Sentencia Penal Nº 475/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 106/2013 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA NÚM. 106/2013.-

J. INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE SANTA FE.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 13/2012.-

N.I.G.: 1817543P20080008546

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 475-

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. Jesús Flores Domínguez

Magistrados:

Dña. Rosa María Ginel Pretel

Dña. María Maravillas Barrales León

En la ciudad de Granada, a dieciséis de julio de dos mil quince; vista en juicio oral y público, ante la Sección 1ª de esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Fe (Granada), con el nº 13/12 por estafa o apropiación indebida, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma Sra. Dña. Emilia Rancaño Martín, y como acusación particular Agapito representado por el Procurador D. Germán Rebertos Baez, y asistido del Letrado D. Jaime Moisés Tejerizo Saez, y Delfina , Carina y Julia representadas por el Procurador D. Germán Rebertos Baez,y asistidas de la Letrada Dña. Paloma del Amo López, y de otra como acusados Teresa , con D.N.I. NUM000 , nacida el día NUM001 -1947,hija de Florentino y de Cristina , de estado civil divorciada, empresaria, natural de Madridy vecina Pozuelo de Alarcón (Madrid), C/. DIRECCION000 nº NUM002 ,en libertad provisional por esta causa, de la que consta no ha estado privada, representada por la Procuradora Dña. Susana Camarero Prietoy defendida por el Letrado D. Juan Justo Rodríguez; Pilar , con D.N.I. NUM003 , nacida el día NUM004 -1976, hija de Severino y de Teresa , de estado civil casada, empresaria, natural de Madridy vecina de Pozuelo de Alarcón (Madrid), C/. DIRECCION000 nº NUM002 , en libertad provisional por esta causa, de la que consta no ha estado privada, representada por laProcuradoraDª. Susana Camarero Prietoy defendida por la Letrada Dña. Ruth Arroyo Jiménez; Belen , con D.N.I. NUM005 , nacida el día NUM006 -1980,hija de Severino y de Teresa , de estado civil divorciada, empresaria, natural de Madridy vecina Pozuelo de Alarcón (Madrid), C/. DIRECCION000 Nº NUM002 , en libertad provisional por esta causa, de la que consta no ha estado privada, representada por la Procuradora Dña. Susana Camarero Prietoy defendida por el Letrado D. Jaime Alvarez de Neyra Rodríguez; Pedro Miguel , con D.N.I. NUM007 , nacido el día NUM008 -1949,hijo de Elias y de Dolores , de profesión gestor, natural de Mérida (Badajoz),y vecino de Madrid C/. DIRECCION001 , NUM009 -Planta NUM010 , Puerta NUM011 , en libertad provisional por esta causa, de la que consta no ha estado privado, representado por la Procuradora Dña. Carolina Cuadros Lópezy defendido por la Letrada Dña. Miriam Pérez Molina; Onesimo , con D.N.I. NUM012 , nacido el día NUM013 -1953,hijo de Carlos y de Palmira , de profesión agente inmobiliario, natural de Entrambasmestas -Luena- (Cantabria)y vecino de Granada,con domicilio en C/. DIRECCION002 , NUM014 - NUM015 , en libertad provisional por esta causa, de la que consta no ha estado privado, representado por el Procurador D. Antonio García-Valdecasas Luquey defendido por el Letrado D. Javier Hurtado Cuadros, y actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Fe, en virtud de querella presentada por Agapito , lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 2.106/08, y después se acumulo la querella presentada por Delfina , Carina y Julia , habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.-

SEGUNDO.- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el Art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a las defensas de los procesados quienes formularon escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.-

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio, que tuvo lugar los días 7, 8 y 9 de Julio.-

CUARTO.- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.-

QUINTO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos un delito continuado de estafa del art 248 , 249 y 250 nº 1 y 5 y art 74 del CP y alternativamente un delito de apropiación indebida del Art. 252 en relación con el art 250 nº 1 y 5 y art 74 del CP , del que considera autoras a Teresa , Belen y Pilar , solicitando para cada una de ellas la pena de cuatro años de prisión y multa de diez meses a razón de diez euros diarios, con arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. E igualmente calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art 248 , 249 y 250 nº 1 y 5 del CP , y alternativamente un delito de apropiación indebida del art 252 en relación con el art 250 nº 1 y 5 del CP , sin continuidad delictiva y solo respecto de la venta efectuada a Agapito , del que considero autores a Pedro Miguel y a Onesimo e intereso la pena, para cada uno de ellos, de dos años de prisión y multa de 8 meses a diez euros de cuota diaria, con arresto sustitutorio en caso de impago, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Las acusadas Teresa , Pilar y Belen conjunta y solidariamente deberán indemnizar a Delfina en la cantidad de 152.216 euros, a Carina en la cantidad de 120.000 euros y a Julia en 64.200 euros, cantidades que devengaran el interés legal del art 476 de la LEC .

Teresa , Pilar , Belen , Pedro Miguel y Onesimo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Agapito en la cantidad de 90.000 euros, cantidad que se incrementara con el interés legal del art 576 de la LEC .

La acusación particular ejercitada por Agapito en igual tramite, se adhirió a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal si bien intereso la pena, para todos los acusados, de seis años de prisión y multa de 12 meses a 50 euros /día, e indemnización al mismo de 90.000 euros más el interés legal, y pago de las costas.

