Sentencia Penal Nº 476/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 902/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00476/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OURENSE

Domicilio: PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Telf: 988687072/988687068

Fax: 988687075

Modelo:213100

N.I.G.:32054 43 2 2010 0007670

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000902 /2012- T

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de OURENSE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000060 /2011

RECURRENTE: Ramón

Procurador/a: MARIA DE LOS ANGELES SOUSA RIAL

Letrado/a: MARIA DOLORES GONZALEZ MOYA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 476/12

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

D. MANUEL CID MANZANO

Dª AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE, a veinte de Diciembre de dos mil doce.

Visto, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de OURENSE el Rollo de apelación número 902/12,relativo al recurso de apelación interpuesto por Ramón , representado por la Procuradora MARÍA DE LOS ANGELES SOUSA RIAL, y asistido por la Letrada MARÍA DOLORES GONZÁLEZ MOYA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos de Ourense, en el Procedimiento Abreviado nº 60/11, sobre DAÑOS;habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCALen la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MANUEL CID MANZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha treinta de Agosto de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ramón como autor responsable de un delito de daños del art 263 ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal del art. 21.7, a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ramón como autor responsable de una falta de apropiación indebida del art. 623.4 del CP ya definida, con la concurrencia de las

circunstancias modificativas de la responsabilidad penal del

art. 21.7, a la pena de cinco días de localización permanente.

En concepto de responsabilidad civil, Ramón deberá indemnizar a los siguientes perjudicados en las siguientes cantidades:

1º- a D. Blas , con 450,54 euros;

2º- a Epifanio , con 548,76 euros;

3º- a Hugo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los danos causados.

Todas estas cantidades se incrementarán en los intereses legales de conformidad al art. 576 de la LEC .

Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento.'

Y los siguientes HECHOS PROBADOS:

' ÚNICO.- Sobre las 09:35 del 01 de Agosto de 2010, Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue

detenido por la Policía Nacional, mmomentos momentos después de que se dedicara

dedicara en las calles Avda. de Portugal, Salvador de Madariaga e Irmáns Sexta a romper retrovisores de diversos vehículos estacionados en ellas.

En concreto, el retrovisor, derecho del coche matrícula ....-WMZ , propiedad de D. Blas , al que causó daños por valor de 450,54 euros; el retrovisor derecho del vehículo matrícula ....-ZGH , propiedad de Secundino , y habitualmente utilizado por su hijo Epifanio , al que ocasionó desperfectos por un valor de 548,76 euros; y el retrovisor izquierdo del turismo matrícula ....-MNR propiedad de Hugo cuyos daños no han sido tasados.

También se entiende probado que en el momento de ser detenido Ramón , este, con ánimo de lucro, intención de hacerlo propio e ignorando quien era su dueño, tenía en su poder un teléfono móvil propiedad de Juan Antonio , cuyo valor era inferior a 400,00 euros. No se entiende probado que el acusado le sustrajera el teléfono móvi1 a Juan Antonio .

En el momento de los hechos el acusado, se hallaba bajo la influencia de cannabinoides y de bebidas alcohólicas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Ramón , que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal y demás partes personadas a efectos de alegaciones, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el Rollo de apelación de su clase n º 902/12para resolución del recurso interpuesto.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Ciertamente la resolución de la cuestión debatida, donde han existido versiones contradictorias, pasa por un análisis de todas y cada una de las manifestaciones que ha de verificar el Juez a quo amparándose en la inmediación habida. Lo que plantea la parte recurrente es que ha existido una errónea apreciación o valoración de la prueba y, a tal respecto, ha de señalarse que, si bien el recurso de apelación viene a posibilitar el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional, no cabe efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia.

En el desempeño de dicho menester no se aprecia esa identidad de posiciones pues el Juez ad quem carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez a quo, cual es el de la inmediación en su práctica para que perciba por sus sentidos lo que ya otros ojos y oídos no van a ver ni oír, lo que es un pilar básico a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar.

Efectuadas las anteriores consideraciones, si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio 'in dubio pro reo' y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ), debe centrar la del Juez de apelación en verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la LECR, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales no se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de la legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente.

Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el juez ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Lecr y 117-3 de la Constitución .

SEGUNDO.- Revisado lo actuado en instancia no resulta permitido compartir la concurrencia del error valorativo invocado.

Antes bien, cabe coincidir por entero con las certeras apreciaciones contenidas, como expresión interpretativa de los elementos de juicio inferibles del plenario, en el fundamento jurídico primero de la sentencia combatida.

Así, las objeciones expuestas en el recurso con relación a los extremos valorativos en que disiente del juzgador de instancia no logran conmover los acertados razonamientos de éste que desgrana con atinado detalle el conjunto de datos de juicio reveladores de la comisión por el recurrente del delito imputado.

