Sentencia Penal Nº 476/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 8/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 8-2019.

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 84-2018.

Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada.

Ponente . Sr. Sánchez Jiménez.

S E N T E N C I A NÚM. 476/19

Dictada por la Sección segunda de la Ilma Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S.M. el Rey.

ILTMO. SRES.:

Presidente

JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ

Magistrados

JUAN CARLOS CUENCA SANCHEZ

PEDRO RAMOS ALMENARA

En la ciudad de Granada a 22 de noviembre de 2019.

La Sección Segunda de esta Ilma Audiencia Provincial, formada por los Sres Magistrados al margen relacionados, han visto en juicio oral y público la Causa núm. 8-2019,dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 84-2018 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada ,seguida por supuesto delito de prostitución coactiva y de menores contra los siguientes acusados:

- Elvira, nacida en Bolivia, el día NUM000 de 1980, hija de Ezequias y de Juliana, con N.I.E. NUM001, y domicilio en DIRECCION000 (Granada), CALLE000 nº NUM002, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta Causa, en la cual ha estado privada con carácter preventivo durante dos días, representada por el/la Procurador/a Sr./a. Claravana y defendido por el letrado/a Sr./a. Martínez del Valle; y contra

- Gervasio, nacido en la República Dominicana el día NUM003 de 1980, hijo de Herminio y de Milagrosa, con DNI nº NUM004, y domicilio en DIRECCION000 CALLE000 nº NUM002, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa por la que ha estado en prisión desde el 8 de febrero al 22 de marzo de 2018, representado por la Procuradora Sra. Ortega y defendido por el Letrado Sr. Huertas.-

- Son partes el Ministerio Fiscal que ejerce la acusación pública, y el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía que ejerce la acusación particular, en representación de la menor Sara.-

Ha sido designado ponente el Iltmo. Sr. Sánchez Jiménez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento se incoó por auto del Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada de fecha 21 de junio de 2018 , remitiéndose a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, correspondiéndole a esta Sección 2ª por turno de reparto, habiendo tenido lugar el juicio oral los días 11 y 12 de noviembre de 2019.-

SEGUNDO.-En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: A) uno de PROSTITUCIÓN COACTIVA, del artículo 187.1; B) otro de PROSTITUCIÓN COACTIVA, del artículo 187.1; C) un tercero PROSTITUCIÓN DE UN MENOR, del artículo 188.1 y 3 a ); y D) CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del artículo 368,1, inciso penúltimo; delitos de los que eran autores, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 párrafo l º, lº del Código Penal , los acusados, en quienes no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y correspondiendo imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas:

Por cada uno de los delitos A) y B): 3 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 18 meses, con una cuota diaria de 10 euros y con la responsabilidad personal en caso de impago prevista en el artículo 53.

Por el delito C): 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 24 meses, con una cuota diaria de 10 euros y con la responsabilidad personal en caso de impago prevista en el artículo 53.

Por el delito D): 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 23.777,86 euros, con la responsabilidad personal de 4 meses de prisión en caso de impago prevista en el artículo 53.

En todos los casos, de acuerdo con el artículo 89.2 y 4, el Fiscal interesaba el cumplimiento de las penas sin posibilidad de sustitución por expulsión; deberían de abonar las costas proporcionalmente y, conjunta y solidariamente con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , efectuar las siguientes indemnizaciones en concepto de daño moral: A las testigos protegidas 2 y 3, en 6.000 euros y a A Sara, en la cantidad de 20.000 euros. Interesaba, asimismo, el comiso del dinero en efectivo y del depositado en las cuentas intervenidas para aplicarlo al pago de las indemnizaciones, y el decomiso y destrucción de las sustancias incautadas.-

De manera alternativa,el delito del epígrafe C) podría ser considerado como uno de Prostitución Coactiva del art. 187.1º del CP , procediendo imponer a los acusados la pena de 4 AÑOS de PRISION y MULTA de 24 MESES, con cuota diaria de 10 euros.-

SEGUNDO.- El Letrado de la Junta de Andalucía concordó con el Ministerio Fiscal, sin efectuar, no obstante, calificación alternativa alguna en relación al delito C) y limitando la indemnización a la que deberían abonar los acusados a la testigo Sara.-