La acusación particular ejercitada por Delfina , Carina y Julia , en igual trámite, también se adhirió a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal, interesando también la condena de Pedro Miguel como cooperador necesario.-

SEXTO.- Las defensas de los referidos acusados en sus conclusiones definitivas estimaron que los hechos perseguidos no eran constitutivos de delito o no tenían participación en los mismos e interesaron la libre absolución de sus defendidos.-

PRIMERO.- Consta acreditado que Teresa , ya en el año 2.004, comenzó a publicitar una promoción de viviendas unifamiliares aisladas en proyecto, denominada Los Sauces de la Alhambra, a edificar en el término municipal de Otura (Granada) por la mercantil Jazmín XXIII S.L, de la que era administradora Belen , que la tenia apoderada. Repartieron publicidad en diversas agencias inmobiliarias de Granada, entre ellas la agencia Ibáñez y Molero S.L. sociedad administrada por Onesimo , agente de la propiedad inmobiliaria.-

SEGUNDO.- El día 19 de Mayo de 2.006, Teresa , sabedora de que la sociedad para la que actúa y que realmente dirige, no era dueña de los terrenos, que carecía de medios para acometer el proyecto, y por supuesto, no tenía licencia de obras, y con la finalidad de obtener efectivo, le vende, en contrato privado, a Delfina , con la que tenía una relación de amistad, tras haberle mostrado la publicidad de la promoción en el salón de su casa, dos viviendas unipersonales, a construir en las parcelas nº NUM016 y NUM017 , de la URBANIZACIÓN000 , del término municipal de Otura (Granada); a Carina , amiga de la anterior, le vende, en la misma fecha otras dos viviendas en la misma urbanización. Y el día 19 de Junio de 2.006 le vende a Julia , también amiga de las anteriores, la vivienda unipersonal a edificar en la parcela nº NUM018 de la misma URBANIZACIÓN000 . En el contrato celebrado con Delfina se especifica que el precio de las viviendas es de 320.000 euros cada una más el IVA correspondiente y que la misma le entrega a cuenta la cantidad de 120.000 euros (60.000 euros por cada una de las dos viviendas); las viviendas adquiridas por Carina tienen el mismo precio y entrega a cuenta 120.000 euros (60.000 por cada vivienda), y la vivienda adquirida por Julia , con el mismo precio de 320.000 euros mas IVA, la misma entrega a cuenta la cantidad de 60.000 euros. En todos los contratos se establece que el plazo de entrega de las viviendas será el mes de Diciembre de 2.007. No se les garantizan las cantidades entregadas a cuenta.

Delfina , en fechas posteriores, también le hizo entrega de otros 32.216 euros y Julia de otros 4.200 euros.-

TERCERO.- A esas fechas la mercantil Jazmín XXIII no era propietaria de los terrenos, los cuales adquirió por permuta con determinadas viviendas futuras a edificar en la promoción en sendas escrituras públicas otorgadas el día 25 de Abril de 2.007, con los dos propietarios, Formón S.L y Promociones Carpio S.L. El mismo día 25 de Abril de 2.007 y ante el mismo notario, Jazmín XXIII otorga escritura de obra nueva en construcción, con identificación de las distintas viviendas que componían la promoción, según proyecto, así como escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre las fincas destinado a la construcción de las viviendas.

La licencia de obras para la promoción la aprobó el Ayuntamiento de Otura el 26 de Septiembre de 2.006, condicionada a que la urbanización se concluya antes de la edificación de las viviendas, no utilizar la construcción hasta que no este concluida la urbanización, y no ocupar la edificación hasta que no esté la urbanización realizada y en funcionamiento los suministros de agua energía eléctrica y redes de alcantarillado, siendo el plazo de ejecución de 36 meses prorrogables por otros seis meses. Y estableciéndose que la licencia caduca si no se inician la obras en el plazo de tres meses desde la notificación del otorgamiento de la licencia. La licencia se le notifico el día 9 de Octubre de 2.006.-

CUARTO.- El día 1 de Febrero de 2.007 Jazmín XXIII firma con la constructora Cercha 42 contrato de ejecución de obra, para diecinueve viviendas unifamiliares, presupuestadas el día 9 de Marzo de 2.007 e iniciándose la construcción de las obras de edificación el día 11 de Mayo de 2.007. Se realizan movimientos de tierras, cimientos y estructura y vallado de parcelas. Y el día 30 de Agosto de 2.007 Cercha 42 y Jazmín XXIII rescinden el contrato de ejecución de obra. Y el día 5 de Noviembre de 2.007 se paraliza la construcción, sin que después se haya edificado nada.-

QUINTO.- No obstante, en su empeño de obtener dinero en efectivo, y como al paralizar las obras había quedado allí una caseta para los obreros, ferralla y otros materiales, así como un cartel publicitando la promoción, para dar apariencia de que se estaban realizando las obras, Teresa da ordenes a la agencia inmobiliaria que representaba Onesimo para que continuara con la venta de la promoción, y les dijera a los futuros comparadores que ese día no estaban trabajando los obreros por algún motivo o bien visitaran las obras en sábado, que no trabajan los mismos.-

SEXTO.- Así las cosas, a Agapito , interesado en la compra de una vivienda, lo llevan a visitar la obra en sábado, y confiado en que la obra está en marcha y que goza de las correspondientes licencias, el día 5 de Marzo de 2.008 se firma el pliego de condiciones particulares con Onesimo que actúa por orden de la vendedora Teresa , que lo hace como apoderada de la entidad Jazmín XXIII S.L. propietaria de la promoción Los Sauces de la Alhambra (folio 9 y ss) siendo el objeto una vivienda unipersonal sita en la parcela nº NUM019 , de la FINCA000 , URBANIZACIÓN000 , con una superficie de 531 metros cuadrados, siendo el plazo de entrega en Septiembre de 2.009, y el precio de la vivienda de 210.354 euros más el correspondiente IVA., entregando en el acto 40.000 euros en efectivo en concepto de compraventa y un cheque bancario conformado de la entidad financiera Banco de Santander con la numeración 0.847.161-3 por importe de 50.000 euros., y el resto a pagar a la firma de la escritura de compraventa o a pagar mediante cantidades entregadas a cuenta, y en la clausula séptima, en observaciones, se hace constar al punto D) que todas las cantidades entregadas a cuenta son avaladas pro al financiera 'HUGIES ROYAL FINANCE CORPORATION 'según establece la normativa aplicable. Referencia JA-001/002 según consta en afianzamiento colectivo JA/002. Las cantidades entregadas a cuenta se ingresaron en la cuenta corriente de Jazmín XXIII SL apertura da el 26 de Julio de 2.007 en la entidad bancaria, La Caixa cuenta nº NUM020 , figurando como autorizadas Teresa y Belen , de las que descontó su comisión por la venta, que alcanzaba la cantidad de 5.200 euros.-

