Sentencia Penal Nº 476/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1599/2012 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil trece.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1599/2012, interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Francisco , contra la sentencia dictada el 7 de Mayo de 2012, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala Nº 29/2010 , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 1/2009 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Leganés, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito de abuso sexual, habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Pedro Francisco , representado por la Procuradora Dª Silvia Ayuso Gallego; y como parte recurrida, la acusadora particular Dª Milagrosa , representada por el Procurador D. José Angel Donaire Gómez, habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de Leganés (Madrid), incoó Procedimiento Sumario con el nº 1/2009, en cuya causa la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 7 de mayo de 2012 , que contenía el siguiente Fallo:'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Pedro Francisco como autor de un delito de abuso sexual ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, prohibición de acercarse a Milagrosa , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente en un radio de 500 m, así como comunicar con ella por cualquier medio durante un plazo de ocho años, al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular y, a que indemnice a Milagrosa en 2850 euros por lesiones y secuelas, cantidad que se incrementará con los intereses que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.'

2.-En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: 'Sobre las 7 h del día 9-3-2008, el acusado Pedro Francisco nacido en España, mayor de edad, y sin antecedentes penales a tener en cuenta, tras pasar la noche de copas juntos como amigos, acompañó en el vehículo de su propiedad a Milagrosa hasta su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de la localidad de Leganés, y una vez allí y ya en el interior del domicilio de Milagrosa y aprovechando el estado de embriaguez en el que se encontraba ésta, procedió, sin su consentimiento a quitarle toda la ropa y a tocarle los pechos para posteriormente tumbarla en la cama y mientras Milagrosa le decía una y otra 'que no, que no', el causado procedió a introducir sus dedos en la vagina procediendo a masturbarla. Como consecuencia de los hechos anteriores Milagrosa sufrió lesiones consistentes en escoriación bilateral en cara interna del labio menor en ambos lados, para cuya curación precisó de una primera asistencia facultativa empleando en ello 7 días no impeditivos, quedándole como secuela un trastorno neurótico por estrés postraumático valorado por el médico forense de 1 a 3 puntos'.

Como consecuencia de los hechos anteriores, Milagrosa , presentaba en su zona íntima, en el interior de la vagina, una pequeña escoriación en la cara interna del labio menor, al lado derecho e izquierdo y en la horquilla del introito, para cuya curación precisó de una primera asistencia facultativa, empleando en ellos siete días impeditivos, quedándole como secuela un trastorno neurótico por estrés postraumático, valorado por el médico forense de uno a tres puntos.'

3.-Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Pedro Francisco , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 28 de Junio de 2012, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.-Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 4/09/2012, la Procuradora Dña. Silvia Ayuso Gallego, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero.-Al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucionaly del art 24. 1 y 2 CE , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Segundo.-Al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucionaly del art 24. 1 y 2 CE , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y violación del principio acusatorio.

Tercero.- Al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucionaly del art 24. 1 y 2 CE , en relación con los arts 48 y 57 CP , en lo referente al derecho a un proceso con todas las garantías, al derecho de defensa y violación del principio acusatorio.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.4 LECr .

Quinto.-Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción del art 120.3º CE arts. 247 y 248 LOPJ , en relación con el art 66.1 y 2 CP , y 182.1 CP , en relación con el art. 181.1 y 2 CP .

Sexto.-Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción del art. 66.1 y 2 CP , en relación con el art 21.6º CP , en cuanto a la pena impuesta.

Séptimo.-Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción del art, art 21.6º CP .

5.-La Acusadora particular por medio de escrito fechado el 25/09/2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó. El Ministerio Fiscal hizo lo propio, si bien apoyó la estimación de los motivos segundo y cuarto, y parcialmente la del sexto.

6.-Por providencia de 26/04/2013 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y falloel pasado día 28/05/2013, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo se articula, al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucionaly del art 24. 1 y 2 CE , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

1.A pesar del múltiple enunciado del motivo, el mismo se centra en que no concurre prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantías de que el condenado haya participado en un delito de abuso sexual.Y se alega que es objetable la valoración de la prueba efectuada desde la racionalidad y congruencia, existiendo móviles espurios, ya que la declaración de la víctima no puede ser considerada prueba de cargo, en cuanto que no tiene otra intención que sacarle dinero y perjudicarle; y la declaración de la madre de la denunciante y la del otro testigo nada añaden en cuanto no presenciaron los hechos. Solo existe la palabra de la denunciante, que se encontraba bajo los efectos del alcohol, contra la del denunciado, por lo que debió ser aplicado el principio pro reo.

