Sentencia Penal Nº 475/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 116/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo nº 116/19
Procedimiento Abreviado nº 353/18
Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº.
Ilmas.Srías.:
D. José Maria Torras Coll
D.ª Carmen Sucías Rodríguez
D.ª María Pilar Pérez de Rueda
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de octubre del año dos mil diecinueve.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 116/19, formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Barcelona, en el Procedimiento
abreviado nº 353/18 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO CONSUMADO DE HURTO,
siendo parte apelante ,la acusada, Fausto , y la también coacusada, Paula , y, parte apelada el Ministerio
Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Maria Torras Coll, quien expresa el parecer
unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 22 de mayo de 2019, se dictó sentencia en cuya parte dispositiva literalmente se dice: ' FALLO : Que debo condenar y condeno a Paula , Rosana y Fausto en concepto de autoras responsables cada una de ellas de un delito de hurto previsto y penado en los arts 234.1 del C.P., con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del ar 22.8 del C.P., a la pena de 8 meses de prisión,, con imposición de las costas del procedimiento . Asimismo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Soledad en la suma de 500 euros por el billete sustraído, con los intereses legales del art 576 de la L.e.c.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron ,en tiempo y forma,sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de las precitadas coacusadas, en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejaron explicitados.



TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en las actuaciones. Una vez efectuado ese preceptivo traslado, se elevaron las actuaciones y, una vez repartidas, correspondieron a esta Sección Novena para la posterior fase de sustanciación y resolución del recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la instancia que responden al siguiente y textual tenor literal: ' HECHOS PROBADOS :Probado y así se declara que Fausto , nacida en Bosnia Herzegovina, mayor de edad y ejecutoriamente condenada por virtud de: sentencia firme de fecha 20 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en la causa 411/10, por un delito de hurto a la pena de 5 meses y 29 días de prisión, extinguida el día 7 de abril de 2017; sentencia firme de fecha de fecha 30 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de instrucción n° 4 de Barcelona en la causa 124/09, por un delito de hurto a la pena de 5 meses y 15 días de prisión, extinguida el día 26 de enero de 2016, sentencia firme de fecha 2 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Barcelona en la causa 308/17, por un delito de hurto a la pena de 4 meses y 15 días de prisión.

Paula , nacida en Bosnia Herzegovina, mayor de edad y ejecutoriamente sentencia firme de fecha 17 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Instrucción n° 20 de Barcelona en la causa 116/17, pena de 4 meses de multa.

Rosana , nacida en Bosnia Herzegovina, mayor de edad y ejecutoriamente condenada por virtud de sentencia firme de fecha 17 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Instrucción n° 20 de Barcelona en la causa 116/17, por un delito de hurto a la pena de4 meses de multa extinguida el día 24 de julio de 2018.Sobre las 17:00 horas del 23 de agosto de 2018, éstas, de común y previo acuerdo y guiadas por el propósito de obtener un beneficio patrimonial a costa de lo ajeno, se aproximaron. a la turista en tránsito Soledad , que en aquel momento circulaba distraída por las inmediaciones de Paseo de Gracia esquina con Gran Vía. (Barcelona), y mientras Paula y Rosana , se colocaban detrás de Fausto para ocultar su acción, esta sacaba de la bolsa de mano que llevaba la turista un billete de 500 euros del que se, apoderó.Fue sorprendida en aquella maniobra por Agentes de los Mossos d'Esquadra que procedieron a su detención.Cuando Fausto advirtió la presencia de los Agentes, se introdujo el billete en la zona genital. No ha sido recuperado.'

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de apelación interpuesto por la acusada, Fausto .

Alega el recurrente ,como motivo de apelación, error en la valoración de la prueba , así como infracción de precepto constitucional ,en concreto, del art. 24.1 de la C.E. relativo al principio de presunción de inocencia que se aduce ha sido inaplicado por el Juzgado de lo Penal 'a quo'.

Sostiene , en síntesis, la defensa letrada de la acusada apelante, devenida condenada en la instancia, como coautora de un delito de hurto, definido y sancionado en el art. 234.1 del C.Penal, con la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del propio Texto Legal Sancionador que, a su entender, en el plenario no se ha demostrado la comisión del ilícito penal imputado, ya que señala que no se le ocupó a la susodicha encausada el billete de 500 euros que ,según el atestado policial ,le fue sustraído en la ocasión de autos a una turista canadiense cuando iba andando tranquilamente por el Passseig de Gràcia de Barcelona,confluencia con Gran Vía, acompañada de otro compatriota ,también turista en tránsito en la Ciudad Condal.