SÉPTIMO.- Si bien se habían realizado algunas estructuras para dar apariencia de que la promoción estaba en marcha, lo cierto es que la licencia de obras había caducado pues no se iniciaron las obras en los tres meses siguientes a la notificación de su otorgamiento, que tuvo lugar el día 9 de Octubre de 2.006, y la promotora había presentado escrito en el Ayuntamiento de Otura el día 27 de Marzo de 2.007 solicitando una prorroga y al día siguiente presentó otro escrito anulando el anterior.

En el documento informativo abreviado que le entregan a Agapito (folio 58 a 60) consta que construye Cercha 42, que las cantidades entregadas a cuenta están garantizadas conforme a ley y que la entidad garante es Caixa de Ahorros de Vigo Ourense e Pontevedra S.A. y que la promotora es propietaria del solar y que este tiene una carga: un préstamo con la Caixa de Ahorros de Vigo Ourense e Pontevedra S.A. firmado el 25 de Abril de 2.007, en Granada ante el Notario D. Alberto García Valdecasas, así como que dispone de licencia de obras que le habilite para el inicio de las obras. sin embargo en el pliego de clausulas generales que firma el Sr. Agapito el día 5 de Marzo de 2.008 se hace constar Hugies Royal Finance Corporation (ver folios 62 y ss).-

OCTAVO.- Las obras siguen paralizadas al día de hoy, y en el estado en que se en contraban a la fecha de la venta a Agapito , y la acusada no ha devuelto a los querellantes el dinero que estos le entregaron, y además la promotora Jazmín XXIII se encuentra en concurso de acreedores declarado a instancia de una acreedora por auto de 19 de Noviembre de 2.009 dictado por el juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid en el procedimiento de concurso abreviado nº 1.214/2.008.-

Fundamentos

PRIMERO.- El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados internacionales, como la Declaración universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948 ( artículo 11.1), el convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1.950 ( Art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (Art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/1981 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 , y 157/96 ), significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).-

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito continuado de estafa del art 248 , 249 , 250.1 nº 5 ( art 259.1.6º del CP con anterioridad a la reforma del CP operada por L.O. 5/10 de 22 de Junio) y 74 del CP.

La sentencia del TS de 6 de Marzo de 2.013 nos recuerda los elementos del tipo de la estafa 'Tal como hemos expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).'

Nos en contramos ante el caso de venta sobre plano de unas viviendas que no llegaron a entregarse, es más, ni siquiera se construyeron, pues la escasa obra realizada lo fue para causar engaño en otros comparadores, en concreto a Agapito .

Estimamos que existió engaño lo que provoco error en los compradores que cumplieron lo pactado y e hicieron entrega de las cantidades pactadas, y por supuesto esto trajo consigo un enriquecimiento por parte de la acusada Teresa , que como después veremos, es la persona que consideramos ha quedado acreditado ser la autora de los hechos declarados probados, y entendemos que ese engaño ha sido antecedente a los contratos, pues como después se verá, entendemos que la acusada no tenia intención de cumplir lo pactado o al menos aceptaba una altísima posibilidad de que no iba a poder cumplir lo pactado. Al respecto la Sent. del TS nº 1045/94 de 13.5 . dice 'En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe.'

El elemento nuclear del delito de estafa es el engaño, que ha de ser bastante, y que consiste en la maquinación del autor que provoca un error esencial en la victima y que le induce a realizar el acto de disposición patrimonial que le causa un perjuicio. Por tanto el engaño ha de ser idóneo, el necesario atendiendo a las circunstancias de la víctima, y que ese engaño produzca un error en la victima que dé lugar al acto de disposición que le causa un perjuicio.

En las ventas efectuadas en Madrid a Delfina , Carina y Julia , se afirmaba que se era propietaria de los terrenos y que tenía licencia para la construcción de las viviendas proyectadas, no siendo ello cierto, por lo que tales afirmaciones, como tiene establecido el TS, entre otras en la STS 16-6-15 'constituye un engaño relevante, y determinante del desplazamiento patrimonial, pues las normas de la experiencia nos dicen que difícilmente se abonan anticipadamente cantidades relevantes para la adquisición de una vivienda, si el comprador conoce que el edificio proyectado ni siquiera cuenta con licencia de edificación'. A esas fechas solo estaba aprobado el proyecto urbanístico, que consta fue aprobado el 22 de Marzo de 2.006.

Y en la venta efectuada a Agapito , en Granada, ya la acusada era dueña de los terrenos sobre los que se proyectaba la construcción y tenia proyecto de obras, pero carecía de licencia, pues había caducado ya que no comenzó las obras en la fecha prevista: los tres meses siguientes a la fecha de notificación de la concesión de la licencia, que lo fue el día 9 de Octubre de 2.006, y aunque había realizado algo de construcción, esto lo hizo para dar apariencia de construcción, pues no tenia intención de realizar la construcción como veremos después, y confiado el querellante Agapito en que la obra estaba en marcha, pues así se lo habían hecho creer, firma el contrato y entrega el dinero.-

TERCERO.- Los hechos probados no constituyen delito de apropiación indebida, aunque no se hayan avalado las cantidades entregadas, pues como recuerda la STS de 6 de Marzo de 2.014 'ordinariamente los supuestos de percepción de cantidades anticipadas en la venta de viviendas, con incumplimiento de las obligaciones legales de garantía, en caso de que la vivienda no llegue a construirse y las cantidades entregadas no sean devueltas, suelen tipificarsecomo apropiación indebida, por el precedente de la Ley 57/1968, de 27 de julio. La doctrina de esta Sala, pese a la derogación del art 6º de dicha Ley, sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos en la amplia y abierta fórmula del Art. 252 del CP , cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley. Lo esencial de la norma establecida en el art. 1º de la Ley 57/1968 , que está vigente, es la necesidad de establecer un patrimonio separado, y garantizado, con las cantidades recibidas.

