Sentencia Penal Nº 477/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 34/2011 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 34/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 69/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 477/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS :

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

En Girona, a cinco de octubre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados más arriba, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 34/11, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 69/09 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Girona y seguido por sendos delitos de estafa, falsedad y apropiación indebida contra D. Ernesto , natural de Manresa (Barcelona), nacido el 9 de abril de 1960, hijo de Abelardo y de Mercedes, con D.N.I. nº NUM000 , y domiciliado en Solsona (prov. Lleida), C. DIRECCION000 nº NUM001 piso NUM002 ; en libertad provisional por esta causa desde el 25/11/03, día en que fue detenido, representado por la Procuradora Sra. De Bedoya Banús y defendido por el Letrado D. Enrique Rubio Navarro.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO CAROL GRAU , quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron mediante atestado de la Guardia Civil presentado en el Juzgado de Instrucción de guardia de Girona en fecha 5 de junio de 2003; que dio lugar a la incoación, en el Juzgado nº 3 de esta ciudad, de Diligencias Previas nº 2725/2005. Las cuales fueron convertidas en Procedimiento Abreviado 69/2009 por Auto de fecha 29/5/2009, abriéndose el juicio oral por auto de 16/6/2009; tras lo que continuó su tramitación hasta el señalamiento a juicio, llevándose a cabo éste los pasados días 20 y 26 de septiembre de 2011.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de acusación como constitutivos (copiamos literalmente) "de un delito continuado de apropiación indebida y estafa de los artículos 248.1 , 249 , 250.1.6 º, 252 y 74 del Código Penal -en su redacción anterior a la reforma operada por ley orgánica 5/2010, de 22/6, y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 , 390.1.3º y 74 del mismo en concurso ideal con el anterior"; todos ellos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y de los que consideró autor al acusado. Solicitando que se le impusiera la pena de cinco años de prisión y multa de once meses, con una cuota diaria de doce euros; así como el pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el Ministerio Público solicitó que se condenara al acusado a indemnizar a la mercantil Industrias Cárnicas Tello S.A. en la cantidad de 70.095,87 euros, y a la entidad Crédito y Caución S.A. en la cantidad de 6.056,02 euros; todo ello con los intereses del artículo 576.1 LEC .

TERCERO .- 1- La defensa del acusado, en conclusiones definitivas, admitió parcialmente el relato de hechos de la acusación; aceptando la comisión por parte del señor Ernesto de un delito de apropiación indebida, por importe inferior a 18.000 euros, con la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP ) y "arrepentimiento espontáneo" (copiamos literalmente) del art. 21.4 CP . Solicitando por ello la imposición de una pena de tres meses de prisión, así como de una indemnización por responsabilidad civil de "18.000 euros, o bien la suma que se acredite en ejecución de sentencia" (id. ant.).

2- Por cuanto respecta a los delitos de estafa y falsedad, solicitó la libre absolución del imputado.

Hechos

ÚNICO .- En fecha no determinada del año 2.002, aunque anterior al 2 de octubre del citado año, el acusado Ernesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, concibió la idea de enriquecerse injustamente con el dinero que pudiera conseguir de la empresa Industrias Cárnicas Tello S.A., para la que trabajaba como vendedor en la zona de Girona.

En ejecución de dicho propósito, a lo largo del año 2.002 y hasta el día 2 de octubre de dicho año cobró diversas facturas de clientes de dicha empresa a los que atendía como vendedor, haciendo suyas las cantidades cobradas en lugar de entregarlas a la mercantil que le empleaba. En particular, de la señora Luisa (127,93 euros), la señora Martina (1.753,05 euros), el señor Ramón (11.892,18 euros), el señor Romulo (2.358,29 euros), el señor Juan Francisco (4.665,77 euros), la señora Brigida (13.451,00 euros), el señor Victoriano (6.115,00 euros) y la señora Salome (7.492,00 euros). Una conducta mediante la cual obtuvo un beneficio ilícito total de 47.855,22 euros.

No se ha probado que, con la misma intención, el señor Ernesto retirara productos de la empresa para entregarlos a supuestos clientes; ni que, para poder hacerlo, confeccionara diversos albaranes en los que dibujara una firma que pretendiera ser la de los clientes interesados.

Como consecuencia de los hechos citados, Industrias Cárnicas Tello S.A. sufrió un perjuicio patrimonial de 46.868,95 euros; y, de igual modo, la mercantil aseguradora Crédito y Caución S.A. sufrió un perjuicio de 3.965,90 euros, como consecuencia de la cantidad que tuvo que abonar a la perjudicada en virtud del contrato de seguro que las vinculaba.

Fundamentos

PRIMERO .- 1- La Sala entiende probados los hechos que más arriba se enumeran atendiendo, en primer lugar, a la declaración del propio imputado señor Ernesto ; declaración autoinculpatoria que consideramos verosímil y coherente, a la vista de que, desde la primera vez que fue interpelado al respecto por los jefes de la empresa Industrias Cárnicas Tello S.A. - en concreto por el señor Juan Enrique , jefe de ventas de la empresa en Catalunya-, ha admitido haberse apropiado de distintas cantidades (en total entre 12.000 y 18.000 euros, según su cálculo aproximado) correspondientes a las facturas que cobraba por cuenta de la citada empresa. Empresa en la que trabajaba como vendedor, y para la que cobraba, personalmente y por delegación, las facturas correspondientes a los pedidos que obtenía de sus clientes en la zona de Girona. En concreto, de los clientes cuyo testimonio se detalla más abajo -en el punto 4-; un testimonio que entiende el Tribunal como creíble en todos los casos, al no apreciar en ellos interés espurio alguno; además de resultar sus relatos verosímiles, coherentes con lo declarado por el propio imputado y sostenidos en el tiempo.

La jurisprudencia, sin embargo, siempre ha sido reticente respecto del valor probatorio de las confesiones. Así, nos recuerda (por todas, véase la reciente STS 665/2011, de 28/6 , con cita de otras) que "La confesión del acusado, cuando es la única prueba de cargo, despierta recelos justificados respecto a su concordancia con la realidad, pues no es habitual el reconocimiento de hechos delictivos sólo a impulsos de la propia voluntad, cuando puede considerarse normalmente configurada. Por ello, generalmente se ha exigido la concurrencia de algunos elementos que operen como corroboración de la versión confesada, con la finalidad de evitar, incluso, la disponibilidad de la sanción penal por parte de quien voluntariamente pudiera situarse en posición de acusado". Es decir, y aplicándolo al presente caso, será necesario, para fundar una eventual condena, que consten como probados elementos -externos a su propia declaración- que corroboren la versión autoinculpatoria del señor Ernesto .

2- No tienen tal carácter, desde luego, los dos reconocimientos de deuda supuestamente firmados por el acusado. Según se desprende de las distintas testificales, incluida la suya propia, el señor Ernesto no sólo reconoció haberse apropiado de distintas cantidades de la empresa, sino que incluso hizo, ante el responsable de la empresa en Catalunya Don Juan Enrique , dos reconocimientos de deuda; uno por 17.371,23 euros (folio 375 de autos, aportado por el propio imputado pero carente de firmas) y otro por una cantidad superior, no aportado a los autos. Ahora bien, la Sala, pese a no ignorar el valor probatorio que, en sede civil, tiene un reconocimiento de deuda, entiende que los reconocimientos citados, por sí solos -e incluso yendo acompañados de la declaración del propio imputado, admitiendo la apropiación aunque limitándola a entre 12.000 y 18.000 euros- no hacen prueba suficiente del monto exacto apropiado; menos aun cuando, como en este caso, de la admisión del hipotético valor probatorio del segundo documento -no aportado a la causa, insistimos- dependería la aplicación sin más del subtipo agravado del artículo 250.1.5º CP, en relación con el 252 CP , pues se pretende por la acusación que el monto de lo apropiado supera los 50.000 euros. Es más, consideramos que tales escritos no son admisibles ni como complemento de su confesión. El primero, porque el acusado no lo redactó personalmente, y declara no recordar con detalle los distintos actos depredatorios que admite haber cometido; desconociéndose aún, a día de hoy y tras celebrarse el juicio, quién fue la persona que lo confeccionó, y de dónde se obtuvieron los datos que allí aparecen, visto que el señor Juan Enrique dijo en el juicio oral que los datos vinieron de la central de Toledo, y el señor Calixto , jefe de cuentas nacionales de Industrias Cárnicas Tello S.A., que lo confeccionó el señor Juan Enrique en la delegación de Catalunya. Y el segundo porque, además de concurrir también en su caso todos los óbices anteriores, ni siquiera ha sido aportado a los autos.

Tampoco puede darse por probado, por otra parte -pues ni se ha practicado una pericial contable ni los citados testigos recordaban detalle alguno al respecto-, que las cantidades relacionadas en el listado aportado por el testigo D. Demetrio , entonces director general de la empresa, y obrante al folio 567 de autos, se correspondan en su integridad con operaciones en las que interviniera el señor Ernesto como comercial. Aunque la Sala entiende que dicho documento, adverado por el testigo citado, sí que puede servir como prueba de que Industrias Cárnicas Tello S.A. tenía pendientes de cobro, a la fecha en que se redactó el listado, las cantidades que allí aparecen.

3- En el caso de autos, y visto que los dos reconocimientos citados no son fiables -por su carencia de firma, paternidad conocida y/o verificación pericial-, la corroboración de la declaración autoinculpatoria del señor Ernesto deberá venir de las demás testificales practicadas en juicio, correspondientes a los clientes de Industrias Cárnicas Tello S.A. a quienes atendía el acusado como vendedor; así como, obviamente, de los documentos que se aportaron, referidos a las relaciones comerciales entre las citadas partes. Aunque únicamente, claro está, en aquellos importes en que coincidan con lo que la propia empresa declare tener pendiente de cobro.

Al respecto debe comenzar por señalarse que los testigos citados, cuyos testimonios se analizarán con detalle más abajo, pueden ser divididos a priori en dos grupos: por un lado, quienes confirman haber recibido el género cuyas facturas constan en autos, habérselo pagado al señor Ernesto y haberles sido reclamado luego el pago, por segunda vez, por Industrias Cárnicas Tello S.A., al no haber recibido ésta el dinero por ellos abonado; por otro lado, quienes afirman que jamás recibieron el género que figura en las facturas a su nombre -o a uno parecido, o destinado a un comercio cuya dirección se corresponde con el suyo-, por no haber hecho ellos los pedidos correspondientes. Y que, por supuesto, tampoco pagaron nada de lo -indebidamente, al parecer- facturado.

Hecha la anterior distinción, debe alcanzarse una conclusión inmediata: no puede tenerse por probado, en modo alguno, que el señor Ernesto se apropiara de ninguna cantidad correspondiente a los clientes del grupo segundo; unas personas de las que, por otra parte, el Tribunal no halla tampoco razón alguna para dudar de su testimonio. Nos referimos, siguiendo el orden de su intervención en juicio, a D. Gines , D. Hugo , D. Iván , D. Julio , D. Luis y D. Moises . En primer lugar, porque no se ha acreditado que dichas personas recibieran género alguno de Industrias Cárnicas Tello S.A.: todos ellos lo niegan, y la empresa no aporta los albaranes de entrega, firmados por ellos o por alguien debidamente autorizado, que confirmarían la recepción del género por su parte. En segundo lugar, porque tampoco reconocen haber pagado cantidad alguna al señor Ernesto por ese supuesto género, que además el propio imputado no recuerda haber entregado nunca, y menos aún cobrado; y, finalmente, porque tampoco se ha acreditado, por parte de Industrias Cárnicas Tello S.A., que dicho género fuera entregado (a alguien, aunque no fuera a quienes figuran en las facturas) por encargo del imputado y que, posteriormente, resultara impagado. Todo lo cual, por otra parte, se analizará con más detalle en el fundamento siguiente, al referirnos a los delitos de estafa y falsedad documental que se imputaban al acusado.

4- Por los razonamientos anteriores, la Sala entiende acreditado que el señor Ernesto recibió, de las personas que se dirán, las cantidades que en cada caso se enumeran:

- Dª. Luisa , 254,35 euros (facturas folios 84 y 85);

- Dª. Martina -Cafetería La Cantina-, 2.472,89 euros (facturas folios 91 a 98);

- D. Ramón -Carnicería María Luisa S.L.-, 14.814,43 euros (facturas folios 152 a 162);

- D. Romulo -Bodegas Rocío-, 2.358,29 euros (factura folio 166);

- D. Juan Francisco , 9.597,96 euros (facturas folios 285 a 298);

- Dª. Brigida -Charcutería Lara-, 17.498,12 euros (facturas folios 187 a 201);

- D. Victoriano -Charcutería A. Carmona-, 9.453,65 euros (facturas folios 212 a 220);

- Dª. Salome -Charcutería Jesús y Luisa-, 14.928,80 euros (facturas folios 224 a 239).

Siendo hipotéticamente posible que el imputado también recibiese alguna cantidad de otros seis clientes, D. Damaso -de Aquarios Hotelera-, Dª. Filomena , D. Evaristo , D. Fulgencio -del Restaurante La Isla-, D. Horacio y D. Joaquín -de Càrniques Albera S.L.-; si bien la Sala no entiende probada dicha circunstancia a la vista de que la prueba de tales hechos -y de la eventual cuantía apropiada- resulta incompleta, o directamente inexistente, por causa de:

- En el caso del señor Julio , porque no recordaba los hechos;

- En el caso de la señora Filomena , porque no compareció a juicio, y quien lo hizo por ella, su hija Dª. Salvadora , no recordaba los hechos en que intervino su madre con el suficiente detalle;

- En el caso del señor Juan Francisco , porque tampoco compareció a juicio, y quien lo hizo por él, su hijo D. Juan Francisco , recordaba la reclamación contra su padre pero tampoco con el suficiente detalle;

- En el caso de D. Fulgencio , porque no recordaba los hechos, ni se aportaron documentos justificativos;

- En el caso de D. Horacio , porque no compareció a juicio;

- Y, en el caso de D. Joaquín , porque no recordaba los hechos, ni se aportaron documentos justificativos.

5- Ahora bien, no puede presumirse que el imputado hiciera suya la totalidad de las cantidades arriba reseñadas; en particular visto que el propio perjudicado, Industrias Cárnicas Tello S.A., considera como impagadas -en casi todos los casos- cantidades inferiores a las citadas. Así, y según la relación obrante al folio 567 de autos, aportada por el director general de la empresa, las cantidades pendientes de pago serían inferiores en los casos de Doña Luisa (127,93 euros), Doña Martina (1.753,05 euros), Don Ramón (11.892,18 euros), el señor Juan Francisco (4.665,77 euros), la señora Brigida (13.451,00 euros), Don Victoriano (6.115,00 euros) y Doña Salome (7.492,00 euros). Resulta obvio que, si la propia perjudicada declara que se le adeuda una cantidad menor a la que se desprende de las facturas aportadas, es porque admite haber recibido la diferencia; algo que impide, desde luego, estimar que el señor Ernesto se quedó para sí tales montantes.

Teniendo en cuenta lo anterior, la suma de lo cobrado por el señor Ernesto y no ingresado en Industrias Cárnicas Tello S.A. asciende a 47.855,22 euros; importe que, actuando en nombre de la perjudicada, cobró en cada caso de los clientes relacionados más arriba; para después, y sabiendo de su obligación de reintegrarlo a la empresa, hacerlo suyo. Un hecho que, para la Sala, constituye el delito previsto y penado en el artículo 252 CP (los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros); cometido además con carácter de continuado ( art. 74 CP ), pues se han acreditado al menos nueve actos de apropiación: uno por cliente, aunque en cada caso, y visto el número de facturas, seguramente fueron muchos más. Y resulta obvio que todos ellos se cometieron en ejecución de un plan preconcebido - enriquecerse ilícitamente a costa de la empresa-, además de hacerlo aprovechando idéntica ocasión: su condición de cobrador de Cárnicas Tello S.A., autorizado para ello por la empresa.

SEGUNDO .- 1- La Sala considera, por el contrario, que no se han probado los supuestos delitos de estafa, y de falsedad documental, que el Ministerio Fiscal también imputaba al señor Ernesto ; por lo que procede absolverle de ambos. Comenzando por el segundo, supuestamente cometido por el imputado al simular firmas en diversos albaranes de entrega, hay que decir que la falta de actividad probatoria es absoluta. Así, y para empezar, nadie vio al acusado poner las firmas en cuestión -un hecho que él niega desde el primer día- de su puño y letra, y tampoco se ha practicado pericial caligráfica alguna que pudiera sostener la atribución de su autoría. Pero es que, incluso, la prueba de la supuesta falsedad de las firmas es indiciaria, al depender únicamente de una suposición: que, si los pedidos nunca fueron servidos a quienes figuraban en ellos como sus destinatarios, y el interesado en cada caso (los testigos citados más arriba D. Gines , D. Hugo , D. Iván , D. Julio , D. Luis y D. Moises ) no reconoce las firmas que en los albaranes obran, será que éstas son falsas. Suposición a la que, para obtener el relato condenatorio, deberíamos sumar otra: que, al ser el señor Ernesto quien aparece anotado en dichos albaranes como el vendedor/representante, será él quien las efectuó.

Es obvio que, careciendo de prueba pericial que confirme su autoría, o de testifical que la advere, la Sala no puede declarar probado que el imputado fuera quien hizo las firmas no reconocidas. Pero es que, tras la prueba practicada en juicio, la Sala no puede siquiera declararlas falsas con la suficiente certeza, pues no basta para ello con que el testigo no las reconozca como suyas, o como puestas por alguien que le sea conocido. Sirva como muestra de ello el caso de los albaranes de entrega correspondientes a los pedidos de los testigos del primer grupo -los que reconocen haber recibido el género, y haberlo pagado-, en los que aparecen también diversas firmas no reconocidas por los responsables de las empresas que los recibieron; algo que no las convierte necesariamente en falsas, pues hay una explicación más lógica para ello, apuntada incluso por los propios testigos: que tales firmas fueran las de cualesquiera terceras personas (parientes, empleados, conserjes o porteros, vigilantes, etcétera) que, en cada uno de los casos, recibieran la mercancía.

2- De igual modo, la Sala tampoco entiende probado el delito de estafa que el Ministerio Público imputaba al señor Ernesto . Un delito que, debemos suponer del impreciso escrito de calificación, hacía referencia a aquellos casos que hemos denominado los "clientes del grupo segundo" (esto es, quienes afirman que jamás recibieron el género que figura en las facturas a su nombre, ni tampoco lo pagaron); ya que, en caso contrario, se estaría ante un bis in idem calificatorio que resultaría inaceptable, al pretenderse que un mismo hecho punible -hacer suyos el acusado los 47.855,22 euros que cobró por cuenta de Industrias Cárnicas Tello S.A.- constituyera dos delitos diferentes, y simultáneos, contra el patrimonio.

Ciñéndonos, pues, al supuesto de los clientes que afirman que jamás recibieron el género que figura en las facturas a su nombre, ni tampoco lo pagaron, se empieza por constatar que no se ha probado, en modo alguno, que en dichos casos existiera ningún desplazamiento patrimonial. Un dato, por cierto, que ya descartaría ab initio la existencia de un delito de estafa. Así, la perjudicada no ha acreditado la entrega de los géneros correspondientes a nadie, pues dice no conocer los verdaderos destinatarios; y quedó claro en el juicio, por el testimonio de todos los intervinientes, que, excepto en el caso de piezas sueltas que llevaba personalmente el imputado, era siempre un empleado de Industrias Cárnicas Tello S.A. quien entregaba, directamente desde la empresa, los pedidos a los clientes. Por lo que no pudo ser el señor Ernesto quien recibiera, directamente de Industrias Cárnicas Tello S.A., el género correspondiente a dichos pedidos. Pero es que, además y de la declaración de los propios responsables de la empresa -en especial la Don Juan Enrique , antes citado-, se infiere que el señor Ernesto carecía de la capacidad, o de la posibilidad, de confeccionar albaranes o facturas, ya que dichos documentos se elaboraban mecánicamente en la sede social. Por lo que tampoco pudo ser él quien los confeccionara, con objeto de ocultar hipotéticas -e ilegítimas- entregas de género.

En consecuencia, lo único que podría vincular al imputado con los supuestos pedidos falsos serían las notas de pedido que, con datos erróneos o directamente inventados, hubiese podido pasar a la empresa. Y tales documentos, desde luego, no constan en autos; por lo que ningún indicio hay en las actuaciones que vincule, ni que sea indirectamente, al señor Ernesto con los citados pedidos que se pretenden falsos. Más allá, claro está, de que en los documentos figure su nombre como el del vendedor que hizo el pedido; pero al desconocer quién los confeccionó -y ya hemos dicho que no pudo ser él mismo quien lo hiciera- ese es un dato que, por sí solo, carece de suficiente valor probatorio como para fundar una declaración de culpabilidad.

TERCERO .- Del delito continuado de apropiación indebida apreciado es responsable, en concepto de autor y a tenor de los artículos 27 y 28, párrafo 1 del Código Penal , el acusado D. Ernesto . Y ello por cuanto cometió por sí mismo los hechos que se describen como probados, al apropiarse de los 47.855,22 euros que cobró a diversos clientes por cuenta de Industrias Cárnicas Tello S.A.

CUARTO .- 1- En la comisión del delito apreciado cabe apreciar la atenuante ( art. 21.6º CP ) de dilaciones indebidas en la tramitación; aunque, por las razones que se dirán, tan sólo como atenuante simple. En el caso presente no puede decirse que la causa haya tardado en instruirse mucho más de lo que debiera, pues el 10 de septiembre del año 2004 (un año y tres meses después de la primera denuncia) ya se habían practicado casi todas las diligencias esenciales; véase, al respecto, el auto obrante al folio 539. Sin embargo debe tenerse en cuenta que a partir de entonces se produjeron diversas dilaciones, si bien sólo alguna de ellas es imputable a la Administración de Justicia. La primera, que no resulta atribuible a la Administración, para localizar al imputado; en lo que se tarda casi dos años, pues hasta el 26 de agosto de 2006 no se practica su nueva declaración (folio 659). Localizado el señor Ernesto , se produce otra dilación -esta no imputable a él- para localizar al testigo señor Juan Enrique , y su declaración no se produce hasta el 18 de octubre de 2007 (folio 685). A partir de ahí se tarda otro año y medio en practicar las dos pruebas solicitadas por el Ministerio Fiscal para poder calificar (una testifical y un requerimiento a la perjudicada), no dictándose auto de continuación hasta el 29 de mayo de 2009 (folio 728 de autos), y auto de apertura de juicio oral en fecha 16/6/09 (folio 736 de autos). Tras lo que la tramitación vuelve a un curso que cabe calificar de anormal, pues se tarda casi un año y medio en nombrarle procurador de oficio al imputado, y darle traslado de las actuaciones para presentar escrito de defensa; algo que se lleva a cabo, finalmente, por providencia de 16 de diciembre de 2010 (folio 749). Presentado el escrito el día 22/2/2011, se elevan las actuaciones a esta Audiencia en fecha 8/4/11; admitiéndose la prueba el 23 de mayo de 2011 (folio 6 del Rollo) y citando a las partes a juicio para septiembre de ese año, tras una suspensión solicitada por el letrado del imputado.

2- La jurisprudencia (por todas, STS 483/2007, de 4 de junio ) es ciertamente restrictiva en cuanto a la valoración de la atenuante, si bien tiene en cuenta que no puede obligarse al imputado a que intente evitar una hipotética prescripción que le beneficiaría. Así pues se señala que "Sin embargo, como hemos dicho en la STS número 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables. Ahora bien lo que si debe exigirse es que la parte señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de casi 9 años en la tramitación de la causa, cuando debió argumentarse como todo lo anterior e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada ( STS 19.6.2000 , 12.2.2001 y 6.3.2007 )".

3- En el caso presente la defensa no ha indicado en el juicio cuáles sean, en concreto, los hipotéticos "puntos de dilación en la tramitación" al solicitar que se estime la atenuante. Y tampoco cabe considerar como dilación imputable a la Administración de Justicia la totalidad del plazo transcurrido, pues las únicas que claramente tienen ese carácter son las producidas entre agosto de 2006 y mayo de 2009, y entre junio de 2009 y diciembre de 2010. Por lo que entendemos que, si bien resulta justificable aquí la estimación de la atenuante, pues cabe achacar a una dilación causada por los órganos judiciales o administrativos la mitad del tiempo total transcurrido entre la denuncia de los hechos y el juicio (que ha sido de algo más de ocho años), no procede la aplicación de su posible consecuencia máxima: esto es, su estimación como muy cualificada. Medida esta que debe reservarse para los supuestos de extraordinario retraso (véase, por todas, STS 645/2007, de 16/6 , que reseña un supuesto en el que se registraron suspensiones puntuales de una causa por tiempo de hasta ocho años en un caso, y para una demora total de quince años); dependiendo, en esos casos y para la reducción en uno o dos grados de la pena, de si la inacción de la justicia ha sido tal que haya hecho nacer en el imputado una expectativa razonable de verse beneficiado por la prescripción del delito, o no alcanza a tanto. Procede, pues, la aplicación en el presente supuesto de la atenuante de dilaciones indebidas con carácter de simple.

QUINTO .- 1- De igual modo, cabe apreciar en la conducta del señor Ernesto la atenuante analógica de confesión, del artículo 21.4 CP en relación con el 21.7 CP . Y ello en base a la jurisprudencia más reciente ( STS de 28/6/2011 , con cita de muchas otras), que señala: "En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6 , en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal , dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . Pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 )".

2- En el caso de autos se cumplen todos los requisitos enumerados por la jurisprudencia, con excepción del 5º. Así, el señor Ernesto confesó a su empresa, al ser interpelado por su jefe directo -el señor Juan Enrique - la apropiación por él cometida; e incluso, al parecer, su cuantía aproximada, prestándose a firmar un reconocimiento de deuda. Una confesión que, vistos los hechos que se declaran probados, fue hecha por el responsable de la infracción y resultó veraz en lo sustancial, siendo además mantenida durante todo el proceso; y que, además, fue emitida antes de que el procedimiento -judicial o policial- se iniciara, y ratificada después ante la policía -y el juez de instrucción- cuando su autor fue llamado a declarar. Aunque, eso sí, no se hizo en primera instancia ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla, por lo que no se cumpliría exactamente uno de los requisitos enumerados.

La Sala entiende, sin embargo, que la confesión del imputado, a la vista de la escasa entidad de las demás pruebas de cargo -las cuales, como se razona más arriba, no tienen otro valor que el de ratificar aquella- es en este caso un dato especialmente significativo para esclarecer los hechos investigados; es más, que es sin duda el dato más significativo. Por lo que entiende que su mantenimiento a lo largo de todo el proceso ha constituido un supuesto de cooperación eficaz, seria y relevante con la justicia; lo que, a la vista de la jurisprudencia citada, le hace tributario de la aplicación de la atenuante analógica de confesión.

SEXTO .- 1- Para el cálculo de la pena a imponer debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la de prisión deberá estar comprendida entre los límites punitivos correspondientes a la pena básica del art. 249 CP, en relación con el 252 CP : de seis meses a tres años de prisión. En segundo lugar, que la circunstancia de tratarse de un delito continuado obligará, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 74.1 CP , a imponer la pena en su mitad superior; esto es, desde un año, nueve meses y un día a tres años de prisión. Entendiendo la Sala que, vista la nueva redacción del artículo 250.1.5 CP , y las penas que dicho artículo prevé (que se duplican respecto de las del 249), no será procedente aplicar el apartado 2º del artículo 74, ni tan sólo la posibilidad de alcanzar la pena superior en grado -en su mitad inferior- contenida en el apartado 1º, cuando lo apropiado no supere los 50.000 euros. Como es aquí el caso, pues se distrajeron 47.855,22 euros.

2- La apreciación de dos circunstancias atenuantes obliga, a su vez y por mandato del artículo 66.1.2º CP , a rebajar la pena en uno o dos grados; una rebaja que el Tribunal, vista la escasa entidad de ambas -pues ninguna es muy cualificada, y una de ellas es meramente analógica- considera procedente limitar a un grado. Lo que implica imponer una pena de entre diez meses y quince días y un año y nueve meses de prisión; franja en la que, vista la cuantía de lo apropiado -muy próxima al límite de 50.000 euros del artículo 250.1.5 CP - y el considerable número de actos de apropiación cometidos, que revelan una especial antijuridicidad, la Sala entiende oportuno aproximarse al límite superior. Considerando procedente, por ello, la pena de un año y ocho meses de prisión.

SÉPTIMO .- Por cuanto respecta a la responsabilidad civil derivada del delito, de obligada imposición al condenado a la vista del tenor literal del artículo 109.1 CP , debe comenzar por señalarse que en la causa aparecen dos perjudicados: por un lado, Industrias Cárnicas Tello S.A., por otro su aseguradora Crédito y Caución S.A., con la que tenía contratado un seguro de recobro de impagados. La primera de ellas dejó de ingresar el dinero correspondiente a las facturas que más arriba se han relacionado (47.855,22 euros) y, además, pagó cierta cantidad a su aseguradora como gastos de recobro de los impagos. Una cantidad que, a la vista del ya citado documento obrante al folio 567 de autos, totaliza 2.979,63 euros, teniendo en cuenta los ocho clientes de los que se declara probada la existencia de apropiación indebida. La segunda, por su parte, abonó 3.965,90 euros a Industrias Cárnicas Tello S.A., derivados del impago de facturas emitidas a D. Juan Francisco ; algo que la propia Tello reconoce en el documento antes citado, y la aseguradora confirmó en el documento obrante al folio 584 de autos, ratificado en juicio por el testigo D. Julio , de la citada compañía.

Así las cosas, el señor Ernesto deberá indemnizar a Industrias Cárnicas Tello S.A. con 46.868,95 euros -el saldo neto de las tres cantidades arriba citadas-, y a Crédito y Caución S.A. en la cantidad de 3.965,90 euros; cantidad que tuvo que desembolsar la aseguradora como consecuencia del impago a Tello de facturas del señor Juan Francisco , cuyo cobro el imputado había hecho suyo.

OCTAVO .- Toda persona responsable criminalmente debe ser condenada al pago de las costas, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por lo que, habiendo sido condenado por uno de los tres delitos que se le imputaban, y absuelto de los otros dos, el señor Ernesto deberá satisfacer un tercio de las causadas; siendo los otros dos de oficio.

Vistos los artículos citados y los demás de general y específica aplicación

Fallo

I - DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LÍBREMENTE A Ernesto de los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil por los que venía acusado;

II - DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Ernesto , como autor de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y confesión, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN . Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado todo el tiempo en que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera aplicado ya al cumplimiento de otra responsabilidad;

III - El condenado deberá indemnizar a Industrias Cárnicas Tello S.A. en la cantidad de 46.868,95 euros, y a Crédito y Caución S.A. en la cantidad de 3.965,90 euros; en ambos casos en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

IV - Corresponderá al condenado el pago de un tercio de las costas causadas, siendo los dos restantes de oficio.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo; recurso que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.