2. Hay que señalar que en cuanto a la presunción de inocencia, y en orden a su vulneración, la doctrina de esta Sala (por todas STS. 16.4.2003 ) precisa, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.

Por tanto, cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal 'a quo'contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 249/2004 de 4.3 ).

Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987 , nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que 'nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad'.

Por ello , no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaraciónde la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos- constitutivos de meros criteriosy no reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricasabonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Y, como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

3.En el casoel tribunal de instancia, respecto de las declaraciones del acusadoestima 'han sido realizadas por el mismo para exculparse de la responsabilidad penal en la que pudiera haber incurrido por los hechos acaecidos, pues éstos han quedado probados a este Tribunal por la declaración de la propia víctima, Milagrosa , a la que damos total credibilidad, por el testimonio de la madre de ésta y de un compañero de trabajo, Otilia y Luis Angel , por el informe pericial realizado por las psicólogas del CAVAS, todos ellos ratificados en el plenario y, por último, por los informes médicos forenses obrantes en las actuaciones y ratificados en el acto del juicio por las médicos forense, doña Verónica y doña María Angeles .'

Y en cuanto a la declaración de la víctima, los juzgadores a quoconsideran que 'ha sido franca, creíble y firme, a nuestro juicio, persistente y realizada sin ningún tipo de animadversidad o interés que hagan dudar sobre la veracidad de las manifestaciones vertidas, por lo que consideramos que se dan todos los requisitos expuestos en la doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada para considerar que la declaración de la víctima por si sola tiene virtualidad para desvirtuar el Principio de inocencia que consagra nuestra Constitución.'

Además, la sentencia destaca que el testimonio de la víctima 'ha sido avaladono sólo por el de su madre y compañero de trabajo, sino por otras pruebas periféricas, como las lesiones que la misma presentaba, tal y como anteriormente hemos expuesto, cuya etiología coinciden con la agresión narrada por Milagrosa y compatibles con el ataque sexual que manifiesta haber sufrido, tal y como anteriormente hemos expuesto. Asimismo, el cuadro psicológico que presentaba, es compatible con una agresión sexual, tal y como ha sido confirmado por las psicólogas del CAVA que han depuesto en el acto del plenario.

Éstas confirmaron, que los señales que presentaba Milagrosa coincidían con los que normalmente presentan las víctimas de agresiones sexuales, ratificando su informe de fecha 3 diciembre 2008 (folios 65 y 66) aclarando que dicha sintomatología era muy improbable que fuera fingida por la víctima, puesto que sería muy difícil que Milagrosa pudiera tener un conocimiento tan exacto de ésta para fingir ser víctima de una agresión sexual.'

Y se recoge que ' Milagrosa fue examinada por los servicios médicos del hospital y la médico forense del juzgado inmediatamente después de los hechos, quienes detectaron a la misma una pequeña escoriación en la cara interna del labio menor al lado derecho e izquierdo y en la horquilla del introito (folio 23, 26 y 116 de las actuaciones), presentando asimismo un trastorno neurótico por estrés postraumático.'

Así pues, en la medida en que la valoración de la prueba testifical depende de la credibilidad del testigo, que será sólo apreciable por el Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que esta Sala, que no ha presenciado la actividad probatoria desplegada en la instancia, pueda variar el contenido de la convicción obtenida, constatando, como lo hace a través de esta resolución, la existencia de una actividad probatoria susceptible de ser valorada en los términos que figuran redactados los Hechos Probados, el motivo ha de ser desestimado.

4.La referencia al principio in dubiopro reo, ha de considerarse igualmente inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr.STS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 ), que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reocuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona.Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente.

SEGUNDO.-El segundo motivo, se articula al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucionaly del art 24. 1 y 2 CE , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y violación del principio acusatorio.

1.Se sostiene que se ha condenado al recurrente por un tipo más grave, como es el art 182.2 , en relación con los arts 181.1 y 2 CP , vigente en la época de los hechos, lo que conlleva una pena en su mitad superior, todo lo que es más grave que lo que ha sido objeto de imputación por las acusaciones, dado que aquéllas formularon acusación por un delito de abuso sexual del art 182.1 , en relación con el art 181.1 y 2 CP .