El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

Pero si en la recepción de las cantidades a cuenta media engaño, el promotor incurrirá en delito de estafa del art 246 del CP . La circunstancia de que el art 6º de la Ley 57/1.968 haya considerado que el uso indebido del dinero ingresado debía dar lugar a una distracción de dinero en el sentido de la apropiación indebida, no excluye la posibilidad de que en la celebración del contrato se haya cometido un delito de estafa, engañando al sujeto pasivo sobre condiciones esenciales de la contratación. Nos en contramos ante un supuesto de 'negocio jurídico criminalizado' en el que el engaño surge porque el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.'

Entendemos que los hechos integran el delito de estafa porque el engaño fue previo y requisito necesario para obtener el dinero, mientras que la esencia del delito de apropiación indebida radica en un acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado, en un abuso de tal confianza en la custodia de bienes ajenos( STS de 6-6-10 ).-

CUARTO.- De dicho delito es responsable den concepto de autora la acusada Teresa por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que lo integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Código Penal habiendo quedado acreditada dicha autoría por las manifestaciones de las partes y testigos y documental aportada, como se irá analizando, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Todas las ventas las firma Teresa , y Delfina , Carina y Julia le entregan a ella el dinero pactado, reconociendo esta que efectivamente recibió de Delfina la cantidad de 152.216 euros, de Carina la cantidad de 120.000 euros y de Julia la cantidad de 64.200 euros.

El dinero entregado por Agapito , lo ingresa Onesimo en una cuenta corriente de la entidad La Caixa, cuenta nº NUM020 , abierta a nombre de Jazmín XXIII, y autorizadas Teresa y Belen , descontando previamente su comisión por la venta, que alcanzaba la cantidad de 5.200 euros.

Los querellantes manifestaron que la persona que realmente llevaba la empresa, porque era suya, era Teresa . Agapito con la única persona de la empresa con la que tuvo contacto fue con Teresa , y su contrato lo firma Onesimo por orden de Teresa .

Carina , Delfina y Julia manifestaron que ellas concertaron la compraventa directamente con Teresa , que las invitaba a unas fiestas espectaculares que hacía en sus casas para captar clientela, siendo muy estrecha la relación personal con Delfina , a la que también le había ofrecido antes otro chalet en Marbella, y a quien le aseguro que el suelo era suyo, y Julia que tuvo que pedir un crédito para obtener el dinero que le entrego, y a través de cual, las tres amigas tienen conocimiento, con posterioridad, que los terrenos no son propiedad de Jazmín XXIII y que carecen de licencia para la construcción , porque la misma trabajo para Teresa en la oficina, en Madrid, un año, de Diciembre de 2.006 a Diciembre de 2.007.

Una vez que los terrenos están a nombre de Jazmín XXIII, (para cuya compra no hizo desembolso alguno pues pactaron como contraprestación la entrega de futuras viviendas de las que la promotora iba a edificar en esos terrenos), Teresa solicitó un préstamo al promotor, que se lo concedió Caixanova, para la construcción, con garantía hipotecaria, por importe de 4.946.517'80, disponiendo en el momento de 1.530.140'97 euros, y estableciéndose que la cantidad de 2.763.886'83 euros podría disponer de ella una vez se certificara por Tinsa que se había realizado un 15% de la obra, y el resto, 652.490'00 euros una vez que se produzcan las subrogaciones de los futuros compradores de las viviendas, con un plazo de carencia de dos años, en los que solo abonara intereses, y con las condiciones pactadas en la escritura. Es decir, el día 25 de Abril de 2.007, Teresa dispone de 1.530.140'97 euros del préstamo para la construcción. Esta cantidad, que debía de haberla destinado a la construcción y con la cual podía haber pagado las primeras certificaciones de obra, tampoco se destina a la construcción, sino a enriquecerse Teresa y aunque contrata con Cercha 92 la construcción de las viviendas, ello lo hace para dar apariencia de construcción y sin intención de continuar las obras pues realiza solo el vallado de las parcelas, los movimientos de tierra y los cimientos y levanta algunas estructuras pero no acomete las obras que se han de realizar con carácter previo, como son las de urbanización, la red de alcantarillado, y de acometida de suministros de energía eléctrica y agua potable. La licencia de obras que le concedieron establecía como uno de los requisitos que la urbanización se concluya antes de la edificación de las viviendas, no utilizar la construcción hasta que no esté concluida la urbanización, y no ocupar la edificación hasta que no esté la urbanización realizada y en funcionamiento los suministros de agua, energía eléctrica y redes de alcantarillado, y ello referido exclusivamente a 21 viviendas, correspondientes a las parcelas nº NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM019 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM018 , NUM028 , NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM032 , NUM033 , NUM034 , NUM035 , NUM036 , NUM037 , NUM038 y NUM039 . Nada de ello realiza Teresa pues no se realiza obra alguna de urbanización ni de instalación de suministros, y así lo manifestó el constructor Saturnino , representante de Cercha 42, que dijo que les extrañó no empezar las obras por la urbanización, hacer calles, y que había un problema de darros porque las parcelas de arriba vertían las aguas fecales abajo y él dijo que eso es lo primero que había que hacer, los darros, pero le dijeron que no, que ellos eran los dueños, y que él se limitara a construir lo que le decían. En el mismo sentido Jesús , que trabajo para Teresa , manifestó que en esta promoción solo se hicieron algunas estructuras, pero no obras de urbanización y parcelación que es lo primero que se debe de hacer. Aunque Teresa ha intentado justificarse aludiendo a que tuvo que ir solventado poco a poco los obstáculos que le ponía el Ayuntamiento de Otura, y que posteriormente la declaración de concurso le obligo a parar todas las obras, sin embargo, desde Abril de 2.007, cuando adquiere la propiedad de los terrenos y el préstamo a promotor y había recibido ya importantes cantidades de dinero de los compradores, podía realizar las obras de urbanización y de edificación, pues ya no había obstáculo alguno, solamente cumplir las condiciones impuestas en la licencia concedida, aunque hubiera habido un cierto retraso en la entrega de las viviendas a las compradoras; sin embargo, como no tenia intención de llevar a cabo la promoción, no construyo nada, solo un porcentaje de obra ínfimo para mantener el engaño, que no pagó, pues solo invirtió dinero pagar la tasa de la licencia de obras, en un proyecto que le hizo su hermano, arquitecto, al que si que le pago sus honorarios, y una publicidad que elaboró, y llevar un alto nivel de vida, dando apariencia de solvencia, cuando en realidad, para mantener ese nivel de vida estaba utilizando el dinero que, con dicho engaño obtenía de compradores.

