Sentencia Penal Nº 477/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 13/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 477 / 2019
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
Dª SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
D. LUIS COLUMNA HEREDIA
Dª ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ===========================================
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALMERÍA
P. SUMARIO : 2/2019
ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO SUMARIO 13/2019
En la ciudad de Almería, a 22 de noviembre de 2019.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, por un delito de abuso sexual.
Es acusado:
Cesareo , provisto de NIE NUM000 , natural de Ksiba (Marruecos), nacido el día NUM001 de 1975, hjo de
Dionisio y Aurelia , con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta, en prisión provisional
por esta causa desde el día 05 de marzo de 2019, situación en la que continúa a fecha de la presente resolución,
representado por la Procuradora Dª Inmaculada Encarnación Guzmán Martínez y defendido por la Letrada Dª
Raquel Albarral Estebane.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Dulce , personada en la causa como Acusación Particular,
representada por la Procuradora Dª Marina Ceballos Martínez y defendido por el Letrado D. Firas Haydar
Hachem.
Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid que expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, en virtud de atestado de la Guardia Civil de DIRECCION000 de Almería. Seguido por todos sus trámites fue dictado Auto de Conclusión de Sumario, siendo emplazadas todas las partes por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador, confirmado el mismo por esta Sala Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, acordándose la apertura de juicio oral.



SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes. Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 21 de noviembre de 2019 a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, la Acusación Particular, el acusado y de su defensa, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual continuado del artículo 183, apartados 1, 2, 3 y 4, letra d) en relación con el artículo 74, ambos, del Código Penal.

Del referido delito responde el procesado en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal.

Procede imponer al procesado la pena de quince años de prisión, accesoria, en virtud del artículo 55 del Código Penal, de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal se le impondrá además la medida de Libertad Vigilada con prohibición al procesado de aproximarse a menos de doscientos metros o comunicar por cualquier medio con la víctima Dulce durante un periodo de diez años e inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad sobre su hija Dulce durante un periodo de seis años. Costas.

Subsidiariamente solicitÓ condena por delito del art 183.1, 2 y 4 d C.P. imponiéndose una pena de 10 años de prisión manteniendo el resto de los pronunciamientos.

En concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Dulce en la cantidad de 30.000 Euros por las agresiones físicas y psíquicas causadas.

Cantidad que se incrementará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.- La Acusación Particular al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, se pronunció en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal, si bien, en relación con la responsabilidad civil el procesado deberá indemnizar a Dulce en la cantidad de 60.00 euros, por los perjuicios físicos y psíquicos que le ha ocasionado el delito cometido, cantidad que devengará, de conformidad a lo dispuesto en el art. 576 L.E.C. intereses de mora procesal desde el dictado de la Sentencia.



QUINTO.-Por la defensa se solicito la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Probado y así se declara que: El procesado Cesareo divorciado de Inmaculada , es padre de cinco hijos, entre ellos, la menor Dulce , nacida el NUM002 de 2005. A pesar de que no vivian juntos, con motivo de un viaje a Marruecos de su exesposa, se traslado a vivir al domicilio sito en la CALLE000 n° NUM003 de la localidad de DIRECCION001 (Almería), con la finalidad de cuidar a sus dos hijos.

Durante los meses de marzo y abril del año 2017, aprovechando la ausencia de la madre del domicilio familiar, el procesado Cesareo , en diversas ocasiones, cuyo número exacto no puede precisarse, con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos, realizaba tocamientos a la menor Dulce , que entonces contaba con once anos de edad solicitándola así mismo que le tocara su miembro. El procesado colocaba de espaldas a su hija y a cuatro piernas, le arrimaba su pene al culo y a los muslos, realizando así mismo frotamientos de su pene en los glúteos y órgano genital de la menor, hasta llegar a la eyaculación. En otras ocasiones la obligaba a que le cogiera el pene. Esta situación se mantuvo a lo largo del tiempo señalado, mientras estuvo solo al cuidado de la menor y su hermano.

Dulce sufrió los tocamientos de su padre, el procesado, sin contarlo por el respeto que le infundía el hecho de ser su progenitor,y por el temor inferido por el acusado, quien le advertía que si contaba algo la mataría y tiraría su cuerpo al campo, diciéndole a su madre, cuando regresara a casa, que su hija se había fugado del domicilio.

La menor ya adolescente, que hasta entonces había guardado silencio, en fecha 5 de marzo de 2019, y ante la angustia que la abrumaba de que su madre volviera a Marruecos y le dejara a solas con su padre y como quiera que este hubiera comenzado a darle besos en la boca, contó lo ocurrido a su madre.

Los referidos hechos han tenido una repercusión negativa en la evolución psicológica de la menor quien tiene un visión negativa de la sexualidad Humana, padece un DIRECCION002 .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos legalmente de un delito de abuso sexual, tipificado en los artículos 183.1, 2,y 4d) del Código penal. No concurre la circunstancia 3 del art 183 C.P., penetración al no estar acreditado tal extremo como se dirá.