Afirma que consta en las actuaciones una ecografía efectuada a la dicha encartada que le fue practicada con la finalidad de localizar el supuesto billete sustraído y que la ecografía realizada en el Hospital Clínic de Barcelona muestra que la recurrente era gestante de 15.2 semanas en aquella fecha de la exploración ginecológica y no refleja la presencia de billete alguno y de ello concluye que quedó probado que la misma no portaba en el interior, en sus partes íntimas , el billete supuestamente sustraído y precisa al respecto que los miembros de la patrulla policial interviniente en ningún momento perdieron de vista a las acusadas y que el billete no apareció, tras ser las mismas interceptadas y detenidas. Por todo ello, reclama en esta alzada ,a través del juicio revisorio que encierra el recurso de apelación, con estimación del recurso de apelación interpuesto, la revocación del fallo condenatorio postulando su libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal se opone, impugna el recurso de apelación, y defiende el ajuste a derecho de la calendada sentencia, y,por ende, solicita la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la meritada sentencia condenatoria por sus propios y acertados fundamentos.



TERCERO.- Pues bien, el motivo deberá decaer ,dado que siendo la Juez de lo Penal 'a quo' la que goza del principio de inmediación en la valoración de las pruebas personales, como lo son las testificales de los agentes de policía actuantes, resulta que la valoración del acervo probatorio realizado por la Juzgadora de instancia, en un análisis, conforme a la reglas de la lógica y experiencia, deberá ser compartido por este Tribunal.

En efecto, acontece que los agentes de policía con identificación profesional NUM000 y NUM001 , actuando de paisano en prevención de la comisión de delitos de hurto en una de las zonas icónicas turísticas de la Ciudad Condal, como lo es el Passeig de Gràcia cruce con Gran Vía, observaron la presencia de tres chicas de origen balcánico las cuales llamativamente controlaban las pertenencias de turistas que transitaban por el lugar por lo que a fin de verificar cuales podrían ser sus intenciones, efectuaron un seguimiento policial discreto ,viendo como la acusada, recurrente hacía gestos a las otras dos inculpadas, arrimándose literalmente la misma a la mujer turista, situándose detrás, mientras las otras dos inculpadas, en común concierto de voluntades y designio criminal, se colocaban estratégicamente, a modo de pantalla, para tapar la visión de lo que hacia la primera ,la cual abrió ,con destreza y habilidad, la bolsa de la turista y ,sigilosamente, extrajo de la misma ,según la firme y categórica versión policial, algo de color lila y blanco ,y, rápidamente lo entregó a la acusada, Paula por lo que los funcionarios policiales de inmediato procedieron a interceptar a las tres acusadas y las detuvieron, momento en que la pareja de turistas reaccionó y se percató de que le había sido sustraído a la turista un billete de 500 euros ,reprochándoles a las acusadas su comportamiento.Asimismo, los agentes de policía observaron cómo antes de proceder a la detención, la aquí apelante, se introdujo algo en el interior de sus partes íntimas y efectuado por una agente de policía femenina el correspondiente cacheo no pudo ocupar el dicho billete por lo que fue trasladada la susodicha encausada al Hospital Clínico en el que por el servicio de Ginecología y Obstetricia se le practicó una ecografía sin que de la misma resultase el hallazgo del dicho billete de 500 euros. Así las cosas, el billete sustraído no fue retornado a su legítima propietaria, por lo que el delito de hurto fue consumado.

Pudieron las acusadas devolver el billete y con ello obtener un desenlace penal más favorable, como delito en grado de tentativa acabada, pero no lo hicieron ,y, como atinadamente discurre el Ministerio Fiscal, la presunción de inocencia quedó enervada no sólo por la claridad del testimonio policial que fue contundente en cuanto al acto depredatorio, sino porque ello fue totalmente corroborado por la víctima que indignada ,recriminó a las acusadas su comportamiento, y el hecho de que no fuese hallado el billete, no obsta a la condena penal, habida cuenta que la acusada no estuvo incomunicada ni sometida a un permanente control y vigilancia policial en las dependencias del centro médico por lo que dispuso de la posibilidad real y efectiva de deshacerse del billete antes de que se le practicara la exploración médica. Lo cierto es que los testigos, agentes de policía, de consuno y de forma conteste adveraron en el plenario que en ningún momento durante el desarrollo de la dinámica comisiva depredatoria no perdieron de vista a las acusadas y reprodujeron en la vista oral la reconstrucción de ese actuar depredatorio protagonizado por la acusada, con el expresado componente consorcial de las otras dos acusadas, y con el denotado elemento de profesionalidad, habida cuenta que ,amén de los antecedentes penales por delitos de la misma naturaleza que cimentan la agravante de reincidencia, la apelante tiene en su haber nada menos que 43 detenciones policiales, todas ellas contextualizadas en delitos de semejante fuste.