Saturnino y Jesús manifestaron que era posible la construcción, y que el único problema es que la promotora no pagaba, pues el dinero recibido de los compradores así como la primera entrega del préstamo a promotor se había desviado a otros fines. Jesús y Julia , que trabajaron para Teresa , manifestaron que la acusada mantenía un alto nivel de vida para dar apariencia de solvencia, y que no le conocían otros ingresos mas que los provenientes de las promociones urbanísticas.

Solo se llego a construir un 8 o 9 % de la edificación, que consistió en rebajes de tierras y cimientos y estructuras de algunas viviendas, paralizándose la construcción el día 5 de Noviembre de 2.007, sin que después se haya realizado obra alguna, y no se abono nada al constructor, el cual presento tres certificaciones de obra, constando dos de ellas en las actuaciones, siendo este el motivo por el que el constructor paralizo las obras y rescindió el contrato, porque no le pagaban y él ya no podía adelantar más dinero.

Las cantidades entregadas por Julia , Delfina y Carina no consta la cuenta bancaria en la que se ingresaron, pues en la cuenta de Jazmín XXIII de la Caixa, única cuenta que tenia al promotora, consta el ingreso del cheque por importe de 50.000 euros que le entrega Agapito a Onesimo y 34.800 euros en efectivo (que se corresponden con los 40.000 euros que entrego en efectivo y de los que Onesimo descontó y retuvo para si 5.200 euros que correspondían a su comisión por la venta).

Tampoco consta el destino dado a las cantidades entregadas por Delfina , Carina y Julia , pero no han sido para pagos de la promoción, pues aunque el letrado de la acusada Teresa ha presentado documentación relativa a pagos efectuados por Jazmín XXIII en esta promoción, (folios 827 y ss solo consta que posteriormente a la entregas de dinero efectuadas por Delfina , Carina y Julia , solo se ha pagado una factura de 10 de Octubre de 2.007 por importe de 120 euros, y otra de 329'44 euros, así como los honorarios del arquitecto (39.500 euros), su hermano, Sr. Franco , el día 7 de Marzo de 2.007. Y también consta pagada el día 27 de Marzo de 2.007 la licencia de obras que importaba 33.716'07 euros. Y después de la entrega de dinero efectuada por Agapito no consta que se haya pagado ninguna factura relativa a la construcción.

En esta cuenta de la Caixa, consta también ingresada la cantidad de 268.870 euros, por Cubytec S.L. para la compra de otra vivienda, y 4.000 euros de reserva de de la casa nº NUM039 de Otura, y constan pagos por prestación de servicios de telefonía , Internet , televisión, suministros de agua, luz, y compras en supermercados Día, Supersol, Leroy Merlín, Caprabo, en tiendas de moda Zara, Corte Ingles, tejidos y novedades como apunte Vestido Pilar por importe de 2.350 euros, otro de hacienda La Boticaria - boda Pilar por importe de 31.000 euros, pagos farmacia, estanco, contratación de seguros en Cia Adeslas, y Línea directa, pago préstamos personales con Santander Consum; es decir, esta cuenta bancaria no es una cuenta especial dedicada a la promoción, como se hacia constar en el aval entregado a Agapito , sino una cuenta corriente de libre disposición de la que disponía la acusada Teresa par efectuar pagos de compras particulares, entre los que figuran los gastos de la boda de una hija que tuvo lugar en esas fechas.-

QUINTO.- No consta que Belen interviniera en los hechos, ella era oficialmente la administradora de la entidad promotora Jazmín XXIII, fue nombrada administradora desde el cese de la anterior, Pilar , el día 21 de Enero de 2.003, y fue administradora hasta el 22 de Enero de 2.008 que cesó; pero, en la práctica, la que dirigía la empresa era su madre, Teresa , a la cual Belen apoderó, y salvo las escrituras públicas de permuta, de declaración de obra nueva en construcción, de préstamo hipotecario a promotor, y de compraventa de dos parcelas que vendieron a Formón S.L, el día 25 de Abril de 2.007, escrituras públicas nº NUM040 , NUM041 , NUM042 , NUM043 y NUM044 del Protocolo del Notario de Granada D. Alberto García Valdecasas no otra intervención ha tenido, salvo acompañar en alguna ocasión a su madre y a Jesús . Tampoco se ha acreditado que Belen fuera la redactora de los modelos de contrato utilizados para las ventas, pues aunque Julia así lo declaro en juicio oral, sin embargo Jesús manifestó que el actuaba como proyect manager y ayudo a coordinar todos los trabajos, y relaciones con los Bancos, y que él se dedicaba a la parte técnica excepto las funciones del arquitecto que las llevaba el hermano de Teresa , y que el trabajo tanto con Pilar como con Belen , pero que Teresa , Belen y Pilar eran una, siendo Teresa la que mandaba.