La sentencia de instancia aprecia con acierto la prueba practicada y lo razona con adecuado criterio. Así, pondera con buen tino el resultado de las pruebas personales actuadas en juicio, de las que destaca la relevante deposición del testigo deponente Sr. Ceferino que, luego de señalar que la persona a la que alude, única que se encontraba en el lugar, amén de llevar en la mano dos retrovisores, la vio como golpeaba a patadas al retrovisor de otro vehículo, facilitó detalladamente su indumentaria a la policía; vestimenta que se corresponde con la reseñada en el folio 1 del atestado y al que alude el policía declarante. El propio acusado reconoce en su declaración instructoria (f.30) que esa vestimenta se correspondía con la mencionada en el atestado, que describe con detalle en su declaración. Su tardía comparecencia en juicio impidió que se pronunciase al respecto.

La concurrencia de ánimo de dañar resulta innegable si se repara en la expresiva dinámica comisiva de la acción ejecutada. No otra cosa se desprende de actitud consistente en patear vehículo de motor ajeno sin motivo que lo justifique. Su situación psicofísica podrá afectar al área penológica pero no incide en la valoración del elemento subjetivo del injusto. Fue, por ello, correctamente aplicado el art. 263 CP , que se denuncia indebidamente acomodado a la conducta enjuiciada.

La factura reparatoria se corresponde plenamente con la naturaleza y características del daño producido y no fue impugnada en juicio por la parte recurrente. En esas condiciones los presupuestos reparatorios aportados no se ven, per se, privados de eficacia si no se evidencia que se aparten de la constatación de la cifra indemnizatoria reclamada.

TERCERO.-No cabe acoger la reducción cuantitativa de la multa impuesta en la sentencia de instancia solicitada en el recurso.

En este punto, debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la S.T.S. 28.01.05 que con referencia a STS de 3 de junio de 2002 y 7 de noviembre de ese mismo año señala:

'El artículo 50.5 del Código Penal dispone, en efecto, que la cuantía de la cuota diaria de la sanción de multa ha de adecuarse a las condiciones económicas del condenado, teniendo que ser proporcional a las mismas.

De modo que esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos:

a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil;

b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo);

c) cuando menos, algún dato que, el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto;

d), en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal 'ad quem' vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.

No podemos olvidar, en ese sentido, que si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 de octubre de 1998 , por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, por ejemplo en quinientas pesetas, no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 de octubre de 2001 ). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (no más de quinientas pesetas generalmente) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.

Así, son de destacar también, en la misma línea, las SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001 , que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que 'Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva'.

A su vez, la STS de 11 de julio de 2001 insiste, con harto fundamento y reuniendo la doctrina más actual de esta Sala, en que:

'El art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'.

Como señala la Sentencia núm. 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 .

Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 6 euros.

CUARTO.-Por el contrario sí es dado acoger el motivo del recurso respecto a la vulneración del principio acusatorio con relación a la falta de apropiación indebida por la que fue condenado el acusado, frente a la de hurto que preconizaba el M.Fiscal.

La condena por el tipo delictivo de apropiación indebida del art. 623.4 CP no resulta posible en tanto que supone una infracción del principio acusatorio al tratarse de tipos heterogéneos. El justo título inicial de la posesión es lo que diferencia la apropiación indebida del hurto, donde no media tal título y se produce un desplazamiento patrimonial inconsentido.

Ello es así porque el cambio en el título de imputación entre ambas infracciones no respeta la identidad sustancial entre los hechos objeto de acusación y de condena, pues sustituye la sustracción inicial, por el hallazgo posterior de lo sustraído, ni cumple el requisito de homogeneidad de las infracciones, por cuanto el hurto es paradigmático de los delitos patrimoniales de apoderamiento, mientras que la apropiación indebida se caracteriza precisamente por la inexistencia de un acto de desposesión al sujeto pasivo, bien porque la posesión la tenía lícitamente el propio agente (como ocurre en la apropiación indebida básica), ya porque el titular la había perdido con anterioridad (como ocurre, en la apropiación de cosa perdida). Ambas infracciones atacan en última instancia a la propiedad y a la posesión, lo que no ocurre en la apropiación indebida

En ese sentido hemos de recordar que el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El primero, queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, por tanto, el órgano judicial no puede incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. En cambio, el condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación, si bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( SSTC núm. 4/2002, de 14 de enero , F.3 ; núm. 228/2002, de 9 de diciembre , F.5 ; núm. 75/2003, de 23 de abril , F.5 ; núm. 123/2005, de 12 de mayo , F.5 ; núm. 247/2005, de 10 de octubre, F.2 ; y núm. 73/2007, de 16 de abril , F.3).

En razón de lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación entablado.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 240 LEcrim . procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en atención a lo expuesto:

Fallo

Con estimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ramón , se revoca en partela sentencia dictada con fecha 30 de agosto de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Ourense , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 60/11, en el sentido de absolver al mismo de la falta de apropiación indebidapor la que fue condenado, manteniéndose invariables los demás pronunciamientos del fallo de instancia, declarándose de oficio las costas procesales.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dese cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la ha dictado, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.