Sentencia Penal Nº 477/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 59/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.59/2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 133/2013

JUZGADO PENAL NÚM. 3 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº JOSE MARIA ASSALIT VIVES

Dª ISABEL MASSIGOGE GALBIS

En la Ciudad de Barcelona, a 28 de junio de 2016

Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delito de robo con intimidación, contra el acusadoDON Elias ; que pende ante esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rosa Cobo Bravo en nombre y representación delacusadoDON Elias contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 23 de noviembre de 2015.

Son partes apeladas el Ministerio Fiscal y la acusación particular la mercantil BANCO DE SABADELL S.A. interesan la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia dice: 'FALLO:

Que debo condenar y condeno a Elias como autor de un delito consumado de robo con intimidación con instrumento peligroso del artículo 242.1 y 3 CP , con la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP a la pena de 3 años y 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, firme que sea la presente sentencia deberá entregarse a la mercantil Sabadell SA la cantidad consignada de 20.356,509 euros y Elias deberá indemnizar a la entidad en los restantes 3.308,5 euros, cantidad que devengara los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .......'

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- El presente expediente tuvo entrada en esta sección con fecha 14 de marzo de 2016 y en fecha 30 de marzo de 2016 se dicto providencia acordando la resolución del recurso, por necesidades de organización y distribución del trabajo, para el 2 de junio de 2016, no habiéndose resuelto hasta la fecha por pendencia de otras causas preferentes.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que dice:

PRIMERO.- Resulta probado que el acusado Elias mayor de edad , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1963, sin antecedentes penales,sobre las 14:00 horas del 8 de febrero de 2012, con el animo de obtener un enriquecimiento patrimonial, entró en la oficina de la entidad bancaria Banco Sabadell, sita en la calle Salvador Barone núm. 56 de Viladecans, y esgrimiendo un cuchilla ante las trabajadoras que se encontraban trabajando en el interior de la oficina, las testigos Jacinta , Marcelina y Noemi , les requirió abriesen la caja fuerte y metiesen todo el dinero en una bolsa, cosa que hicieron, entregándole un total de 23.665 euros. El acusado las advirtió que si decían algo las mataría a ellas y a sus familias y se quedo con sus DNIs. Seguidamente el acusado abandonó la oficina, siendo detenido posteriormente llevando en su poder 856,50 euros en efectivo y siendo hallados en su domicilio la cantidad de 19.500 euros. La representante legal de la entidad bancaria reclama la cantidad sustraída y no recuperada que asciende a 23.655 euros.

SEGUNDO.-El escrito de defensa del acusado se recibió en elJuzgado de instrucción en fecha 24 de enero de 2013, dictándose posteriormente auto de admisión de pruebas en fecha 12 de diciembre de 2014, sin que el retraso en la tramitación de la causa haya sido imputable al acusado, ni a la complejidad de la instrucción.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado Elias interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que aplique a este acusado la circunstancia eximente de responsabilidad del artículo 20.1 del Código Penal y del artículo 20.2 del CP .

Subsidiariamente interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que aplique a este acusado la circunstancia eximente incompleta de responsabilidad criminal de los artículos 21.1 en relación con los artículos 20.1 y 20.2 del CP .

Subsidiariamente interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que aplique a este acusado la atenuante del artículo 21.2 del CP de actuar a causa de una grave adicción a las drogas.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos:

Error en la valoración de la prueba e Infracción de Ley por indebida no aplicación de los artículos 20.1 y 20.2 del CP ; o 21.1 en relación con los artículos 20.1 o 20.2 del CP o 21.2 del CP .

Alega:

Que la sentencia no da respuesta a la petición de aplicación del artículo 20.1 del CP ' de que el acusado al tiempo de cometer la infracción que a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica no pudiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esta comprensión.

Considera el recurso que durante el juicio oral por las pruebas practicadas ha quedo acreditado que el Sr Elias cometió el hecho delictivo sin tener absolutamente conciencia de la ilicitud del mismo. La anterior afirmación la apoya el recurso en las siguientes pruebas:

a) la declaración del acusado que mantiene que al momento de los hechos padecía alucinaciones y lapsus , además de su adicción a las drogas y al alcohol.

b) La perito medico forense en el juicio afirmo que el acusado padece un deterioro cognitivo con alucinaciones por VIH+ compatible con anomalía o alteración psíquica.

c) La perito medico forense en el juicio afirmo que el deterioro cognitivo asociado a VIH+ es de larga data y que las alucinaciones son compatibles con dicho trastorno y que anula o merma su capacidad cognitiva.