Tampoco Pilar ha tenido participación alguna en los hechos declarados probados, pues solamente consta que es socia de Jazmín XXIII S.L, e hija de Teresa , y que presentó un escrito en el Ayuntamiento de Otura interesando la prorroga de la licencia de obras y al día siguiente presentó otro anulando la solicitud de prorroga de la licencia interesada el día anterior, manifestando la misma que lo hizo por orden de su madre, y esta reconoció que así fue, que ella le dio la orden de que lo hiciera ya que en esas fechas Pilar vivía en Granada.-

SEXTO.- Ibáñez y Molero SL, es una sociedad con un socio único Onesimo , agente de la propiedad inmobiliaria, y prestó sus servicios como intermediario, pues su objeto social, entre otros era la prestación de servicios relativos a la propiedad inmobiliaria, la venta de inmuebles. Ninguna participación ha tenido el mismo en la maniobra engañosa urdida por Teresa , pues a Onesimo le ofertaron el vender viviendas de la promoción a cambio de una comisión (la estipulada) por cada venta efectuada, y al mismo le llevaron la propaganda de la promoción un empleado de Teresa que se desplazo a Granada junto con Julia , según manifestó la propia Julia , también empleada de Teresa , y Bernardino , empleado de Onesimo que manifestó que la publicidad se la trajeron ellos ( la empresa de Teresa ) y que ellos no saben quien instaló el cartel anunciador que había en la obra, ni quien concertó los avales porque ellos (refiriéndose a la empresa para la que trabajaba) son una empresa intermediaria que vende lo que les dan y en las condiciones que les dicen. Por tanto, no consta acreditado que Onesimo tuviera conocimiento de las vicisitudes de la adquisición de los terrenos, de la concesión o no de la licencia de obras, de los problemas con la constructora, sobre la concesión de los avales, es decir de las maniobras urdidas por Teresa para vender la promoción y obtener dinero en efectivo, pues él, como intermediario, ofertó, con intención de venta, aquello que le entregaron, sin que el mismo redactara las condiciones generales y particulares ni los contratos, utilizando los modelos que le facilito la promotora. También Teresa manifestó que Onesimo no participo en la gestión del aval con Hugies sino que lo gestiono ella.-

SÉPTIMO.- Por lo que respecta a la participación de Pedro Miguel en este entramado de hechos, tampoco consta acreditado que el mismo cooperara en la estafa. La sociedad V.F. Servicios Financieros y de caución sociedad de responsabilidad limitada, de la que es administrador Pedro Miguel , tiene por objeto social la intermediación, mediación y asesoramiento financiero e inmobiliario.

La entidad Hugies Royal Finance Corporation, tal como informó la Subdirectora General de Ordenación del Mercado de Seguros de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economía y Hacienda (ver folio 347) no está habilitada para el ejercicio de la actividad aseguradora ni en régimen de libre prestación de servicios, ni en derecho de establecimiento en España. Y en el BOE de fecha 23 de Septiembre de 2.008 se publicó un anuncio de notificación de una resolución de 13 de Mayo de 2.008 de la Dirección General de Seguros y fondos de Pensiones relativa a Swiss Financial Corporation, en la que, entre otros, se hacía constar que Hugies Royal Finance Corporation no es entidad aseguradora ni de depósito autorizada para operar en España (folio 20), a pesar de que ofertan avales y garantías de caución en España, constando que el domicilio en España de Swiss Financial Coporation, y Hugies Royal Finance Corporation, lo tienen en Sevilla en la Avda. De la Constitución nº 26, 1º, y que su director es Pedro Miguel que es administrador apoderado de la mercantil V.F. Servicios Financieros y de Caución, y le requieren para que cese inmediatamente en la actividad aseguradora.

Y es cierto que en la información que la inmobiliaria le facilita a Agapito se hace constar, en el punto 13, que las cantidades entregadas a cuenta estaban garantizas conforme a ley y que la entidad garante era Caixa de Ahorros de Vigo, Ourense e Pontevedra S.A. (folios 58, 59 y 60), y que en las condiciones generales del contrato privado de compraventa (folios 62, 63 y 64), que el mismo firmó, consta, al párrafo 7º observaciones, que las cantidades entregadas a cuentas son avaladas por la financiera 'HUGIES ROYAL FINANCE CORPORATION', según establece la normativa vigente aplicable, Referencia JA-001/002, según consta en afianzamiento colectivo JA/002. Pero Agapito , no obstante haber observado este cambio en la entidad garante, firmó el contrato y entregó el dinero, manifestando el mismo que Onesimo le dijo que dicha entidad trabajaba con Caixanova; manifestación que no se ha podido contrastar ya que Onesimo no ha declarado ni esta en condiciones de hacerlo debido a la enfermedad que se le manifestó (la enfermedad de Huntington que consiste en un proceso neurodegenerativo hereditario de carácter progresivo que cursa con deterioro cognitivo, alteraciones conductuales, etc.), pero sí que ha declarado su empleado Bernardino que dijo que ellos no tienen potestad alguna para la elección del aval y que vendían lo que les entregaban, con las condiciones que les decían, coincidiendo con lo declarado por Teresa . Por ello estimamos que el aval no fue determinante para la compra de la vivienda por parte de Agapito , pues aún con conocimiento de este cambio, firmo el contrato de compraventa, y, además, cuando supo que la vivienda estaba parada y no se iba a construir, no intento hacerlo efectivo sino que el día 10 de Junio de 2.008, remitió una carta a Hugies Royal Finance Corporation, interesando que la garantía se emitiera sobre la parcela nº NUM019 y no sobre la 92 (ya que había habido un cambio), y ponía en su conocimiento que la constructora había dejado de trabajar y las obras estaban completamente paradas. Y es después de la publicación en el BOE de la resolución de 13 de Mayo de 2.008 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, el día 17 de Noviembre de 2.008, una vez que comprueban que Hugies no está autorizada a operar en España, cuando el Letrado del querellante Agapito , le remite carta a Jazmín XXIII para que le acrediten que una entidad autorizada en España avala la promoción ya que han tenido conocimiento de que Hugies Royal Finance Corporation no está autorizada a trabajar en España, ya que de haberlo sabido no hubieran firmado el contrato.