CUARTO.-Así las cosas, el recurso debe ser desestimado, puesto que la sólida fundamentación jurídica de la resolución apelada avala la condena penal que refrendamos, ya que ,de una parte,las acusadas,debidamente citadas al acto del plenario, ni han comparecido ni acreditado justa causa de incomparecencia, y menos aportado tesis alternativa o prueba de descargo alguna.Los agentes de Mossos DEsquadra (de los que no existe elemento o circunstancia que permita dudar de su imparcialidad) narran como patrullaban de paisano y observaron a las acusadas que siguieron de pie a unas turistas tras hacerse señas y cruzar Gran Vía con Paseo de Gracia, y mientras una de ellas se acercaba mucho, las otras dos se colocaban detrás, y la primera abría el bolso y cogía algo blanco sin que los turistas se percataban; que se lo pasó a otra y resultó ser un billete de 500 euros.El billete fue escondido,siendo introducido en sus partes íntimas por lo que,en el cacheo superficial ,no se le encontró, y así lo ha expuesto el agente nº NUM000 ; y en el mismo sentido, su compañero el agente nº NUM001 ,agregó que las tres eran habituales de la zona, que se acercaron hacia las turistas, que la señalaron y cruzaron Gran Vía con Paseo de Gracia, que vio a una distancia de unos diez metros cómo una se acercaba, le cogía el bolso a la turista y sacaba un billete que le pasaba a otra que estaba detrás y al ser interceptadas por los agentes, la acusada se introdujo el billete, grande y de papel en sus partes íntimas, que dieron aviso a una agente femenina y en el cacheo superficial no lo encontraron y ,al entrevistarse con la turista canadiense,manifestó que se trataba de un billete de 500 euros, y, pese a no perderlas de vista no recuperaron el billete y ello a pesar de haber sido visitada en el centro médico, tal y como consta en el folio 29.No empero, y pese a no recuperarse el billete, no hay duda del acto depredatorio observado por ambos agentes, y la ocultación del billete que no pudo recuperarse y que fue corroborado por la perjudicada que manifestó que era de 500 euros. No hay duda de la doble naturaleza de los agentes ,ya como testigos directos, ya de referencia de lo expuesto por una testigo en tránsito, recordando que tal y como efectúa la SAP de Barcelona Sección 9, de 31 de enero de 2.019, que 'declaraciones testificales de referencia que pueden constituir prueba idónea y válida para enervar la presunción de inocencia en determinadas circunstancias de imposibilidad real y efectiva de contar con la versión directa del denunciante, tal y como ocurre en este caso en el que el perjudicado es un turista de nacionalidad extranjera. (St TS 8-04-2008, y otra de fecha 12-12-2013, St AP Baleares, Sección 1ª 25-04-2013,entre otras)'.

Así las cosas, el recurso decae ,pues medió prueba de cargo de suficiente calado y entidad para enervar la presunción de inocencia, prueba que fue rigurosa y pormenorizadamente valorada por el Juzgado de instancia conforme a las pautas metódicas del art. 741 de la L.E.Criminal.



QUINTO.-Recurso de apelación planteado por la acusada, Paula .

El recurso discurre por similares derroteros, por la senda impugnativa del error en la valoración de la prueba.En efecto, se argumenta, de modo parejo a la otra recurrente, que el billete no fue detectado ni recuperado en la zona genital de la acusada,y, en evitación de reiteraciones innecesarias damos por reproducida la fundamentación jurídica expuesta para desestimar el recurso y ,por ende, confirmar la sentencia apelada.

Por último, y antes de concluir ,evocaremos que el TS se ha pronunciado de forma copiosa acerca del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega infringido.Y de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia invocada, sí que conviene que resaltemos cómo elementos esenciales de la misma los siguientes: a) que nos hallamos ante un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad respecto de quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma su responsabilidad; c) por lo que es precisamente tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', del derecho, el que a su vez posibilita la legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante; material sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, acerca de la efectiva concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal y para tutela del derecho de quien ante nosotros acude, tan sólo la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en principio, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

Habiéndose afirmado reiteradamente en este sentido que la prueba practicada en el juicio oral es inmune a la revisión en lo que depende de la inmediación. Pero también que es revisable por nosotros en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo, haciéndose aún más ineludible y estricto este control del proceso racional en los supuestos de mayor riesgo para el derecho a la presunción de inocencia, considerándose entre los más característicos en este sentido aquellos en los que la condena se fundamenta exclusivamente en la declaración de la víctima (vid., por ejemplo, la STS de 25 de Octubre de 2006).

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que el Juzgado de lo Penal 'a quo', sí que dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, a los fines de alcanzar una inequívoca ,por unívoca, conclusión, sin hipótesis alternativas plausibles que pudieren fructificar cual hemos indicado.

Así las cosas, el recurso deviene improsperable.



SEXTO.- En el capítulo relativo a las costas procesales generadas en esta alzada, procede declararla de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por las respectivas representaciones procesales de las acusadas Fausto y Paula , ambas nacidas en Bosnia Herzegovina, mayores de edad, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Barcelona, con fecha 22 de mayo de 2019,en sus autos de referencia, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA SENTENCIA y declaramos de oficio las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales, con expresión que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala II del Tribunal Supremo exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Firme que esa esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta resolución para su conocimiento y cumplimiento Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.