TERCERO.- La Defensa del acusado Gervasio interesó su libre absolución por los delitos relativos a la prostitución y admitió su responsabilidad como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del subtipo atenuado del párrafo tercero del art. 368 del CP , interesando la imposición a su representado de la pena de UN AÑO y SEIS MESES de PRISION y la multa correspondiente con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días.-

CUARTO.- En igual sentido que la anterior Defensa se pronunció la de Elvira.-

Probado y así lo declaramos en forma expresa:

PRIMERO.- Que la pareja sentimental formada por los acusados Elvira y Gervasio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, dedicaba la vivienda de su propiedad, sita en el número NUM005 de la CALLE001 de Granada, a la prestación se servicios de carácter sexual por parte de mujeres que voluntariamente se dedicaban a ello, anunciando esa actividad en Internet bajo el nombre de CASA000 .-

En ese lugar, entre otras mujeres, ejercían la prostitución las Testigos Protegidos nº NUM006 y nº NUM007, al igual que lo hacía Sara, original de Nigeria, que tenía en su poder un documento expedido por la DIRECCION001 (Italia) en el que constaba que era de nacionalidad nigeriana y que había nacido el NUM008 de 1998. Las tres habían acordado con la acusada Elvira prestar servicios sexuales en el interior de la vivienda, entregándole a ésta parte de las ganancias que obtenían con ello a cambio de la estancia, manutención y la prestación de otros servicios propios del ejercicio de la actividad, que habría de desarrollarse a lo largo de las veinticuatro horas del día, según se publicitaba en Internet.-

Además del ejercicio de la prostitución, las mujeres que prestaban sus servicios en la vivienda en cuestión ofrecían a los clientes a cambio de dinero sustancias tales como cocaína y MDMA, que son de las que causan grave daño a la salud, sustancias que le eran facilitadas por la acusada Elvira quien, a su vez la obtenía del acusado Gervasio, que era el encargado de llevarla a la vivienda.-

Practicado un registro policial en la vivienda de la CALLE001 En la calla CALLE001 número NUM005 de Granada se encontraron en el interior de una taquilla existente allí, tres bolsitas termoselladas, que contenían 1,59 gramos de cocaína con una pureza del 22,5%, y cuatro que contenían 2,71 gramos de MDMA con una pureza del 47,8%, sustancias destinadas a ser ofrecidas a los clientes por parte de las mujeres, según se dijo.-

Además, la CALLE000 número NUM002 de DIRECCION000, donde los acusados tenían su domicilio, se hallaron una bolsa de plástico con 123,82 gramos de cocaína con una pureza del 10,5%, una bolsa con 66,78 gramos de cocaína con una pureza del 23,5%, otra bolsa con 6,35 gramos de MDMA con una pureza del 65,5% y 3,34 gramos de cannabis, sustancias destinadas al abastecimiento del negocio antes descrito.- En el Pub CASA000, sito en la CALLE002 nº NUM007 de DIRECCION002, que regentaban ambos acusados, se encontraron siete papelinas que contenían 3,33 gramos de cocaína con una pureza del 20,3% y dos papelinas de 1,69 gramos de MDMA con una pureza del 54,1%, con idéntico destino que las anteriores.

SEGUNDO.- La cantidad total de droga destinada, de manera directa o indirecta, a su consumo en la casa de la CALLE001 NUM005 de Granada, tenía un precio en el mercado de 11.888,93 euros.

A la acusada se le hallaron en el bolso al ser detenida 2.770 euros, y al acusado 175 euros; en la CALLE000, ocultos en un calcetín, se encontraron 6.500 euros distribuidos en 4 billetes de 500, 3 de 100 y 84 de 50 euros, y junto a ello se intervinieron los depósitos bancarios de las siguientes cuentas:

-En la nº NUM009: 3.527,97 euros.

-En la nº NUM010: 809,84 euros, ambas de la entidad BBVA y

-En la nº NUM011 de la entidad Mare Nostrum: 758,48 euros.

Dinero todo él procedente de las actividades ilícitas antes mencionadas.

