Sentencia Penal Nº 477/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 11/2005 de 12 de Julio de 2006

Encabezamiento

Instrucción nº 1 de Villena

Sumario nº 2/2005

Rollo de Sala nº 11/2005

Delito: Incendio

S E N T E N C I A Núm. 477

Iltmos. Sres. :

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

En la Ciudad de Alicante a Doce de Julio de dos mil Seis.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Sumario nº 2/2005 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villena, seguido por delito de Incendio, contra Cornelio , hijo de Mateo y Josefa, de 36 años de edad, natural de Valencia y vecino de Biar (Alicante), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador D. José Mª. Manjón Sánchez y defendido por la Letrada Dña. Sofia Belén Bravo López, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Carranza, como Acusación Particular figura Ismael representado por la Procuradora Dña. Francisca Bieco Marín y asistido del Letrado D. José Joaquín Valiente Navarro, actuando como Ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por denuncia, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 347/2005, por el juzgado de Instrucción nº 1 de Villena, posteriormente transformadas en el Sumario nº 2/2005, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra el Procesado Cornelio, teniendo lugar el juicio oral el pasado día 10.07.06.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procésales como constitutivos de un Delito de Incendio del artículo 351 párrafo 1º in fine (pena inferior en grado) del Código Penal, delito del que consideró autor al procesado Cornelio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo la pena de Prisión de SEIS AÑOS , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

El procesado indemnizará a D. Ismael y Doña Lucía en 15.885,60 euros, con aplicación del artículo 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tercero.- La Acusación Particular define los Hechos como constitutivos de un delito de incendio del artículo 351 párrafo primero del Código Penal, solicitando la imposición de la pena al procesado de Prisión de diez años , con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así como indemniza a su representado en la cantidad de 15.885,6 Euros con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a los intereses.

Cuarto.- La defensa del Procesado por su parte interesa presentando por escrito la modificativa de atenuante 1ª del art. 21 en relación al art. 20.2º por el consumo en el momento de la infracción de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas y sustancias psicotrópicas.

Concurriendo también, igual atenuante del art. 21 párrafo 1º, en relación con el artículo 20.1º por el grado de discapacidad del acusado, fijado en una minusvalía del 39%, causada por una inteligencia limite y una alteración en la conducta.

Solicita la pena de prisión de 6 meses, y accesoria instada por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados por este Tribunal son constitutivos de un delito de incendio previsto y penado en el artículo 351, párrafo 1º in fine CP.

A esta conclusión llegamos por las pruebas producidas en el Plenario, material probatorio todo éste suficiente para enervar la presunción de inocencia, ya que el propio acusado al inicio del juicio reconoció expresamente los hechos cuando a preguntas del Presidente del tribunal se le interrogó sobre el reconocimiento de hechos a lo que contestó afirmativamente con rotundidad , pese a preguntárselo en dos ocasiones, aunque dudó en cuanto a la penalidad a imponer para negar su aceptación.

Segundo.- La cuestión radica en entender si la tipificación de los hechos se ubica en el art. 351.1 CP, o en el mismo párrafo in fine que llevaría la pena inferior en grado. La fiscalía entiende que la entidad del peligro causado conlleva la aplicación de esta última y la acusación particular postula el párrafo primero sin la rebaja de la pena, mientras que la defensa se aplicaría el párrafo 2º rebajándolo a un delito de daños del art. 266 CP.

En primer lugar hay que recordar que el acusado reconoció expresamente los hechos relativos a la causación del incendio sin ninguna duda con el medio empleado y la forma en que tal incendió se verificó; es decir, en tres lugares distintos para asegurar el éxito del fuego; al pie de la cama de una habitación de la planta baja, junto a la cocina; en el lateral izquierdo del cabezal de la cama de matrimonio de la primera planta y en el interior de un armario de obra de la habitación dormitorio principal, logrando que ardieran los muebles y enseres de la casa , afectando el fuego a todas sus dependencias, causando daños valorados en 15.885,60 euros.

Pese a la reiteración del tribunal al momento de su inicial declaración respecto a sí reconocía los hechos manifestó que había cometido los hechos que le imputaba el Ministerio fiscal y la acusación, aunque no se conformaba con la pena, por lo que debe valorarse si resulta de aplicación el párrafo 1º , la atenuación del mismo párrafo o el párrafo 2º del art. 351 CP.

Declaró en el plenario el perjudicado propietario del inmueble quien señaló que a raíz del incendió y las dimensiones que alcanzó, como se comprueba en el informe pericial de autos a los folios nº 163 y ss, no ha podido regresar al inmueble al no poder sufragar la entidad del daño y a preguntas del fiscal respecto a sí vivían personas en los inmuebles colindantes manifestó que así era, lo que era evidente vistas las fotografías del lugar, la hora en que se produce y el informe de la fuerza actuante.

Al folio nº 164 y 165 se comprueban las referencias a la existencia de inmuebles colindantes , como así señaló el perjudicado y se comprueba en las fotografías aportadas a autos. En la página nº 179 se determina la dimensión del incendio de carácter mediano con superficie activa en llamas de entre 10 y 100 metros cuadrados, apreciándose en el croquis al folio nº 183 la existencia de viviendas colindantes y que el propio perjudicado hizo referencia en el plenario a la habitabilidad tanto de su vivienda como de las viviendas colindantes, lo que sabía perfectamente el acusado ante el reconocimiento de los hechos y la motivación referida en la declaración de hechos probados reconocida y asumida por el acusado al inicio del juicio ora, siendo de la Sala la valoración respecto a los elementos objetivables relativos a la incardinación de tipo aplicable y las circunstancias concurrentes para la aplicación del párrafo concreto del art. 351 CP

Así, el peligro para la integridad física de los habitantes del inmueble (sin excluir la de terceros) resulta palpable, y podría haber llegado a materializarse en mayor medida habiendo intervenido el cuerpo de bomberos para extinguirlo finalmente como consta al folio nº 128. La consideración de este delito como de riesgo abstracto, o potencial, comúnmente admitida, queda robustecida por la atenuación penal en sentido estricto que el propio precepto autoriza para las ocasiones de peligro de entidad menos pronunciada (STS 1.457 /99). Desde otro punto de vista , el ánimo del autor no ha de abarcar el peligro desencadenado para las personas, aunque sí daba serle conocido, lo que es evidente en el presente caso ante el reconocimiento de los hechos y el móvil concurrente dirigido a la causación del daño derivado del incendio , aunque con la circunstancia de que el "modus operandi" para ello conlleva una penalidad bien distinta al delito de daños propuesto por la defensa (STS 2.201 /02). El delito se consuma por el hecho de la producción del incendio (STS 1.585 /01). Por lo demás, basta para la figura con la concurrencia de dolo eventual (STS 142/97 ).

Así, por lo que al delito de incendio del artículo 351 se refiere, éste viene integrado por dos elementos típicos definitorios. De un lado , la provocación de un incendio, lo que conlleva la producción humana de una combustión, no espontánea , con potencialidad para su posterior propagación, siendo indiferente la mayor o menor intensidad y entidad del incendio producido. De otro lado, exige el tipo que exista peligro para la vida o la integridad física de las personas, configurándose así en un delito de peligro concreto ("que comporta") para la vida o integridad física de las personas una potencialidad lesiva, la cual dependerá en cada caso particular de la multiplicidad de factores concurrentes en el incendio. Si bien, la intensidad o entidad de éste será uno de los parámetros más determinantes para considerar existente o no aquel peligro.

A la hora de valorar la concurrencia de este tipo penal y no otros , en su caso, como pudiera ser el más benévolo de daños, deben valorarse las pruebas practicadas y en el presente caso, tal como se deduce del juicio de peligro ex ante (modus operandi del procesado, a la hora de asegurar la expansión del fuego al ubicarlo en tres sitios distintos para asegurar su propagación) hacen que no quepa albergar la menor duda de que el incendio alcanzó la entidad requerida por el tipo.

En cuanto a la parte subjetiva del tipo positivo ha concurrido dolo de peligro en el sujeto activo, ya que éste actuó con pleno conocimiento al ejecutar los hechos. En efecto, la mecánica o "modus operandi" de iniciarlo en tres lugares distintos se verifica para asegurar el éxito de la propagación, sobre todo en un lugar en donde perfectamente se comprueba por la hora en que se produce, las 13 ,45 h,. del día y el lugar conocido , la existencia de viviendas habitadas colindantes. Así, los focos se localizan al pie de una cama de una habitación de la planta baja, junto a la cocina; en el lateral izquierdo del cabezal de la cama de matrimonio de la primera planta y en el interior de un armario de obra de la habitación del dormitorio principal.

Se está en el caso, vista la "menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho", en los términos del propio art. 351 cuando faculta al Juzgador a imponer la pena inferior en grado, de así hacerlo; las imágenes fotográficas del daño causado, en cuanto explican la escasa magnitud del incendio, aunque ascienda a la cuantía de 15.885,60 euros , y el informe que obra en autos de la intervención de la fuerza actuante calificándolo como "medio" aconsejan la reducción, ello hasta los seis años de prisión interesados por la fiscalía , volumen punitivo que se entiende acorde con la gravedad del hecho y las circunstancias personales de su autora, por lo que esta debe entenderse la acertada individualización judicial a los hechos producidos , sin que sea de aplicación directamente el párrafo 1º con penalidad mínima de diez años apreciando en conciencia la prueba practicada que a la Sala le lleva a la convicción de la aplicación de la atenuación, sobre todo por cuanto consta en autos por documental también que la intervención del cuerpos de bomberos se limitó a extinguir una pequeña reproducción, lo que no quita que se aplique el art. 351 y no el párrafo 2º que nos remitiría al delito de daños, por cuanto el "modus operandi" que integra y alcanza también el elemento subjetivo determina la causación del peligro que integra la aplicación del párrafo 1º, que no el segundo del art. 351 CP ; propuesto este último por la defensa.

Que los hechos no integran el delito de daños propuesto por la defensa (tipificación más benévola del art. 351 CP, pero solo para casos evidentes de incendios poco relevantes) lo vemos reflejado en la propia jurisprudencia sobre el particular, expuesta, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2.005 (Sentencia número 443/2005) y de 14 de julio de 2.005 (Sentencia número 932/2005 ). En este sentido , esta última Sentencia, señala, textualmente , lo siguiente:

"El tipo objetivo del delito de incendio del art. 351 CP . consiste en prender fuego a una cosa no destinada a arder, o si estándolo se da el peligro exigido, comportando su potencial propagación, es decir, la creación de un peligro para la vida o integridad física de las personas, según la descripción contenida en el delito aplicado. Desde el punto de vista subjetivo se exige el propósito de hacer arder la cosa o lugar de que se trate y la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas ello comporta , teniendo en cuenta el riesgo de propagación. Ahora bien, debemos tener en cuenta como recuerda la STS 969/2004 de 29.7, en relación con el elemento objetivo, que es irrelevante la entidad real que el fuego pueda alcanzar siendo lo esencial el peligro potencial, la propagación, generado por la acción de prender fuego, y desde el punto de vista subjetivo, el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro (STS 381/2001 de 13.3). La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas , aunque éste debe ser conocido por él, dolo eventual (SSTS 142/97 de 5.2, 2201/2001 de 6.3.2002 y 724/2003 de 14.5.

Es cierto que la jurisprudencia ha tratado este delito como de peligro concreto (STS 18.2.2003 o de naturaleza abstracta (STS 786/2003 de 25), y ha considerado que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego, a que se refiere el art. 351 CP, no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 346 CP ), sino el potencial o abstracto (S.S.T.S. 2201/01 de 6.3, 1263/03 de 7.10 ) , o incluso se ha referido a él (S.T.S. 7.10.2003 ), como a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto (delito de aptitud) pues configura un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico, que a partir del CP. 1995 , dentro de los delitos contra la seguridad colectiva, ya no lo es el patrimonio sino la seguridad general y solo incidentalmente la propiedad (SSTS 1284/98 de 3.10; 1457/99 de 2.11 y 1208/2000 de 7.7). En cualquier caso, lo que exige el precepto es que la acción incendiaria comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas pero no que ponga en peligro real dichos bienes personales, y menos aún que sea necesario identificar a los sujetos pasivos de la acción, bastando por ello el riesgo de propagación y como consecuencia la existencia de peligro para la vida o integridad física de las personas. Según se argumenta en la ST.S. 1457/99 la consideración del delito de peligro abstracto se ha acentuado en la medida en que el inciso segundo del art. 351 se prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor. Precisamente por ello se trata de un delito de consumación anticipada, pues se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de incendiar con posibilidad de propagación , siendo por ello indiferente su mayor o menor duración y el daño efectivamente causado."

Así, el reconocimiento de los hechos y la prueba existente determinan que lo procedente sea la ubicación del ilícito penal en el párrafo 1º in fine al aplicar la rebaja de la penalidad inferior en grado, rechazándose por todo ello la consideración del delito de daños propuesto por la defensa por las razones antes apuntadas que conllevan la propia estimación del peligro causado en razón al modus operandi, el resultado producido, el lugar donde se causa el incendio, la hora en que se produce y el evidente conocimiento de la existencia de viviendas habitadas y el peligro que con su actuación podría ocasionar ante la forma en que desencadenó el incendio desde tres puntos distintos, a fin de asegurar la propagación del incendio, pero el hecho de que no alcanzara a otras viviendas no va a rebajar el hecho a la consideración de delito de daños, al quedar clara la actuación y la forma en que desarrolló los hechos con expreso reconocimiento del autor al inicio del juicio.

Consta en autos informe a los folios 162 a 186 respecto a la metodología del incendio , sus resultados y posibles causas del mismo, con una descripción de los puntos de origen del fuego y la clara intencionalidad del mismo por calor producido por aplicación directa de llama utilizando un mechero o similar. Además, consta al folio nº 123 acta de inspección ocular con descripción del estado en el que quedó el inmueble.

Respecto al elemento intencional y aplicación del tipo penal del art. 351 CP el TS (Sentencia de 13 Mar. 2001, rec. 3992/1999 ) recuerda que en este tipo de casos por la metodología empleada parece de todo punto evidente que un incendio de tal importancia, constituye un peligro para la vida e integridad física de las personas que allí se encontraban. En estos casos, en cuanto a la intención señala el Alto Tribunal que tal intención no se exige para conformar este tipo de delito del art. 351 CP . La intención (o el dolo eventual) ha de abarcar el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas: basta conocer que se trataba de un edificio habitado, lo que, por la importancia del fuego , lleva consigo conocer las posibilidades de propagación a lugares donde había otras personas.

Tercero.- Del delito relacionado en el apartado anterior es responsable penalmente el procesado en concepto de autor (artículo 28, primer inciso del Código penal ) al haber ejecutado directa, material y personalmente los hechos constitutivos del incendio que comportó peligro y daños materiales.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad penal, ya que las propuestas por la defensa relativas a la atenuante del art. 21.1º en relación con el 20.2º por consumo de bebidas alcohólicas o drogas y la del art 21.1º en relación con el art. 201º por el grado de discapacidad deben rechazarse al no haberse practicado prueba alguna en el plenario que así lo determine y sabido que es doctrina reiterada que para la apreciación de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal es preciso que estas queden tan acreditadas como el hecho mismo , lo que no ha ocurrido en modo alguno en el presente caso; es más, al folio nº 297 consta informe médico en donde se refiere que es capaz de discernir entre el bien y el mal y es capaz de comprender conforme a dicha comprensión, por lo que aunque no se hubiera elevado este informe, lo cierto y verdad es que no existe prueba alguna que así determine que pueda apreciarse alguna de las circunstancias modificativas propuestas.

Quinto.- En cuanto a la individualización judicial de la pena se debe imponer al acusado la de seis años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en razón a la aplicación del párrafo 1º in fine del art. 351 CP dada la menor entidad del peligro causado que se ha explicitado debidamente en el FD 2º de la presente resolución considerando ajustada a los hechos probados la penalidad propuesta por la fiscalía en razón a la rebaja de la penalidad inferior en grado habida cuenta la entidad final de los hechos.

Sexto.- Por lo que a la responsabilidad civil se refiere, consideramos a tenor de las periciales que obran en autos y ante el reconocimiento de los hechos por parte del acusado y el reconocimiento en el plenario del perito autor del informe al folio nº 131, que el mismo habrá que indemnizar a Ismael y Lucía en la suma de 15.885,60 euros.

Séptimo.- Las costas deben imponerse al condenado.

VISTOS , además de los preceptos legales citados, los artículos 141, 142, 239, 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cornelio como autor criminalmente responsable de un delito de incendio sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la penas de seis años de prisión e inhabilitación especial de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Ismael y a Lucía en la suma de 15.885,60 euros, así como al pago de las costas procésales.

Abonamos a dicho Procesado todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena.

Reclámese del juzgado Instructor- previa formación, en su caso, por el mismo - la pieza civil de esta causa penal.

Requiérase a dicho procesado al pago, en el plazo de quince días, de la multa impuesta, caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.