2.Como ha dicho esta Sala (Cfr STS 13-6-2012, nº 485/2012 ; STS 245/2012, de 27-3 ), la tutela judicialexige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe con la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/1993 de 25.1 y 316/1994 de 28.11 ).

Como nos recuerda la STS 24-9-2012, nº 706/2012 el Tribunal Constitucional ha declarado que forma parte del contenido del principio acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse. Asimismo ha precisado que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un 'factum', sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos. El debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre , F.J. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F.J. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F.J. 5).

Principio acusatorio y derecho a la defensa están estrechamente entrelazados. Del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F.J. 2 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3); de manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F.J 3 ; 95/1995, de 19 de junio, F.J 2 ; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3).

3.El art. 182.1 CP , en la redacción vigente en el momento de los hechos (9-3-2008), disponía que: 'En todos los casos del artículo anterior (abuso sexual sin violencia o intimidación, pero sin que medie consentimiento) cuando el abuso carnal consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a 10 años'.

Y el mismo artículo, en su apartado 2, preveía la imposición de 'la pena en su mitad superior...'.

En el caso que nos ocupa, la resolución de instancia, no obstante lo solicitado, por el Fiscal y la acusación particularen sus conclusiones definitivas, lo que hubiera permitido la imposición de la pena de cuatro a diez añosen su mitad inferior, estimó los hechos constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 182.1 y 2, en relación con lo dispuesto en los artículo 181.1 y 2 del Código Penal . Como consecuencia de ello, la pena a imponer quedaba fijada en la mitad superior de la anteriormente solicitada por las partes acusadoras cifrándose, finalmente, en la cuantía de siete años. Todo ello conforme al texto vigente en el momento en que se cometieron los hechos.

Consecuentemente, el recurrente tiene razón, y el motivo ha de ser estimado.

TERCERO.-El tercer motivo busca su amparo en el art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucionaly del art 24. 1 y 2 CE , en relación con los arts 48 y 57 CP , en lo referente al derecho a un proceso con todas las garantías, al derecho de defensa y violación del principio acusatorio.

1.Se denuncia que el acusado ha sido condenado a mucho más tiempo de alejamientoque el solicitado por las Acusaciones pública y particular, que interesaron 3 y 5 años respectivamente, habiéndosele impuesto en sentencia, 8 años.

2.El tribunal a quoexplica en su fundamento jurídico tercero que: 'Pese a que el Ministerio y la acusación particular han solicitado una medida de alejamiento de tres y cinco años respectivamente, procede imponer al procesado la medida de alejamiento en una extensión de ocho años, pues esta duración, es el mínimo legal, a tenor del artículo 57. 2 del Código Penal .

La imposición de esta medida es factible tras el Acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 noviembre 2007, pues con ello no se infringe el principio acusatorio, puesto que cuando la pena se omitió (por las partes) o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe de imponer, en todo caso, la pena mínima establecida por el delito objeto de condena, y en el caso que nos ocupa, tal y como anteriormente hemos expuesto, al condenarse al procesado a la pena de siete años de prisión, la medida de alejamiento debe tener una duración mínima de ocho años ( artículo 57. 2 del Código Penal ).'

Pues bien, lo que dice la sentencia es correcto, ya que el art 57.1, párrafo segundo del CP , prevé la imposición de una pena superior, al menos en un año (entre 1 y 10), al de la pena de prisión impuesta. Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado, sin perjuicio de la duración de la medida de alejamiento que se imponga, como resultado de nueva fijación de la pena privativa de libertad que resulte de la estimación de los motivos apreciados.

CUARTO.- El cuarto motivo se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 85 1. 4 LECr .

1. Se reitera ahora, bajo esta rúbrica, lo ya expuesto en el motivo segundo de que, no habiéndose procedido conforme al art 733 de la LECr , se ha condenado al recurrente por un tipo más grave, como es el art 182.2 CP , vigente en la época de los hechos - que conlleva la pena en su mitad superior-, que el que ha sido objeto de imputación por las acusaciones, dado que éstas formularon imputación por un delito de abuso sexual del art 182.1 , en relación con el art 181.1 y 2 CP .

2.En cuanto el art 851.4 LECr prevé el recurso de casación por quebrantamiento de forma, cuando 'se pene un delito más grave que el que ha sido objeto de la acusación, si el tribunal no hubiere procedido previamente como determina el art 733 de la LECr ' (planteamiento de la llamada tesis), y siendo ello lo que ha sucedido en el caso, tal como ya establecimos en relación con el apreciado motivo según del recurrente, congruentemente el presente también ha de ser estimado.