TERCERO.- No se ha acreditado debidamente que los acusados tuviesen conocimiento de que Sara era, en realidad, menor de edad, lo que se determinó después de llevarse a cabo de una prueba pericial, sosteniendo en todo momento aquélla que tenía 19 o 20 años y exhibiéndoles el documento antes referido con el fin de acreditarlo, y tampoco que la indujesen ambos a ejercer la prostitución o a seguir en ella, aprovechándose de esa circunstancia o de las condiciones en las que se encontraba en España, ni que la obligaran a fotografiarse desnuda y en posturas provocativas para subir las fotos a Internet como reclamo.

CUARTO.- No se ha acreditado debidamente que las Testigos Protegidas nº NUM006 y nº NUM007 accediesen a ejercer la prostitución en la vivienda de la CALLE001 por ser desempleadas de larga duración, por no poseer otra fuente de ingresos económicos y por tener un hijo de corta edad a su cargo, ni que fueran obligadas por los acusados a prestar servicios sexuales de manera continuada durante las 24 horas del día en contra de su voluntad, o que no les permitiesen salir de la vivienda si no era en compañía de alguno de ellos

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre las cuestiones previas.-

Con antelación al inicio de la vista oral, la Defensa de la acusada Elvira denunció la eventual vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva basada en la inadmisión de determinadas diligencias de prueba a practicar en ella (lo que se hizo por auto de esta Sección de 8 de febrero pasado); en no habérsele facilitado la identidad de las testigos protegidas que declararon en la fase de Instrucción, no teniendo constancia, además, de la existencia de la resolución del Instructor acordando necesidad de protección de la identidad de esos testigos; y, por último, en la falta de motivación de los autos de entrada y registro dictados por el Instructor y la no presencia de los acusados en la diligencia que, a tales efectos, se llevó a cabo en la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM005 de Granada, lo que llevaría aparejada la nulidad de esa actuación y de cuantas diligencias trajeran causa de ella.-

En relación a este último reproche, conviene reseñar que el auto acordando la entrada y registro de las viviendas de los acusados sitas en las CALLE001 de Granada y CALLE000 de la localidad de DIRECCION000 (folios 22 y ss.) está motivado en lo que concierne a la necesidad y proporcionalidad de la medida solicitada por las fuerzas del orden, dada la extensión penas asignadas a los delitos a investigar y la naturaleza de estos, y en el mismo se fundamenta la concesión en los indicios derivados de la actuación policial previa que se detallan en el atestado elaborado por la Brigada Provincial de Extranjería de la Policía, en el que se daba cuenta al Juzgado de las declaraciones prestadas por varias mujeres que habían prestado sus servicios en una de las viviendas propiedad de los acusados haciendo referencia a eventuales coacciones relacionadas con la prestación de tales servicios, a la explotación, al parecer, de una menor de edad, y a la comisión de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.-

En la STS de 7 de mayo de 2019 , con cita de varias resoluciones más del Alto Tribunal, se razona que 'el deber de motivación en el mandamiento judicial de entrada y registro mantiene una doble vertiente, interna y externa. Desde la primera perspectiva, el juez deberá realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizando o rechazando la injerencia.

Éste es un juicio interno, que tiene las características de jurídico (en tanto se subsume el hecho en la norma), racional (en tanto se valoran las circunstancias fácticas concurrentes), inferencial (en cuanto se actúa a base indicios probatorios), probabilístico (en cuanto se trata de suponer, en caso afirmativo, las posibilidades de éxito de la medida que se va autorizar) y alternativo (en tanto pueden contemplarse otras posibilidades menos gravosas e igualmente útiles a la investigación).

Desde la perspectiva externa, ese juicio interno tiene que trascender a la fundamentación jurídica de la resolución judicial, que llevará la forma de auto. Este auto será siempre fundado ( art. 248.2 LOPJ ), remarcando esta necesidad de motivación la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 550 ('en virtud de auto motivado ') y 558 ('el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado'). Tal motivación servirá no solamente para exponer el juicio jurídico interno al que nos hemos referido, sino que permitirá el contraste para apreciar su racionalidad, explicará las razones conducentes de la adopción de tal resolución judicial evitando la arbitrariedad en la toma de decisiones como ejercicio de poder público, y servirá de control hacia instancias superiores revisoras de tal actuación.- Nuestra jurisprudencia ha dado carta de naturaleza a lafundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito (policial) por el que se solicitaba la medida,pero -hemos de subrayar-, que tal recurso no puede llevar al juez instructor a obviar la debida motivación (véanse SSTS 4-11-1994 y 26-9-1997 )'.-

En opinión de esta Sala la resolución del Juzgado de instrucción en funciones de guardia que acuerda la entrada y registro domiciliaria cumple con los cánones anteriores, dada la naturaleza de los delitos a investigar y la remisión a los indicios reunidos por los agentes actuantes que se detallaban en el oficio policial de solicitud, en concreto y según se dijo, la información previa procedente de la Comisaría de Extranjería y Fronteras de Madrid, que había sido alertada a través del nº de teléfono del Plan contra la Trata de Seres Humanos sobre las actividades que se estarían llevando a cabo en el domicilio sito en la CALLE001, y del establecimiento de un dispositivo de vigilancia para comprobar que, en efecto, en esa vivienda se podría estar ejercitando la prostitución.- La entrada y registro era necesaria para comprobar si, además, podrían encontrarse sustancias tóxicas o drogas, como efectivamente sucedió, y si alguna de las personas que allí vivían o trabajaban lo estaban haciendo en contra de su voluntad.-

Por otra parte, en el acta de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de la CALLE001 nº NUM005 de Granada se hace constar que están presentes varias mujeres que se identifican por su nombre, alguna de las cuales ( Enma, por ejemplo) ha reconocido que habitaba allí, por lo que la diligencia se entendió con alguna sus moradores, al igual que ocurre en el registro de la vivienda de la CALLE000, en el que estaban presentes los dos acusados cuya detención se produce, precisamente, a raíz del descubrimiento en su interior de determinadas sustancias estupefacientes y dinero de dudosa procedencia, por lo que la cuestión previa aducida por la defensa de la Sra. Elvira respecto a la nulidad de los registros no puede prosperar.-

Los reproches relativos a la inexistencia de una resolución judicial por la que se acordase la protección de la identidad de tres de los testigos que declararon en la fase policial y de Instrucción debe correr la misma suerte, en tanto el auto en cuestión se dictó el 19 de febrero de 2018 en una pieza separada abierta por el Instructor; y si bien es cierto que no obra en los autos principales copia o testimonio del mismo, también lo es que ningún reparo puso la Defensa cuando declararon las testigos protegidas en el Juzgado, interviniendo en las respectivas diligencias sin cortapisas y pudiendo tomar conocimiento de quiénes eran las personas que formularon la denuncia, hasta el punto de que parte de las pruebas propuestas para el juicio, alguna de ellas aceptadas por la Sala, estaban encaminadas a acreditar el conocimiento previo y la animadversión existente entre, al menos una de las testigos protegidas, a la que se identificaba por su nombre en el propio escrito de defensa, y la acusada. Se trataría, en concreto, de la TP nº NUM006 (identificada policialmente como la NUM012) que era, a su vez, la TP nº NUM007 en las Diligencias Previas nº 477/18 del Juzgado de Instrucción nº 9 de esta ciudad seguidas por delitos análogos a los ahora enjuiciados.-

Por otra parte, la admisión por la Sala de la prueba consistente en la video-grabación de la declaración efectuada por esa testigo indicada en las otras diligencias previas, abiertas en fechas próximas a la de estas, y la acordada al inicio del acto de la vista consistente en la admisión del testimonio del 'acta sucinta' extendida a raíz de esas declaraciones, haría innecesaria la práctica de otras dirigidas igualmente a probar las causas que, desde el punto de vista de la Defensa, podrían haber actuado como verdadero detonante de la denuncia, pruebas estas cuyo alcance será valorado más adelante en esta resolución.-

Por último, respecto a la protesta de no haberse facilitado a la parte la identidad de las testigos protegidas una vez recibida en la Sala la pieza separada en la que constaba la misma, se ha de tener en consideración que en el auto de señalamiento del juicio oral se acordaba, siguiendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 19/1994, facilitar a las Defensas esa identidad, recabándose del Juzgado de Instrucción -que no había remitido la pieza separada- las actuaciones en las que constase aquélla, pero desde la recepción de esa pieza en la oficina judicial ninguna actuación llevó a cabo la parte interesada tendente a que le fueran suministrados los datos de las testigos, planteando la cuestión, solamente, al inicio de la vista.- Las mismas consideraciones efectuadas anteriormente sobre los motivos de las pruebas propuestas por las Defensas y la ausencia de una verdadera indefensión material derivada de la falta de práctica de alguna de ellas, abocan a la desestimación de esta última cuestión previa concerniente a la identidad de determinadas personas, dado que ya era conocida de antemano por la parte (sobre la necesidad de la existencia de indefensión real derivada de la falta de identificación formal de determinados testigos, puede consultarse la STS de 27 de septiembre de 2019 ) y, en definitiva, se ha de entrar en el pronunciamiento de fondo.-

SEGUNDO.- Sobre los delitos de prostitución coactiva del art. 187.1º.-

Con arreglo a los hechos narrados en los escritos de acusación los dos delitos del art. 187.1º del C. Penal cuya comisión se le imputa a los acusados serían los descritos en el párrafo primero, inciso primero, del mencionado precepto.- En concreto, sostienen las acusaciones que ambos intimidaban a las testigos protegidas nº NUM006 y nº NUM007, gritándoles cuando se negaban a realizar las actividades que les ordenaban llevar a cabo, y que abusaron de la situación de necesidad y vulnerabilidad por la que atravesarían, determinándolas con ello a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, imponiéndoles, además, condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas, entre las que estarían ofrecer drogas o sustancias estupefacientes a los clientes.-

La imposibilidad de citar a las testigos protegidas al juicio oral, al desconocerse su actual domicilio, veda a la Sala la posibilidad de confrontar sus declaraciones con las garantías propias del debate contradictorio, debiendo acudir a las contenidas en el atestado policial y en la video-grabación de las manifestaciones prestadas ante el Instructor.- Se ha de tener en consideración al afrontar esa operación que las preguntas que las Defensas pretendían efectuar a las testigos (los cuestionarios se aportaron en la vista) estaban encaminadas a acreditar, entre otros extremos, que ya ejercían ambas la prostitución con anterioridad a los hechos, que al menos una de ellas, en concreto la TP nº NUM006, la siguió ejerciendo inmediatamente después en otra casa dedicada también a esa actividad, que las condiciones en las que prestaban sus servicios fueron aceptadas voluntariamente por las dos y que no atravesaba ninguna de ellas la situación de necesidad o vulnerabilidad propia del tipo a examen.-

Analizando las declaraciones incriminatorias de las testigos, la Sala alberga serias dudas acerca de la credibilidad de las mismas, fundamentalmente porque en la video-grabación de las declaraciones llevadas a cabo por la identificada en este procedimiento como TP nº NUM006 ( NUM012) en las Diligencias Previas nº 477-2018 del Juzgado de Instrucción nº 9 (allí la TP nº NUM007) reconocía aquélla, de manera abierta, que la denuncia que dio lugar a esta causa la interpuso tras haber sido expulsada por la acusada de la vivienda de la CALLE001, lo que no viene sino a avalar lo declarado por esta y por la testigo Enma acerca de los motivos espurios que pudiera albergar la testigo y de las amenazas que, en ese sentido, profirió aquélla cuando fue expulsada después de haber agredido, sostienen ambas, a la tal Enma.- Del mismo modo se deduce de ellas que las condiciones personales de la testigo no pudieron ser determinantes de la necesidad de ejercer la prostitución o de mantenerse en ella, porque siguió ejerciéndola en otro lugar tras haber adquirido la condición de testigo protegido en estas actuaciones y, también,que las normas que regían esa actividad en la casa sita en la CALLE001 de Granada eran prácticamente idénticas a las que aceptó escasos días después en un domicilio regentado por otra persona, entre ellas, la atención a los clientes durante las 24 horas del día.-

Existiendo fundadas probabilidades de que la otra testigo protegida fuese la segunda persona expulsada por la acusada de la vivienda de la CALLE001, las respectivas declaraciones incriminatorias se han de contrastar con las de la ya citada Enma, que ejercía la prostitución en esa vivienda y ha negado que los acusados le obligasen a llevar a cabo servicios en contra de su voluntad, que le impusiesen condiciones de trabajo en régimen de semi-esclavitud, o que tuviesen confiscado su pasaporte y no le dejasen salir de la vivienda, alegando que llegó a un pacto con la acusada distribuyendo con ella sus ganancias a cambio del alojamiento y otras prestaciones necesarias para el desarrollo de la actividad.- También con lo declarado por la propia TP nº NUM013, que afirmó en el Juzgado de Instrucción que no fue obligada a realizar actividades en contra de su voluntad o a prostituirse, que abonaba con las ganancias de su trabajo el alojamiento, comida y demás servicios, y que mientras estuvo en la vivienda no vio que nadie gritase o coaccionase a otras personas a tales efectos.-

En definitiva, la Sala alberga serias dudas acerca de la credibilidad de los testimonios incriminatorios, que inciden sobre una situación de hecho, el ejercicio de la prostitución, en la que no existen reglas que delimiten claramente lo que entra o no dentro de la normalidad propia de otras labores reguladas administrativamente, más cuando se puede obtener a cambio de aquéllos, y así lo reconoció la propia Testigo Protegida nº NUM006 en el seno de las otras diligencias antes mencionadas, la nacionalidad española y evitar la expulsión del país en los casos de estancia ilegal en el mismo.- No consideramos, en definitiva, debidamente acreditada la comisión por parte de los acusados del delito de prostitución coactiva del nº NUM013 del art. 187 del CP que le venía siendo imputado, en cualquiera de las dos modalidades que en ese precepto se describen.-

TERCERO.- Sobre el delito de prostitución de menores.-

En relación a esta tercera infracción resulta determinante que los acusados conociesen que la testigo Sara era menor de edad.- Las dudas que en torno a esa circunstancia pudieran existir motivaron que la Fiscalía introdujese en sus calificaciones definitivas la alternativa relativa al delito de prostitución coactiva, y que la Acusación Particular apelase en su informe oral al dolo eventual que pudiera haber presidido la conducta desplegada por aquéllos.-

Antes de analizar las pruebas practicadas durante el plenario conviene recordar que sobre la 'ignorancia deliberada' del autor acerca de la edad de las víctimas de delitos de índole sexual, y de las consecuencias que tendría asumir por su parte la eventualidad de que aquéllas fuesen menores, el TS ha declarado ( STS de 14 de octubre de 2019 ) que 'el autor no puede ampararse en una mera mención acerca de que no sabía la edad que tenía para apelar a un 'interesado' error, que no puede ser aplicable cuando existe probanza de que ese error no existía, ni podía existir. La tesis del desconocimiento interesado de la edad del menor corre en paralelo y en la misma dirección que otras teorías como la de la ignorancia deliberada bajo las que no se puede construir que la mera ignorancia de los elementos del tipo, en este caso la edad, les exime de responsabilidad penal'.-

Los acusados, especialmente, la acusada han declarado que Sara les manifestó que era mayor de edad y que enseñó un documento en el que así se hacía constar.- El documento en cuestión, cuya fotocopia obra en autos, desconociéndose si existe o no el original y si se han hecho averiguaciones al efecto, está expedido por las autoridades italianas y consta en él que la testigo nació en Nigeria el NUM014 de 1998, expidiéndose el mismo con motivo de una solicitud de asilo.- Tras la práctica de una prueba pericial, la Fiscalía de Menores dictó un Decreto según el cual la edad biológica de Sara era, a fecha 9 de febrero de 2018, la de dieciséis años, y considerando que su fecha de nacimiento sería el NUM015 de 2002 (folio 270).- La prueba que así lo acreditaría (una radiografía de la mano izquierda) deparaba que el desarrollo óseo, en condiciones normales, correspondería a una edad cronológica de entre 16 y 17 años, para una media de 18.-

No obstante lo anterior, las declaraciones de Sara en el juicio evidenciaron que haciendo uso del documento en cuestión había viajado de Italia hasta Zaragoza y tras una estancia en esa ciudad se había desplazado hasta Granada, en donde había ejercido la prostitución antes de conocer a la acusada con quien acordó las condiciones en las que habría de seguir llevándola a cabo en el domicilio de la CALLE001, y que la convenció apoyándose en lo que figuraba en ese documento antes mencionado de que era mayor de edad.- Aunque a la acusada pudiera habérsele exigido un comportamiento más diligente en relación a tan determinante extremo, lo que no puede obviarse (así lo pudo comprobar el Tribunal) es la experiencia que la testigo demostró tener sobre todos los aspectos relacionados con la prostitución, que la testigo declaró que a todo el mundo le decía que era mayor de edad y que lo justificaba con el documento mencionado, logrando así vencer las suspicacias y, por último, el desarrollo corporal que evidencian las fotografías obrantes en autos que, a modo de anuncio, se difundieron de ella en Internet.-

La ignorancia deliberada o el dolo eventual no explicarían por sí mismo, en opinión de la sala, el elevado riesgo que asumirían los acusados al aceptar que una menor de edad ejerciese la prostitución en el interior de una vivienda que era de su propiedad, conducta que es de por sí delictiva mediase o no el consentimiento de la sujeto pasivo, quedando expuesta su actividad al albur de cualquier denuncia que se formulase al respecto.- Desde otra perspectiva, las declaraciones de la testigo Sara pusieron de relieve que el trato que recibió por parte de los acusados durante su estancia en la casa no difería del que dispensaban a las demás chicas que prestaban allí sus servicios, esto es, que no obtenían del ejercicio de la prostitución de la menor un beneficio superior al procedente de las mayores de edad, ni que le impusiesen especiales condiciones por razón su edad o de la vulnerabilidad de su situación, afirmando aquélla que recibía su parte de las ganancias en igualdad de condiciones que las otras mujeres, que remitía el dinero que obtenía prostituyéndose a su familia residente en Nigeria y que esta lo recibía puntualmente.-

No hace voluntaria abstracción la Sala de las consideraciones de la Fiscalía acerca de la existencia de redes internacionales dedicadas a la explotación y el aprovechamiento de las situaciones por las que atraviesan las personas que abandonan sus países de origen en busca de mejores alternativas sino que, ponderando las pruebas practicadas en este supuesto concreto, no considera debidamente acreditado que los acusados tuviesen cabal conocimiento de que Sara fuese menor de edad y, no estando prevista la comisión imprudente en el tipo previsto en el art. 188 del CP tampoco tendría entrada lo dispuesto en el art. 14.1 del mencionado Código para los casos del error vencible sobre ese (determinante) hecho constitutivo de tal infracción penal.-

Tampoco consideramos acreditada, a tenor de las declaraciones de la mencionada Sara durante el juicio oral, la comisión del delito del art. 187.1 de la calificación alternativa formulada por la Fiscalía, porque no se ha acreditado conforme a lo precedentemente expuesto que los acusados la determinasen de manera coactiva al ejercicio de la prostitución o que contribuyesen con su conducta a que se mantuviese en él.-

CUARTO.- El delito contra la salud pública.-

En sus conclusiones definitivas las Defensas de ambos acusados aceptaron su condena como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud descrito en el segundo párrafo del art. 368 del CP , esto es, el que autoriza la rebaja en grado de la pena asignada a los tipos del párrafo primero en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, vinculando su responsabilidad, únicamente, a la posesión -preordenada lógicamente al tráfico- de las sustancias halladas en el registro practicado en la vivienda en la que ambos tenían su residencia, sita en la CALLE000 de DIRECCION003, esto es, 123,82 gramos de cocaína con una pureza del 10,5%, 66,78 gramos de cocaína con una pureza del 23,5% y 6,35 gramos de MDMA con una pureza del 65,5%, distribuidos en tres bolsas de plástico, asi como 3,34 gramos de cannabis -

El TS, interpretando las circunstancias que han de concurrir para la aplicación del subtipo atenuado, razona entre otras cosas que 'concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'; y que 'las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social'.