En sede de tipicidad, cabe recordar, que el artículo 183, apartado 1, por el que se acusa dice: ' 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años'.

Los elementos integrantes del delito básico de abuso sexual del art.183.1 son los siguientes: a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona, menor de 16 años; b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva o propósito de obtener una satisfacción sexual; y c) Ausencia de consentimiento por parte de la víctima.

Concurre también el apartado 2 del art 183 C.P. en tanto que concurre intimidación en la víctima para obtener así su aquiescencia La tipología penal, del apartado 4 d), resulta aplicable al presente supuesto, al sancionar el abuso con prevalimiento, es decir, cuando el consentimiento existe y se presta por la víctima, pero ha sido obtenido en virtud de una estrategia ejecutiva que saca provecho de la situación de superioridad del autor.

Al respecto, el ATS nº 585/2017, de 23 de marzo, expresa: 'Hemos dicho en la STS 274/2015, de 30 de abril , que el prevalimiento a que se refiere su apartado d) del artículo 183 C.P., parte del aprovechamiento por parte del autor del delito en su ejecución de una relación de superioridad. Exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación.

El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre; 935/2005 de 15 de julio; 785/2007 de 3 de octubre; 708/2012 de 25 de septiembre; 957/2013 de 17 de diciembre ó 834/2014 de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado) y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.

El prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación, ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia'.

Pues bien, en el caso de autos concurren todos y cada uno de los elementos del delito continuado de abuso sexual con prevalimiento descrito, toda vez que el acusado procedió a realizar a Dulce cuanto tenía entre 11 y 12 años tocamientos en sus pechos, culo y nalgas con las manos y pene quitandole los pantalones y llegando a eyacular, en un número indeterminado de ocasiones a lo largo de dos meses, con una evidente finalidad lúbrica, tal y como se deriva de la naturaleza de los actos realizados, con lo que concurre el elemento subjetivo del tipo. Tambien el prevalimiento en cuanto se aprovechó de la situación de superioridad que tenía respecto a la víctima,dada la relación paternofilial. No olvidemos que precisamente el acusado era padre biológico de la menor quedando al cuidado de este cuando la madre se marchó; existía claro ascendente ejercido por el acusado sobre la menor asumiendo un papel de superioridad sobre ella y que fue aprovechado por éste para disminuir las posibilidades de defensa de la víctima y posterior denuncia, de lo que se deriva una mayor antijuricidad y culpabilidad.

El relato fáctico describe, y así ha quedado acreditado, tocamientos del acusado a la víctima con las manos y su miembro, conductas de objetivo carácter sexual, con empleo de intimidación, amenazándola con que si se lo decía a alguien la mataría y diría a su madre que se había escapado, y dirigidas a satisfacer el ánimo libidinoso del sujeto activo, lo que supone un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la víctima. No existe una explicación alternativa a la conducta del acusado que pudiera excluir el ataque a este bien jurídico.

Respecto a la continuidad delictiva, el art 74.3 CP (tras la reforma operada por la LO 15/2003) la admite expresamente tratándose de delitos contra la libertad e indemnidad sexual que afecten al mismo sujeto pasivo, aunque de forma restrictiva, atendiendo a la naturaleza del hecho y del precepto infringido.

La STS nº 609/2013, de 10 de julio, que 'esta Sala considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo'.

Asimismo, en la STS núm. 463/2006, de 27 de abril, se indica que 'Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva'. Es decir, que debe aplicarse el delito continuado ante '... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes ( STS de 18 de junio de 2007). Y, en caso de aplicación del delito continuado, no procede desglosar algunas de las conductas encuadradas en el mismo dolo unitario por el hecho de resultar identificables en cuanto a las fechas, para sancionarlas adicionalmente, pues en tal caso se produce una exacerbación punitiva, contraria al principio de proporcionalidad'.

Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, esta Sala considera que los hechos contenidos en los Hechos Probados han de ser considerados como una unidad delictiva. Nos hallamos ante una pluralidad de actos homogéneos, llevados a cabo por el mismo autor, sobre la misma víctima y en circunstancias análogas (aprovechando idéntica ocasión), cuando estaban en la casa en la que vivían, a solas, en la habitación de sus hermanos, en el baño incluso en la cocina, sin poder concretar temporalmente los específicos actos de abusos, que se producían con idéntico fin, respondiendo a un único plan del autor, presidido por un dolo unitario, concurriendo los requisitos que la jurisprudencia establece para la aplicación de la continuidad delictiva.



SEGUNDO.- De los referidos hechos probados es autor conforme al art 28 C.P. el procesado por su participación directa y material en los mismos, llegando a esa conclusión tras valorar la prueba practicada de conformidad con el art 741 L.E.Cr.

