea sometido a tratamiento psicológico y psiquiátrico. Después fue evaluado Alejandro (dentro de los recursos del SES y como 'segunda opinión médica'a instancias de la madre) por el psiquiatra de Badajoz Dr. Porfirio en marzo de 2.013, quien según su informe (folio 288) y su declaración en el juicio no consideró necesario pautar tratamiento farmacológico y recomendó el tratamiento que le venía pautado, y también comienza a ser tratado en febrero de 2.013 por el psicólogo Jose Ignacio . Éste, en el juicio, tras explicar que ha tratado a Alejandro en consulta en catorce visitas, constata un cuadro de ansiedad y considera que el menor no fabula en su relato, pues los síntomas que presenta (irritabilidad, labilidad emocional, cambios emocionales sin causa aparente) aparecen con posterioridad al incidente y existen actitudes del menor, como plantearle dudas acerca de su orientación sexual, plenamente compatibles con una situación como la que relata, y sobre esa hipótesis de la realidad de su experiencia ha dispensado el tratamiento psicológico al menor. Sin embargo, según el propio psicólogo, esos síntomas, como también el hecho de sentir un fuerte temor a encontrarse con Matías (hasta el punto de que en una ocasión en que se cruzaron llegó a orinarse) no solo son compatibles con la realidad de un abuso sexual como el relatado, sino que también lo son con la hipótesis de la fabulación y de sentir temor a encontrarse con él por el hecho de haberle denunciado falsamente.

Los datos objetivos, por tanto, ni corroboran de forma rotunda la existencia de contactos sexuales entre Matías y Alejandro , ni tampoco la descartan de forma concluyente.

Sintetizando lo expuesto cabría concluir que si bien es cierto que hubo contactos de naturaleza sexual entre Alejandro y Matías , y que aquellos contactos fueron placenteros para el menor, siendo ese uno de los motivos del intenso afecto que sentía hacia el procesado y que se puso de manifiesto con motivo del incidente del 22 de mayo de 2.012, como también, y por un natural efecto de reacción, es la causa del intenso temor que sintió después al encontrarse con él tras haberle denunciado, sin embargo no podemos determinar de forma precisa en qué consistieron aquellos contactos sexuales; en concreto, si entre ellos hubo o no un acceso carnal por vía anal por parte del procesado sobre el menor, duda que ha de resolverse en favor de aquel.

Segundo.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a un menor de trece años del artículo 183.1 del Código Penal en relación con su artículo 74.

El artículo 183 del Código Penal , en su apartado primero, sanciona al que 'realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años'.

La configuración de este tipo penal tras la reforma operada por la L.O. 5/2010 como un delito contra la indemnidad sexual conduce a la condena del procesado aun a pesar de que no se haya precisado el alcance concreto de cada uno de los contactos de naturaleza sexual que mantuvieron el procesado y el menor Alejandro , pues tanto si tales actos se limitaron a las 'pajillas'a que hizo referencia desde un primer momento el menor (incluso, en sus palabras, 'cada uno la suya', pues en la actual configuración de este delito la jurisprudencia no exige que concurra en el autor un ánimo lúbrico), como si llegaron a acciones de sexo oral o anal (y, por idéntico motivo, aunque el único que obtuviera placer sexual hubiera sido el menor y no el procesado), la acción del procesado habría vulnerado la indemnidad sexual de un niño de once años, bastando con la realización de cualquier acto de contenido sexual y la concurrencia de un dolo genérico de someter al menor de trece años a situaciones que comprometan su dignidad y desarrollo sexual para dar cumplimiento a los elementos que configuran este delito, con independencia de la satisfacción sexual que reciba el sujeto activo del delito, o lo que se ha venido denominando ánimo lúbrico o libidinoso.

Como señala la STS 494/2007, de 8 de junio , 'el tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica, a su vez, la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente la que lo explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que sea suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima'.

Resulta de aplicación el artículo 74 del Código Penal en la medida en que el menor, en todo momento y ya desde la primera de sus declaraciones, cuando se ha referido a actos de contenido sexual siempre ha contado varios episodios ocurridos en días diferentes y no en una sola ocasión, lo que conduce a apreciar la continuidad delictiva.

Tercero.-De tal delito es responsable en concepto de autor el procesado Matías .

Cuarto.-No concurren en el procesado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.-Procede imponer al acusado la pena de cuatro años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La pena se impone en el límite mínimo de la mitad superior del artículo 183.1 del Código Penal a la que nos conduce la continuidad delictiva al no resultar acreditada ni una especial gravedad de los actos atentatorios contra la indemnidad sexual del menor realizados por el procesado, ni una importante reiteración de dichos actos que pudiera justificar la imposición de una pena superior.

Sexto.-En concepto de responsabilidad civil el procesado deberá indemnizar a Alejandro con la cantidad de veinte mil euros en concepto de daño moral, cantidad que consideramos proporcionada al daño que los hechos que se declaran acreditados han ocasionado no solo a su indemnidad y adecuado desarrollo de su sexualidad sino también a su actividad cotidiana, tal y como expuso en el juicio el psicólogo que le trata, Sr. Jose Ignacio , al referirse, de un lado, a las dudas que sobre su orientación sexual habrían generado en el menor la experiencia vivida con Matías y, de otro, a los síntomas (irritabilidad, labilidad emocional, cambios emocionales sin causa aparente) que ha sufrido a consecuencia de estos hechos.

No procede, sin embargo, acceder a la petición de la acusación particular de que se declare la responsabilidad civil subsidiaria del Estado respecto del pago de la indemnización en caso de insolvencia del condenado. Citaba dicha parte en apoyo de su pretensión 'el proyecto de Ley del Estatuto de la Víctima del Delito de fecha 1 de agosto de 2.014', texto que al tiempo de presentar su escrito de calificación provisional ya se había convertido en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito, aprobada y publicada, aunque pendiente de entrada en vigor; norma que sin embargo no establece esa responsabilidad civil subsidiaria que reclama la acusación particular, sin perjuicio de lo establecido en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual, desarrollada por el Real Decreto 738/1997, de 23 de mayo, y demás disposiciones concordantes.

Séptimo.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir en declarar la costas de oficio o en condenar a su pago a los acusados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. Por su parte, el art. 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Siendo condenatoria la presente sentencia es procedente imponer al acusado al que se condena las costas de esta instancia en su totalidad, incluidas las de la acusación particular cuya actuación ha sido determinante para el enjuiciamiento de estos hechos.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal procesado Matías , como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA INDEMNIDAD SEXUALya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El procesado indemnizará a Alejandro con la cantidad de VEINTE MIL EUROS, cantidad que devengará el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas procesales de esta causa se imponen al procesado, incluidas las de la acusación particular.

Se acepta, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia del condenado, dictado por el Juez de Instrucción en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-