En el supuesto sometido a consideración, estimamos que ha quedado acreditado por el registro practicado en la vivienda sita en la CALLE001 que, tal y como manifestaron las testigos protegidas, en su interior había sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en concreto, 3 bolsitas termoselladas que contenían 1,59 gramos de cocaína con una pureza del 22,5% y 4 bolsitas que contenían 2,71 gramos de MDMA con una pureza del 47,87%.- Aunque no hayamos estimado probado que las testigos fuesen presionadas por los acusados en la forma que manifestaron en sus respectivas declaraciones para ofrecer droga a los clientes, sí consideramos en cambio que existe prueba suficiente para concluir que en el interior de la vivienda, como un servicio más de los que allí se dispensaban, se traficaba con drogas de las que causan grave daño a la salud ofreciéndose a los clientes que quisieran consumirlas a cambio de un determinado precio.- La disposición de las halladas en bolsitas que contenían dosis ajustadas al consumo individual no viene sino a corroborar lo que decían las testigos, al igual que sucede con lo manifestado por una de ellas acerca de que era el acusado el encargado de introducir las drogas en ese domicilio, lo que vendría acreditado, además, por el hallazgo de ese mismo tipo de sustancias en la otra vivienda de su propiedad, asumiendo aquél que, en efecto, la droga era suya pero que la destinaba a su propio consumo, que 'un amigo' le había dado la mayor parte de las encontradas para 'que las guardase', y que eran de muy mala calidad.- Si todo esto no fuese suficiente, se ha de añadir que en el local que regentaban los dos acusados también se encontraron siete papelinas que contenían 3,33 gramos de cocaína con una pureza del 20,3% y otras dos papelinas conteniendo 1,69 gramos de MDMA con una pureza del 54,1%, aduciendo a modo de disculpa en este caso que no eran suyas y que estaban situadas en un lugar en el que cualquier persona, incluido los clientes, podría haberlas dejado allí por ser de fácil acceso.-

No creemos, en definitiva, que la droga que se encontró en el prostíbulo fuese en exclusiva de la testigo Enma, según dijo ésta, ni que la hallada en la vivienda de los acusados y en el local que regentaban no se destinase a surtir al negocio y que fuese sólo para el consumo del acusado (la primera) o que la hubiesen dejado allí terceras personas (la segunda).-

QUINTO.-Del mencionado delito contra la salud pública son responsables en concepto de autores los acusados Elvira y Gervasio por haberlo realizado por sí mismos, el primero introduciendo las sustancias estupefacientes de las que hacía acopio en su domicilio y en el local que regentaba en la vivienda sita en la CALLE001, y la segunda facilitándolas a las mujeres que en ella prestaban sus servicios para que, a su vez, la ofrecieran a los clientes.-

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

SEPTIMO.-En orden a la extensión de la pena a imponer a los acusados por el delito contra la salud pública del inciso primero del párrafo primero del C. Penal, consideramos procedente establecerla, dentro de la mitad inferior de la allí asignada por la no concurrencia de circunstancias, en los CUATRO AÑOS de PRISION, en atención a que, aún cuando la actividad criminal se desarrollase en el interior de una vivienda, la droga se ofrecía a los diferentes clientes que acudían allí, existiendo en el lugar, según la declaración de los agentes intervinientes en el registro, máquinas expendedoras de bebidas y otros utensilios propios de un local asimilado a los que están abiertos al público en general, así como por la cuantía de la droga intervenida.-

OCTAVO.-Todo responsable criminalmente de un delito lo es también de sus consecuencias civiles y del pago de las costas procesales por ministerio de la Ley.- los acusados deberán abonar, por mitad, una cuarta parte de las costas del proceso, en las que no se incluirán las de la acusación particular de la Junta de Andalucía, al haber sido absueltos del delito que afectaba a la menor en cuyo nombre intervenía aquélla.-

Se decreta el comiso del dinero en efectivo intervenido y del depositado en las cuentas corrientes enumeradas en el relato de hechos al estimarse que procede del delito contra la salud pública por el que han sido condenados, decretándose asimismo el decomiso de las sustancias intervenidas que serán destruidas si no lo hubiesen sido ya.-

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Que ABSOLVIENDO a los acusados Elvira y Gervasio de los DOS DELITOS de PROSTITUCION COACTIVA y del DELITO de PROSTITUCION de MENOR que le venían siendo imputados, los CONDENAMOS como autores de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de TRAFICO de DROGAS y OTRAS SUSTANCIAS que CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS de PRISION, con inhabilitación durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA de 15.000 EUROS, con 60 DIAS de responsabilidad personal en caso de impago y al pago, por mitad, de UNA CUARTA PARTE de las costas procesales, sin incluir las devengadas por la Acusación Particular.- Se decreta el COMISO de las cantidades intervenidas y las depositadas en las cuentas corrientes a las que se hace referencia en los hechos probados, y el DECOMISO de las sustancias incautadas, que serán destruidas si no lo hubiesen sido ya.

Declaramos ser de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por los condenados en esta causa.-

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el término de DIEZ días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.