Fallo

que había oído a su padre besar un día a su hermana en la cocina. Su hija tenía miedo pero le dijo que no se lo contara que tenía miedo. Le dijo que le hacía sexo su padre. La llevó al hospital. La hija le dijo que había ocurrido cuando ella se había ido a Marruecos porque la abuela estaba enferma.

-Por último el informe de las psicólogas quienes ratificaron el obrante a los folios 74 y ss. Declararon que habían tenido entrevistas con la menor durante 3 días y que el relato de ella era creíble pues describía interacciones, era extenso, relato temporal mantenido en el tiempo. Añadieron que la sintomatología era compatible con ser víctima de violencia sexual infantil, apareciendo sentimiento de rechazo al agresor, vergüenza, miedo.

La perito NUM004 , que declaró por videoconferencia, en el plenario, refirió que la versión dada por la menor era coherente, probablemente creíble manteniendo relato con idéntico contenido, no existiendo contradicción alguna pese a los intentos de la defensa de hacer creer tal contradicción. Hicieron 3 entrevistas.

Analizaron la documentación. Ella hablaba bien el idioma, la madre no. La última sesión aclararon las contradicciones. PROBABLEMENTE CREÍBLE. Había ciertas contradicciones, tipología, describía tocamientos en vagina, penetraciones. Ella no describía penetración, sino frotamiento, la ponía a 4 patas, en la habitación de su hermano y baño. Ella describe frotamiento entre los muslos. No es relato lineal, es desorganizado pero el contenido el mismo. Notaba que le caía por la pierna algo, el semen. Le da credibilidad. Porque 'penetracion' no recordaba haber dicho eso. No tenia conocimientos sexuales y eso explica las posibles contradicciones. No tenía conocimientos y no sabía si había o no penetración. Sintomatología, cuadro típico de víctima violencia sexual, vergüenza, miedo por amenazas. Escala muy alta de credibilidad.

-En relación con la declaración del procesado, la versión de descargo que ofreció el procesado no ha sido creída por la Sala, limitándose a negar los hechos y a manifestar que la denuncia era falsa. Su declaración se ve totalmente desvirtuada por lo que consta de la declaración de la víctima corroborada objetivamente y cuyas características de veracidad y credibilidad por concurrencia de los presupuestos precisos ya ha sido examinada; lo que hace que no pueda ser tomada en consideración más que como un ejercicio legítimo de su derecho de defensa. Cree que la denuncia fue una trampa, arreglar los papeles a su hija que estaba en Marruecos.

Querían echarlo otra vez de la casa, lo inventaron la niña y su madre para meterlo en prisión y dejar su vida. No intentó besarla nunca.



TERCERO.- A la hora de individualizar la pena conforme al art 66 C.P., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y careciendo el acusado de antecedentes penales procede imponer una pena de 9 años y 4 meses de prisión, habida cuenta de la horquilla de 5-10 años de prisión art 182.2 C.P., debiendo imponerse en su mitad superior por mandamiento del art 183.4 d y a su vez en su mitad superior por tratarse de un delito continuado del art 74 C.P.

La pena de prisión llevará consigo la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la citada condena ( art. 56 CP).

Y conforme al art. 192 C.P., una vez cumplida la prisión, la imposición de la medida de libertad vigilada con una duración de seis años cuyo contenido se determinará en el modo y manera señalado en el artículo 106.2 del Código Penal .

De conformidad con los arts. 57 y 48 del C.P se acuerda la prohibición de aproximación a la víctima a una distancia no inferior a 200 m. habida cuenta de tratarse la población en al que residen de un pueblo pequeño, y de comunicación con ella por cualquier medio durante plazo de 10 años

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que conforme establecen los artículos 109 y siguientes del Código Penalel procesado deberá indemnizar en concepto de Responsabilidad Civil a la víctima por daños moral en la cantidad de 40.000 euros por considerarla adecuada a los padecimientos sufridos por la víctima en relación con la agresión sexual sufrida.

Como señala el Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de marzo de 2018 , 'la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias alcanza dificultades a veces insuperables, cuando se trata de explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas ya que los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones. No obviamos que la menor padece según informe psicológico un DIRECCION002 , y que la agresión ha sido producida durante tiempo.



QUINTO.- De conformidad con el art 124 C.P. procede condenar al acusado al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusacion Particular.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley Procesal Penal.

FALLAMOS Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cesareo como autor de un delito de agresión sexual continuado agravado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 9 años y 4 meses de prisión, con accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 200 metros a Dª Dulce , y de comunicación con ella por cualquier medio durante 10 años. Se impone la medida de libertad vigilada durante 6 años, cuyo contenido será determinado en ejecución de sentencia.

Procede condenar al acusado así mismo al pago de la cantidad de 40.000 euros por daños morales a la víctima y al pago de las costas del procedimiento incluidas las de la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Esta Sentencia no es firme y contra la misma cabe Recurso de Apelación que deberá interponerse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los diez días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.