Tampoco ha quedado acreditado que el cartel que publicitaba la promoción en la caseta de obras, hiciera constar que Caixanova avalaba las cantidades entregadas, pues en su declaración en fase de instrucción, Bernardino , empleado de la agencia inmobiliaria Ibáñez y Molero (folio 923) manifestó que en la caseta de obras había un cartel que decía que Caixa o Caixanova financiaba la obra. Y en juicio oral lo único que dijo sobre el cartel es que no sabe quien lo instaló, que en el cartel de la obra ponía Caixanova, y en la publicidad que les trajeron ellos, Hugies no aparecía. Así pues, de su declaración no queda claro si en la publicidad se decía que Caixa o Caixanova financiaba la obra o avalaba las cantidades entregadas, que son cosas distintas.

No ha quedado acreditado, puesto que no se ha practicado prueba en juicio oral, que Teresa y Pedro Miguel se concertaran para ofrecer a Agapito el aval con la entidad Hugies Royal Finance a sabiendas de que la misma no podía operar en España. No ha declarado en juicio oral ni la persona a la que se le encargó la pagina web de Hugies, ni el supuesto representante en España, Eulalio , ni se ha practicado pericial sobre los documentos (avales) para acreditar su falsificación. Pedro Miguel presentó un contrato de mandato de intermediación financiera con Hugies que obra al folio 991, fechado el día 2 de Febrero de 2.008 y una carta, fechada el 30 de Septiembre de 2.008, que el mismo remite a Hugies Royal Finance Corporation, dando por finalizado el mandato ante los incumplimientos de la entidad mandante (documentos que no han sido autenticados).

También consta, a los folios 557 y 558, una trasferencia bancaria ordenada por Teresa desde la cuenta de Jazmín XXIII en Caixanova a la cuenta de V.F. Servicios Financieros (que representa Pedro Miguel ), cuenta nº NUM045 , del Banco Gallego S.A por importe de 2.823 euros, con fecha 5 de Marzo de 2.008 (esta es la fecha de la venta de la vivienda a Agapito ). Y aunque no se ha acreditado en que concepto se efectúa dicha trasferencia, teniendo en cuenta que tiene la misma fecha que la del contrato concertado con Agapito , es de suponer que tiene relación con el mismo. Por todo ello entendemos que no se ha practicado prueba objetiva y cierta que acredite, sin género de duda, que Agapito coopero necesariamente con Teresa en la comisión de este delito de estafa.-

OCTAVO.- A las querellantes Delfina , Carina y Julia , no se les entregaron avales ni se hizo constar en su contrato el afianzamiento de las cantidades entregadas, pero una vez que tuvieron conocimiento de la existencia de avales para otros compradores, le pidieron a Teresa que les avalara las cantidades entregadas, y Pedro Miguel les remitió avales pero por las cantidades que entregaran a partir de la fecha de constitución de los mismos, y esto no influye en los hechos probados.-

NOVENO.- Como hemos hecho constar anteriormente los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa agravada del Art 250.1.5º del CP (actual), puesto que el valor de lo defraudado supera los 50.000 euros, y estimamos de aplicación el art 74 del CP , de continuidad delictiva, pues Teresa aprovecho idéntica ocasión para estafar a Delfina , Carina y Julia , a las que, en el salón de su casa, y mostrándoles la publicidad que había preparado de la promoción, haciéndoles creer que era dueña de los terrenos y que tenía licencia de obra, logro convencer primero a Delfina y después a Carina y seguidamente a Julia , ya que Delfina era amiga de Teresa y fue a la que primero convenció Teresa , y Delfina le presentó a sus amigas para que también compraran. Y aunque media un tiempo entre los contratos firmados por Delfina , Carina y Julia , y el firmado por Agapito , el Ministerio Fiscal y las partes acusadoras han estimado respecto de Teresa , un solo delito en continuidad delictiva, puesto que el propósito era el mismo, obtener dinero en efectivo, y la maniobra fraudulenta la misma, pues aunque cuando firma con Agapito , ya era propietaria de los terrenos, esta propiedad está un poco en el aire porque lo hace por permuta de viviendas a construir en dicha urbanización, viviendas que no llega a construir, y le hace ver que las viviendas se están en construyendo, cuando la realidad es que estaban paradas porque no había pagado la obra que se había efectuado, y en ese mismo estado han continuado, ya que si bien el 19 de Marzo de 2.008, Teresa contrata con Felipe , que representa a la mercantil Constructora Severeco SL. la realización de las obras en las 19 parcelas de la primera fase (pues de las 21 parcelas ya había vendido dos a Formón S.L.) no consta que estos llegaran a iniciar los trabajos. Y además, había sido requerida por el Ayuntamiento de Otura, para que paralizara las obras en la zona de la servidumbre mientras realiza el soterramiento de la línea eléctrica como estaba previsto en el Proyecto de Urbanización, ya que el 23 de Octubre de 2.007, Endesa distribución eléctrica S,L informa a Jazmín XXIII y al Ayuntamiento de Otura que al inspeccionar la línea aérea de alta tensión a su paso por la futura URBANIZACIÓN000 han comprobado que hay una nueva construcción que invade la servidumbre de la instalación eléctrica y no respeta la distancia mínima reglamentaria que por motivos de seguridad debe mantenerse, por lo que se debe de restituir la distancia de dicha vivienda a la línea eléctrica de alta tensión ya instalada. En la licencia se contemplaba el soterramiento de la línea eléctrica lo que no se ha hecho, y tampoco restituyó la distancia de la servidumbre puesto que no ejecutó ninguna obra más.

Consideramos que no es de aplicación la agravante del Art 250.1,1º del CP , pues ninguno de los compradores ha acreditado que la vivienda objeto de contrato fuera a ser su primera vivienda. Es consolidada la jurisprudencia que entiende que para la aplicación de este precepto la vivienda ha de constituir el domicilio o morada del comprador e integrar, por tanto un bien de primera necesidad, pero no se incluyen en este precepto las llamadas de segundo uso o las adquiridas como segunda vivienda o con finalidad recreativa, es decir, es elemento del tipo agravado el que la vivienda constituya el domicilio o morada familiar. Julia manifestó que le ofrecieron la casa y le pareció buena inversión porque su hijo es técnico aeronáutico y podría ser destinado a Granada o Málaga, manifestación insuficiente para integrar el elemento que precisa el tipo. Y respecto de los otros comparadores nada se hace constar, para Delfina y Carina se trataba claramente de una inversión, y para Agapito , que vivía en Granada, es posible que pretendiera que fuera su morada pero no ha acreditado que careciera de vivienda propia cuando firma el contrato.-

DÉCIMO.- El artículo 249 establece que 'Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros,' Y el Art. 250.1.5º establece la agravación atendiendo al valor de la defraudación y castiga con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.' En este caso el valor económico de lo defraudado excede de 50.000 euros, ya que Delfina entrego la cantidad de 152.216 euros, Carina la cantidad de 120.000 euros, Julia 64.200 euros, y Agapito entrego 90.000 euros.

Por lo que a la continuidad delictiva respecta si bien es de aplicación el Art. 74 del CP ya que ha quedado acreditado que la acusada actuó en ejecución de un plan preconcebido y aprovechando idéntica ocasión, y ha realizado, en este caso, en primer lugar tres acciones que infringen el mismo precepto penal, y después una cuarta, al tratarse de infracciones contra el patrimonio, le es de aplicación, en orden a la aplicación de la pena, lo dispuesto en el párrafo 2 de dicho que establece que se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

La aparente contradicción de estas reglas, y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena, pues se llegó a informar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos, hizo que la Sala II, reunida en Pleno no jurisdiccional, alcanzara el Acuerdo de 30 de octubre de 2007, 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. Con este Acuerdo se trata de unificar la interpretación de la regla penológica.

En el presente caso dentro del marco que establece este precepto en relación con el Art. 66, 1 , 6ª del CP , teniendo en cuenta que los compradores no han recuperado el dinero entregado, esta Sala estima que la pena se ha de imponer en su mitad superior, estimado adecuada la pena de prisión de cuatro años como ha solicitado el Ministerio Fiscal y multa de diez meses a razón de diez euros diarios, con la responsabilidad subsidiaria prevista en el art 53 del CP de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, al no haberse acreditado su capacidad económica, pero en todo caso, dicha cuota está por debajo del salario mínimo interprofesional.-

UNDÉCIMO.- La responsabilidad civil paralela a la criminal lleva consigo la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios. En este caso ha quedado acreditado que las cantidades entregadas no han sido recuperadas, por lo que Teresa ha de indemnizar a Agapito en la cantidad de 90.000 euros, a Delfina en la cantidad de 152.216 euros, a Carina en la cantidad de 120.000 euros, y a Julia en la cantidad de 64.200 euros. Dichas cantidades a indemnizar devengaran el interés legal del Art. 576 de la LEC . .-

DUODÉCIMO.- El responsable criminalmente de un hecho punible, lo es también civilmente y viene obligado por el Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.La STS de 10 de Marzo de 2.015 nos recuerda que ' Esta Sala ha indicado (Cfr. STS 774/2012, de 25 de octubre , STS 1033/2013, de 26 de diciembre ) que el criterio jurisprudencial en materia de costas se concreta en los puntos siguientes: a) la regla general es que, habiendo sido pedidas, procede la inclusión de las costas devengadas por la acusación particular; b) la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia; y c) el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado. ( SSTS. 774/2012, 25 de octubre ; 1033/2013, 26 de diciembre ). Y en la STS 4-4-2014, num. 352/2014 , se añade que, no hay razones para excluir las costas de esta acusación particular. Estamos ante un procedimiento por delito: la única posibilidad de reclamar y ejercitar las acciones que correspondían a esta víctima consistía en personarse con abogado y procurador.'

Así las cosas y teniendo en cuenta que la intervención de la acusación particular ha sido relevante y que las pretensiones de las partes acusadoras han coincidido con el Ministerio Fiscal procede incluir en la condena en costas las de las acusaciones particulares.

Por ello procede condenar a Teresa a una quinta parte de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares. Procediendo declarar de oficio las otras cuatro quintas partes correspondientes a los cuatro acusados absueltos.-

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 , 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sección primera de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos de condenar y condenamos a Teresa como autora de un delito continuado de estafa ya definida, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53 del CP , y a que indemnice a la Agapito en la cantidad de 90.000 euros, a Delfina en la cantidad de 152.216 euros, a Carina en la cantidad de 120.000 euros y a Julia en la cantidad de 64.200 euros, cantidades que devengaran el interés legal del art 576 de la Lecivil así como al pago de una quinta parte de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.-

Y debemos de absolver y absolvemos a Belen , Pilar , Pedro Miguel y a Onesimo del delito de estafa por el que venían acusados, declarando de oficio las cuatro quintas partes de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-