d) Que pudo haber ocurrido que el día de los hechos se hallara afectado por dichas alucinaciones y por tanto no comprendiera el alcance de sus actos y que a la fecha de ocurrir los hechos había un deterioro cognitivo y que podría ser que ese día tuviese una merma en la facultad de discernimiento.

e) La perito medico forense en el juicio afirmo que a la fecha de los hechos 8.2.2012 das las enfermedades físicas y psíquicas del acusado y teniendo en cuenta que se trata de un toxicómano de muchos años de consumo pudo estar afectada su voluntad y entendimiento.

f) Considera que la sentencia analiza la circunstancia alegada del artículo 20.1 y 21.1 en relación con el artículo 20.1 del CP .

g) Que no se realizo ningún examen medico forense cuando paso a disposición judicial porque la detención se produjo ya pasados dos días de la comisión del delito enjuiciado.

h) Considera que el acusado el momento de ocurrir los hechos se hallaba gravemente influido en su capacidad de entendimiento por el consumo de drogas sumado a su alteración de su estado psíquico, tal como refiere el informe medico forense en el juicio.

SEGUNDO.-El recurso se estima de forma parcial.

Es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo elaborada en torno al motivo del recurso de apelación la recoge el Tribunal Supremo en suSentencia y Auto siguientes:

S TS 5.4.2016

....La doctrina de esta Sala condensada, entre otras, en las SSTS 120/2014 de 26 de febrero , 856/2014 de 26 de diciembre , 866/2015 de 30 de diciembre o 133/2016 de 24 de febrero , ha establecido que la aplicación de la eximente completa del articulo 20.1 CP solo seráÂ? posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomaliÂ?a o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.

En el articulo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas toÂ?xicas, estupefacientes o sustancias psicotroÂ?picas u otras que produzcan efectos anaÂ?logos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomaliÂ?a, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, seráÂ? de aplicación la eximente incompleta del articulo 21.1 CP , en relación con el articulo 20.2, y en este sentido esta Sala ha admitido que la adiccioÂ?n, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroiÂ?na, provoca una disminucioÂ?n profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. La Sentencia de esta Sala 403/1997 de 26 de marzo , por ejemplo, aprecioÂ? la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenoÂ?menos patoloÂ?gicos somaÂ?ticos que pueden ir unidos a tales formas de dependencia y que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminucioÂ?n de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensioÂ?n de la ilicitud.

Esta afectacioÂ?n profunda podraÂ? apreciarse tambieÂ?n cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatiÂ?as y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situacioÂ?n proÂ?xima al siÂ?ndrome de abstinencia, momento en el que la compulsioÂ?n hacia los actos destinados a la consecucioÂ?n de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberáÂ? apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre ).

Por su parte la circunstancia del articulo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.

Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la STS 936/2013, de 9 de diciembre , para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actué impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por siÂ? solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto limite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

SEÂ?PTIMO.- En el caso que nos ocupa el relato de hechos probados de la sentencia cuestionada afirmoÂ? que el Sr. Víctor ' era adicto a las drogas desde hace muchos anos atrás y, en concreto, en la fecha en que ocurrieron los hechos, además de otras drogas, consumía habitualmente heroína fumada, pero no se ha probado que, en el momento de cometerse los hechos, sufriese una perdida de conciencia de la importancia de sus actos, con una situación latente de alteración psicopatológica que influyese en su conducta hacia el mundo exterior, anulando o aminorando sus frenos inhibitorios '.

Es decir, el relato de hechos que nos vincula dado el cauce casacional a través del que se articula la queja por parte del recurrente, excluye cualquier afectación en las facultades del acusado que, con arreglo a la doctrina que se ha expuesto, pudiera sustentar una aminoración de su responsabilidad criminal a consecuencia de su adicción a las drogas. Con independencia de que la misma fue ya tomada en consideración por el Magistrado que presidioÂ? el juicio en primera instancia para individualizar la pena que impuso Don. Víctor , que quedoÂ? asíÂ? concretada en la mitad inferior de la legalmente prevista.

El motivo se desestima y con el la totalidad del recurso.

AUTO TS 3.6.2015

A) Según el recurrente, concurre la eximente incompleta del art. 21.1 del CP , en relación al art. 20.1 y 2 del CP . Ha quedado probado que es consumidor habitual desde los 11 anos de heroína, cocaína y cannabis, pero con varios periodos de abstinencia. Presenta una inteligencia limite, sin alcanzar la oligofrenia y algunos rasgos de la personalidad antisociales.

B) Reiteradamente ha señalado esta Sala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de atenuante alguna. La relevancia de la adicción se subordina bien a los efectos que sobre la psique del sujeto produzca la extraordinaria y prolongada dependencia, en cuanto pudiera ser relevante para originar anomalías o alteraciones psíquicas que anulasen el entendimiento o la voluntad, a que se refiere el numero 1o del articulo 20 de Código Penal (como eximente completa o como incompleta según el grado de la afectación); o bien a su relevancia motivacional prevista en la atenuante ordinaria del numero 2o del articulo 21 del mismo texto legal , donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella.

Aplicando la jurisprudencia indicada al caso enjuiciado y resultando que de la prueba practicada se acredita:

Que el robo con intimidación en entidad bancaria de 23.665 euros de los cuales han sido intervenidos en poder del acusado recurrente 20.356,509 euros sucede el28 de febrero de 2012.

Que el acusado cuando paso a disposición judicial el informe del ICS de fecha 10.2.2012(folio 54) reseña que se le administró diazepan de 5 mgs. yque el acusado se trata de un varón de 48 años de edad con problemas de salud activos y relevantes como: desde el 2009;: como VHI+,depresión, consumo de tabaco y hepatitis víricay que refiere toma de metadona y retrovirales.

Que en el año 2015en el día 8 de abril la medico forense diagnostica a este acusadoque padece un deterioro cognitivo asociado a VIHacompañado de ideación autorreferencial de perjuicio que derivan de conductas heteroagresivas, politoxicómana en remisión, patología orgánica de base que hace necesario su contención y cuidado en medio hospitalario.

Que la medico forense en su pericia en el acto del juicio oral, en la que puntualizó que el dictamen lo había confeccionado previamente en fecha 25 de junio de 2015 (folios 408 y 409) sin poder examinar al acusado, es decir en base informes clínicos de 2015 y diagnostico que en dicha fecha padecía un deterioro cognitivo con alucinaciones por VIH +, pero en el juicio concluyo que el acusado a la fecha de los hechos padecía un deterioro cognitivo pero no podía determinar su alcance ni tampoco que ese día concreto de los hechos realizara los hechos con un cuadro psicótico de alucinaciones, que son temporales, esto es sin conciencia de su ilicitud o sin capacidad de orientar su actuación a un comportamiento ilícito.

El acusado en su primera declaración refirió que el día 8 de febrero antes de entrar en el banco que atracó había consumido drogas,

Las testigos victimas de los hechos en sus respectivas declaraciones refieren que el acusado tenía muy mal aspecto de toxicómano que estaba muy delgado y deteriorado y que acudía frecuentemente a la oficina a pedir adelantos de su pensión que disponía de la Generalitat, que sabia lo que hacia en el atraco que tenia todos los pasos a realizar y que se describen el relato de hechos probados calculados previstos, que conocía el funcionamiento de la oficina y esperó a la hora de su cierre, que les pidió y obtuvo de cada uno de ellas los DNI's para amenzarlas tanto a a ellas como a sus familias.

Las testificales de la victimas en unión de la pericial medico forense en el juicio descarta la concurrencia de una eximente completa o incompleta tanto del artículo 20.1 del CP porque se ignora el alcance del deterioro cognitivo que padecía el sujeto así como del artículo 20.2 del CP , pues se descarta que el mismo actuara bajo una intoxicación muy relevante o un síndrome de abstinencia muy relevante que mermara de forma total o muy grave sus facultades de inteligencia y el control de sus impulsos.

Ahora bien si que se acredita que el acusado a la fecha de los hechos padecía un deterioro cognitivo que derivado y asociado a su politoxicomania grave, que mermaba sus facultades volitivas y en consecuencia volitivas para procrarse dinero para costear la droga que necesitaba que se acredita tanto por el dictamen pericial en el juicio como por la documental del Cap cuando paso a disposición judicial como por las testificales de las victimas en el juicio y muy especialmente por lo que declararon en la instrucción judicial, lo que comporte se reconozca a este acusado la atenuante del artículo 21.2 del CP de actuar a causa de un grave adicción. Ello conlleva a la reducción de la pena en un grado al concurrir con la atenuante de dilaciones indebidas y en consecuencia la imposición de la pena no en la extensión mínima sino en la extensión media atendido el estado de elevada ansiedad que causó en la empleadas de la entidad bancaria en la comisión de los hechos enjuiciados.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Elias

Revocamos parcialmente la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 133/2013 seguido en el Juzgado Penal nº 3 de Vilanova i la Geltrú de Barcelona.

Condenamos a Elias como autor de un delito consumado de robo con intimidación con instrumento peligroso del artículo 242.1 y 3 CP , con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP y de la atenuante simple de actuar a causa de una grave adicción a la pena de dos (2) años y seis (6)meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unir certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.