QUINTO.- El quinto motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción del art 120.3º CE arts. 247 y 248 LOPJ , en relación con el art 66.1 y 2 CP , y 182.1 CP , en relación con el art. 181.1 y 2 CP .

1.Se alega que la sentencia no ofrece ninguna explicación de por qué se fija la pena de siete años de prisión, y no en cuantía superior o inferior, ni explica si por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas se baja la pena en un grado o dos.

2.Aunque sea sucintamente, el tribunal a quoexplica, en su fundamento jurídico segundo, la subsunción que admite, diciendo que: 'Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 182. 1 y 2 en relación con el artículo 181. 1 y 2 del Código Penal vigente en la época de los hechos (tras la L.O. 5/2010 de 22 de junio, sería un delito de abuso sexual del art. 181 1.2.4 y 5 del C.P .) del que aparece responsable, Pedro Francisco , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del código penal .'

Y en el fundamento jurídico tercero, igualmente precisa el género de circunstancia no cualificada que estima, diciendo que: 'Si bien es cierto que desde que se instruyeron las presentes diligencias hasta la fecha de la presente resolución han transcurrido cuatro años, no observamos ninguna dilación extraordinaria o indebida en la tramitación del procedimiento merecedora de la apreciación muy cualificada de dilaciones indebidas, que estimamos que debe de ser apreciada como circunstancia atenuante simple, pues no hay que olvidar que el resultado de la investigación de ADN por su complejidad tardó un año, y que el cauce procesal de las diligencias, sumario, retrasan considerablemente la fase intermedia del procedimiento.'

La concurrencia de una sola circunstancia atenuante, conforme a la regla 1ª del art 66 .1 CP , tan sólo conlleva la aplicación de la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. Por ello no procedía ninguna rebaja de grado, no estándose en el caso contemplado en la regla segunda del mismo precepto.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.-El sexto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción del art. 66.1 y 2 CP , en relación con el art 21.6º CP , en cuanto a la pena impuesta.

1.De modo subsidiario, reclama el recurrente que se le imponga la pena procedente, que es la de un año de prisión, como resultado de bajar la pena de cuatro años de prisión (imponible en su mitad inferior), dos grados, o al menos uno, por aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas.

2.Como más arriba hemos visto, y como se precisará en segunda sentencia, como consecuencia de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 182.1, la pena definitiva -concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como ordinaria- debió imponerse en el tramo comprendido entre los cuatro y los siete años previstos en el precepto indicado. Siendo rechazable, sin embargo, la pretensión de rebaja en dos gradosde dicha circunstancia de atenuación, al no ostentar los condicionamientos y presupuestos exigidos doctrinalmente para su acogimiento.

Consecuentemente, el motivo, solo en partepuede ser estimado.

SÉPTIMO.-El séptimo motivo busca su apoyo en la infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción del art 21.6º CP .

1.También de modo subsidiario, para el recurrente ha habido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, no atribuible al acusado, no teniendo la causa complejidad, por lo que debió rebajarse la pena en dos o, al menos, un grado.

2.Los hechos probados de la sentencia recurrida, que han de ser respetados en un motivo por error iuriscomo el presente, ningún elemento recogen en que pueda apoyarse la especial cualificación que se demanda de la atenuante apreciada. El tribunal rechazó esta pretensión -como ya vimos- explicando que: 'Si bien es cierto que desde que se instruyeron las presentes diligencias hasta la fecha de la presente resolución han transcurrido cuatro años, no observamos ninguna dilación extraordinaria o indebida en la tramitación del procedimiento merecedora de la apreciación muy cualificada de dilaciones indebidas, que estimamos que debe de ser apreciada como circunstancia atenuante simple, pues no hay que olvidar que el resultado de la investigación de ADN por su complejidad tardó un año, y que el cauce procesal de las diligencias, sumario, retrasan considerablemente la fase intermedia del procedimiento.'

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO.-En virtud de lo expuesto procede estimar en parte el recurso de casación formulado por la representación de D. Pedro Francisco , declarando de oficio las costasde su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Pedro Francisco , contra la Sentencia dictada con fecha 7 de mayo de 2012, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ,en causa seguida por delito de abuso sexual, declarándose de oficio las costas ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro