Sentencia Penal Nº 477/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 7/2019 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 7/2019

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 GAVÀ

Procedimiento Abreviado núm. 128/2017

SENTENCIA NÚM. 477/2020

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Maria Josep Feliu Morell

Javier Ruíz Pérez

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa seguida como procedimiento abreviado núm. 7/2019, procedente del juzgado de instrucciónnº 5 de Gavà, seguida por delito de apropiación indebida contra Elias con DNI NUM000 nacido en el día NUM001/64, hijo de Felicisimo y de Cecilia; con domicilio en castelldefels, CALLE000, NUM002 casa, y contra la Provoletta s.l. y Cleber y Vos s.l., como responsables civiles

Han sido partes el acusado Elias,y las mercantíles la Provoletta s.l. y Cleber y Vos s.l. representados por José Antonio López Jurado González, y defendidos por Manuel Navarrete García, la acusación particular la mercantil Lopesonajes,s.l. representada por Juan Álvaro Ferrer Pons y defendidad por Jorge Graupera Expósito y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Maria Josep Feliu Morell.

Barcelona, veintiocho de septiembre de dos mil veinte.

Antecedentes

Primero.En la fase intermedia de esta causa, seguida por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Gava con el núm. 128/2017 de diligencias previas, la mercantil LOPESONAJES S.L. como acusación particular representada por el Procurador D. Alvaro Ferrer Pons y defendida por el letrado D. Jorge Graupera Exposito formuló acusación contra Elias, como autor responsable conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del CP de los siguientes delitos:

1. un delito de administración desleal del art. 252.1 en relación con los artículos 249 i 250.8.2 del C. penal, interesando la imposición al acusado Elias de la pena de seis años de prisión y multa de 20 meses con una cuota diaria de 200 euros.

2. Un delito de apropiación indebida, del artículo 253 del C. penal, en relación con los artículos 249 y 250.8.2 del C. Penal, interesando la imposición al acusado Elias de la pena de seis años de prisión y multa de 20 meses con una cuota diaria de 200 euros.

3. Un delito societario del art. 290 del C.Penal, interesando la imposición de la pena de cuatro años d prisión y multa de quince meses con una cuota diaria de 200 euros.

Solicita asimismo las accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Elias deberá indemnizar conjunta y solidariamente con las mercantiles LA PROVOLETTA S.L. y CLEBER Y VOS S.L. a la sociedad LOPESONAJES S.L. por el importe de 264.406,01 euros.

Dado traslado al Ministerio Fiscal del escrito de acusación formulado por l acusación particular, formulo escrito de calificación estimando que los hechos no son constitutivos de delito, y que procede la libre absolución del acusado

Segundo.En trámite de calificación provisional, el procurador D. José Antonio Lopez Jurado Gonzalez y el Letrado D. Manuel Navarrete Garcia en representación y defensa de Elias y de las mercantiles LA PROVOLETTA S.L. y CLEBER Y VOS S.L. como responsables civiles, solicitó la libre absolución del acusado y de las responsables civiles.

Tercero.En el juicio oral, tras la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones, la Acusación particular, el Ministerio Fiscal y la defensa de Elias y las responsables civiles elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Tras los correspondientes informes y dada la última palabra al acusado, quedo la causa vista para sentencia.

Se declara probado que el acusado Elias, de nacionalidad española, con DNI núm. NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, el 20 de junio de 2013 constituyo conjuntamente con Pascual la mercantil LOPESONAJES S.L. ostentando el acusado la mayoría del capital social. En la misma fecha el acusado como administrador de la mercantil citada otorgo a favor de Pascual un poder general con todas las facultades para regir la sociedad.

En fecha 1 de julio de 2013 el acusado y el Sr. Pascual otorgaron un contrato de compraventa de participaciones sociales de la mercantil LOPESONAJES S.L, en el que el acusado vende a Pascual la totalidad de las participaciones de las que era titular, por el valor nominal, haciéndose mención de que el cargo de administrador que ostenta el Sr. Elias es meramente formal y que las funciones del cargo las ejercerá única y exclusivamente el Sr. Pascual. En el mismo contrato se acuerda la elevación a pública de la compraventa en cuanto el Sr. Pascual pueda ejercer las funciones de administrador de forma plena por temas de extranjería. En la misma fecha se formaliza un contrato de cesión de explotación del negocio de restaurante entre el acusado y el Sr Pascual, en concreto del chiringuito núm. 6 denominado 'los personajes' de Castelldefels, cesión que se formaliza por el precio de 100.000 euros, pactando precio aplazado, que será satisfecho en tanto dure el contrato por la cantidad mínima mensual de 4000 euros y con una vigencia desde el día 1 de julio de 2013 hasta la finalización de la concesión administrativa prevista para finales de marzo de 2015. En dicho contrato se pacta que en caso de prórroga de la concesión administrativa, el Sr. Pascual deberá seguir abonando la cantidad de 4.000 euros mensuales por el tiempo de duración de la prórroga. En diciembre de 2013 el ayuntamiento de Castelldefels autorizó el cambio de nombre de la concesión administrativa del establecimiento fijo núm. 6 del paseo marítimo 133 de la empresa LA PROVOLETTA a favor de la empresa LOPESONAJES S.L.. Desde la cesión de la explotación del negocio, el Sr. Pascual se hizo cargo del mismo de forma individual e independiente del acusado, realizando las funciones propias de administrador de la sociedad y propietario del negocio. Finalmente el Ayuntamiento de Castelldefels acordó prorrogar la concesión administrativa de la explotación del negocio de restauración al menos durante el año 2015, entre otros, del establecimiento fijo núm. 6 del Paseo Marítimo 133.

En diciembre de 2014, el Sr. Pascual tuvo que ausentarse unos días del negocio por motivos que no constan debidamente acreditados, lo que provoco que el Sr. Elias, sabiendo que la concesión administrativa para la explotación del negocio se había prorrogado al menos hasta pasado el verano de 2015, en condiciones y por circunstancias desconocidas se instaló en el local restaurante del Sr. Pascual y realizó las funciones propias de gestión y explotación del negocio de restaurante, asumiendo el control del negocio, despidiendo y contratando a personal nuevo, e indicando a los trabajadores que a partir de aquel momento él sería el jefe, impidiendo al Sr. Pascual reintegrarse a la gestión de su negocio, cambiando las cerraduras y no dejándole entrar en el local.

En fecha 21 de enero de 2015 el acusado, a sabiendas de que había vendido las participaciones sociales de la sociedad LOPESONAJES S.L. y que había cedido la explotación del negocio a dicha empresa y al Sr. Pascual, y con la finalidad de poder explotar el sólo el negocio de restaurante atendida la prórroga de la concesión administrativa otorgada por el Ayuntamiento y tener apartado al Sr. Pascual, revoco los poderes generales que había otorgado a su favor el mismo día que constituyeron la sociedad LOPESONAJES S.L. y el 27 de enero de 2015, con la misma intención, le comunico al Sr. Pascual el despido de la empresa, dado que al ser únicamente apoderado, se le había realizado un contrato de trabajo de alta dirección, hasta que se formalizase en escritura pública la compraventa de participaciones y pasara a ser administrador único de la sociedad.

En fecha 31 de marzo de 2015 el Sr. Pascual interpuso demanda contra el acusado Sr. Elias para que se otorgara la escritura pública de compraventa de participaciones sociales de acuerdo con el contenido del documento privado suscrito entre ambos de fecha 1 de julio de 2013. El Juzgado de 1º instancia e instrucción núm. 9 de Gava, dicto sentencia el 7 de julio de 2015, estimando íntegramente la demandada y declarando la obligación del demandado Sr. Elias de otorgar escritura pública de compraventa de participaciones sociales de la sociedad LOPESONAJES S.L. a favor del demandante, de acuerdo con el contrato privado suscrito entre las partes en fecha 1 de julio de 2013, se acuerda asimismo que la escritura debe otorgarse en un plazo no superior a un mes desde la firmeza de la presente....' La escritura pública no fue otorgada hasta 13 de octubre de 2015.

Desde diciembre de 2014 hasta finales de agosto de 2015 el acusado Sr. Elias asumió la gestión y explotación del negocio del restaurante del que era titular la empresa LOPESONAJES S.L. y que él mismo había cedido en contrato privado al Sr Pascual, abusando de la circunstancia de que seguía siendo, según lo pactado entre ambos, formalmente el administrador de la citada mercantil, aunque había vendido la totalidad de sus participaciones en documento privado en julio de 2013, aprovecho para explotar el negocio durante el periodo de la prórroga de la concesión, negando a su titular la posibilidad de hacerlo y haciendo suyos los rendimientos que se obtuvieron en dicho periodo de tiempo, que no pueden ser determinados dado que la contabilidad de la empresa está mal llevada, mal estructurada, es parcial y no cumple los requisitos legales. Si se acredita por los extractos bancarios que el acusado transfirió, durante el periodo que exploto el negocio, de la cuenta bancaria de la sociedad LOPESONAJES S.L., cuando aún era formalmente administrador, 7.137,55 euros a una cuenta corriente de su titularidad, 114.500 euros a la empresa PROVOLETTA S.L. y 19.044 euros a la empresa CLEBER Y VOS S.L., únicas cantidades que quedan debidamente acreditadas como dispuestas de forma injustificada y por tanto como perjuicio económico para la empresa y el Sr. Pascual, dado que las transferencias carecen de justificación de clase alguna y no están reflejadas en la contabilidad.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se han tenido como tales por medio de la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral con observancia de los principios de legalidad, publicidad, inmediación y contradicción. El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considera inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, y es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación de los acusados en los mismos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 y 250.1.5º del C. penal, en la redacción introducida por la Lo 1/2015 de 30 de marzo por la que se modifica la L. Orgánica 10/1995 del C. penal.

Se formula acusación por un delito de administración desleal del artículo 252.1 del C. penal y por un delito de apropiación indebida del artículo 253 del mismo texto legal, ambos preceptos en su redacción dada por la L. Orgánica 1/2015, que entro en vigor con posterioridad a los hechos objeto de acusación, sin que ninguna de las partes haya planteado como más favorable la aplicación del anterior artículo 232 que sancionaba el delito de apropiación indebida o el artículo 259, ya derogado que sancionaba la denominada administración desleal actualmente regulada en el art. 232 del C. penal. La reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, según señala la reciente STS de 2 de octubre de 2019, '..... excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que ' 1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero , efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

El delito de administración desleal del art. 252 del C. penal sanciona con las penas delartículo 249, o en su caso del art. 250 a los que 'teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera causen un perjuicio al patrimonio administrado'.

En el momento de la entrada en vigor de la reforma aludida, hubo una corriente jurisprudencial, actualmente superada, sigue indicando la STS de 2 de octubre de 2019, que consideraba que ' la apropiación de dinero, por su naturaleza fungible, no puede sancionarse como delito de apropiación indebida (diga lo que diga el Legislador) sino que debe calificarse en todo caso como administración desleal, sea cual sea el título por el que se haya recibido, y sea cual sea la naturaleza de la acción realizada sobre el mismo (excederse en las facultades de administración o hacerlo propio)'.

Pero más adelante se señala en la misma STS que ' En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal ), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253'....Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015 , en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fueron algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo , en la que se señala que '...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del 'animus rem sibi habendi', en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio . De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo , con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014 . Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, 17 de mayo )'. Criterio jurisprudencial que se mantiene íntegramente en la reciente sentencia del TS de 20 de julio de 2020 , con cita expresa de la STS de 2 de octubre de 2019 .

Los hechos que se declaran probados integran, según la doctrina jurisprudencial expuesta, el delito de apropiación indebida del art. 253 del C. penal con la agravación prevista en el art. 250.1.5º del mismo texto legal, excluyéndose la comisión por el acusado del delito de administración desleal del art. 252 por el que también se deduce acusación. El acusado con pleno conocimiento, que resulta de los documentos aportados a la causa, que no han sido en ningún caso impugnados, después de vender todas las acciones, en documento privado, de la mercantil LOPESONAJES S.L. al Sr. Pascual, y de mantener la condición de administrador de la mercantil, como se indica y pacta en el contrato, solo a efectos formales, hasta la elevación a pública de la compraventa de participación, por motivos que no constan debidamente acreditados, pero que tienen relación directa con la prorroga que el Ayuntamiento había concedido de la concesión administrativa para la explotación del negocio (después el contrato de cesión), al menos durante el verano de 2015, época en la que el rendimiento del restaurante era muy alto, a finales de 2014 (finales de noviembre/diciembre ), asumió la gestión de negocio de restaurante, que había cedido íntegramente al Sr. Pascual en el contrato de fecha 1 de julio de 2013 y que este último había gestionado de forma independiente desde el año 2013 cuando le fue cedido. El acusado no sólo asumió la gestión del negocio de restaurante, sino que poco después, en concreto el 21 de enero de 2015, siendo plenamente consciente de los documentos privados de compraventa de participaciones y de cesión de la explotación del negoció, así como de la prórroga de la concesión administrativa, revoco los poderes que había otorgado en fecha 1 de julio de 2013 al Sr. Pascual en su inicial condición de administrador de la mercantil LOPESONAJES S.L., para que pudiera llevar a cabo la gestión integra del negocio, que en realidad era de su propiedad, y pocos días después, el 27 de enero de 2015 le remitió una carta de despido. El acusado, al ser notificado de la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia de Gava que le condenaba a elevar a público el contrato de compraventa de participaciones sociales, hizo caso omiso a la resolución judicial, hasta finales de agosto de 2015, fechas en las que el negocio de restauración era especialmente próspero y rentable por tratarse de un local especialmente destinado a ser explotado en los meses de verano con la presencia del turismo. A finales de agosto, ofreció otorgar la escritura pública de compraventa, que se acabó formalizando, mediante un apoderamiento al Sr. Pascual el 13 de octubre de 2015. La gestión que del negocio realizó el acusado durante el periodo de finales de noviembre de 2014 hasta finales de agosto, septiembre de 2015, consistió en la explotación del negocio de restaurante, impidiendo según han mantenido algunos testigos empleados del local, que el Sr. Pascual pudiera acceder físicamente al interior del restaurante, pero formalmente lo hizo a través de la revocación de los poderes que le permitía hacer uso de su condición formal de administrador, también hubo algunos cambios de personal, según indican los mismos testigos en el acto del juicio oral, que a la vez manifestaron haber sido contratados o mantenidos en su empleo por parte del acusado que se erigió en el jefe del negocio. De la prueba pericial contable se acredita que la llevanza de la contabilidad del negocio no había sido ejemplar ni correcta desde el año 2014 y tampoco durante el año 2015, en concreto el periodo en que el acusado gestiono el negocio, siendo especialmente llamativo el hecho de que sólo fueron ingresados en las cuentas bancarias los importes pagados por los clientes con tarjeta de crédito, no constando ningún ingreso por pagos de consumiciones en metálico, hecho absolutamente increíble en un negocio de restauración, habiendo cifrado el perito de la acusación, a través de los extractos bancarios y la deficiente contabilidad, que en el año 2014 los ingresos en metálico eran un 37% de la facturación total. Esta circunstancia obliga a restar credibilidad a las conclusiones de la prueba pericial de la defensa, cuando pretende justificar las transferencias realizadas por el acusado a sus cuentas personales y a las cuentas de sus sociedades, afirmando que eran para reintegrarse de los pagos a proveedores y otros pagos, siendo evidente, que la parte de ingresos en metálico del negocio, debieron ser destinados, de forma un tanto irregular a pagos en metálico a proveedores, además, así lo afirma el acusado en su declaración judicial. Por tanto, la gestión del negocio por parte del acusado, no integra el delito de administración desleal que pretende la acusación, por cuanto de la prueba practicada, lo único que resulta debidamente acreditado, es que además de asumir la gestión de un negocio que él sabía que en realidad no era el suyo, e impedir que lo realizara su titular, aprovechándose de la prórroga de la concesión, al menos durante la temporada de verano de 2015, lo que le podía reportar unos suculentos beneficios en perjuicio del Sr. Pascual, realizó la gestión del mismo con una regularidad que no parece muy diferente a la que había llevado el Sr. Pascual, al menos en cuanto al cumplimiento de las obligaciones contables, pero finalmente acabo apropiándose de forma definitiva a través de transferencias bancarias de la cantidad total de 140.681,55 euros que incorporó a su patrimonio. La cuantía objeto de apropiación exige la aplicación de la agravación prevista en el art. 250. 1.5º del C. penal, al ser superior a 50.000 euros, lo que determinara la imposición de la pena de prisión y multa prevista en el indicado precepto, que resulta agravada respecto del tipo básico.

En cuanto a las cantidades que constan como reintegros de la cuenta de la mercantil LOPESONAJES S.L. no consta su destino y por tanto, no puede estimarse, en perjuicio del acusado que han sido apropiadas e incorporadas a su patrimonio en los mismos términos que las indicadas con anterioridad.

Finalmente en cuanto a las restantes cantidades reclamadas por deudas tributarias, deudas de proveedores y por el estado del local, atendiendo a las manifestaciones de los dos peritos que han declarado en el acto del juicio relativas a que la contabilidad de la empresa era muy deficiente, no reflejaba la operativa real del negocio, no es posible estimar acreditada la acusación de un perjuicio económico en los términos que ha sido solicitado por la acusación particular.

Segundo.-Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito societario previsto y penado en el artículo 290 del C.penal, por el que formula acusación la acusación particular y que sanciona a 'los administradores de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero...'.

La STS de 17 de junio de 2019 señala que ' Los elementos del delito tipificado en el artículo 290 del Código Penal , según criterio reiterado de esta Sala (STS 865/2005, de 24 de junio , por todas), son los siguientes: a) la acción típica consiste en el falseamiento de cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Por cuentas anuales, se entiende el balance, la cuenta de resultados (pérdidas y ganancias) y la memoria anual. Pero al referirse el tipo penal a otros documentos, se convierte en un concepto amplísimo, máxime cuando no se trata estrictamente de documentos económicos, sino aquellos otros que puedan reflejar la 'situación jurídica', lo que nos conduce a dificultades de interpretación, ya que no se puede llegar a comprender si queda algún elemento documental excluido, en razón a la amplitud del término 'situación jurídica'. Por si fuera poco, el propio concepto de lo que entiende por documento en el art. 26 del Código penal (a los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica) extiende aún más la interpretación; b) como resultado, el precepto exige que tal acción típica sea idónea para causar un perjuicio económico a la entidad, a alguno de sus socios o a un tercero. El tipo básico no requiere perjuicio económico alguno, simplemente que sea idóneo para causarlo; pero sin duda las falsedades que puedan incluirse tendrán vocación económica. Por el contrario, si se llegare a causar el perjuicio económico, surge un tipo agravado, y las penas se impondrán en su mitad superior; c) la relación de este tipo penal con las falsedades documentales, conductas falsarias incluidas en los arts. 390 y siguientes del Código penal son complejas'. En el presente supuesto, si bien se ha declarado probado que la contabilidad de la empresa no reflejaba de forma correcta la realidad de la operativa que desarrollaba, esta circunstancia, según han manifestado de forma unánime los peritos aportados por la acusación y por la defensa, era evidente, no sólo durante el periodo en que exploto el negocio el acusado, sino que era imposible también determinar de forma clara el devenir económico del restaurante con anterioridad a dicha fecha, según afirma la perito de la defensa, no fueron presentadas las cuentas anuales del año 2014 ni tampoco las del año 2015, por tanto, la atribución al acusado de una conducta presidida por el dolo de perjudicar a la empresa LOPESONAJES S.L. o al Sr. Pascual con su actuación no se estima acreditada, pues en realidad la conducta del acusado, habiendo sido descuidada en orden a la llevanza de la contabilidad de la empresa o en el control de la empresa encargada de ello, lo único que pretendía era un apoderamiento ilegítimo del dinero obtenido durante su gestión del negocio, favorecido por la prórroga de la concesión administrativa para la explotación del restaurante, que le permitió esta gestión durante un periodo de nueve meses, que incluía la época estival, como se ha dicho la única realmente rentable. No se acredita en modo alguno, que el acusado intentara falsear la contabilidad o reflejar en ella situaciones no reales para causar un perjuicio económico a la sociedad, dado que las únicas transferencias realmente acreditadas, ni siquiera fueron objeto de reflejo contable. Por lo que procede la libre absolución del acusado por el delito societario previsto en el artículo 290 del C. penal.

Tercero.Del delito de apropiación indebida del artículo 253.1 en relación con el artículo 250.1. 1º del C. penal, es responsable en concepto de autor directo del art. 28 del C. penal, el acusado D. Elias, al haber ejecutado directa y materialmente los actos que integran la citada infracción penal, según se expone en el anterior fundamento de derecho.

Cuarto.-No se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.En cuanto a la responsabilidad civil, establece el artículo 109 del C. penal que ' la ejecución de un hecho descrito como delito obliga a reparar, en los términos previstos por las leyes, los daños y perjuicios causado'y el artículo 116 del C. penal, 'que toda persona criminalmente responsable de un delito los es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios'En el presente supuesto, se acredita que el acusado se apropió de forma ilegítima y con evidentr ánimo de lucro de la cantidad de 140.681,55 euros, cantidad que fue trasferida a las cuentas bancarias de su titularidad por importe de 7.137,55 euros, a la cuenta bancaria de la que era titular la mercantil LA PROVOLETTA S.L. por importe de 114.500 euros y finalmente a la cuenta bancaria de la mercantil CLEBER VOS S.L. por importe de 53.800 euros. Cantidades de las que obtuvo un beneficio directo, al ser administrador único i titular de todas las acciones de las indicadas sociedades, siendo por tanto ambas entidades beneficiarias título lucrativo del delito de apropiación indebida.

Sexto.-La pena a imponer a Elias por el delito de apropiación indebida del art. 253 en relación con el artículo 250.1.5 del C. penal, que implica una agravación por ser superior a 50.000 euros la cantidad objeto de apropiación, abarca de 1 a 6 años de prisión y multa de seis a doce meses, no apreciándose la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal i teniendo además en cuenta que el acusado carece de cualquier antecedente penal por otros delitos, estima la Sala que de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 66 6º del C. penal, que indica que si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, se aplicara la pena establecida en la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. Partiendo de estas premisas, considera la sala que en el presente supuesto el acusado, actuó en todo momento con la intención de obtener un lucro propio aprovechando la prórroga de la concesión administrativa, que desconocía en el momento de la cesión de la explotación del negocio al Sr. Pascual, beneficio que ha sido posible con la explotación del negocio durante toda la época estival y determinado en la causa en base a las cantidades apropiadas sin justificación que reclama el perjudicado, en consecuencia, estima la sala que debe imponerse al acusado la pena de dos años de prisión, dentro del margen inferior de la pena imponible, con la finalidad de que pueda ser valorada la concesión de la suspensión de la pena, siempre condicionada al abono de las responsabilidades civiles, con la finalidad de resarcir al perjudicado . En cuanto a la multa, mantenido el margen inferior a la pena, se le impone la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 15 euros, cuota que supera la que se aplica en los numerosos supuestos en que ni tan sólo el Tribunal conoce la situación económica del obligado al pago, pero que se considera moderada, atendiendo a que debe ser abonada una importante cantidad en concepto de responsabilidad civil, que es preferente, considerando la cuota solicitada por la acusación absolutamente desproporcionada.

Sexto.Conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la LECrim y art. 123 y 124 del CP, se imponen al acusado una tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular como única parte acusadora, declarando de oficio las restantes.

Fallo

Condenamos a Elias como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES con una cuota diría de quince euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de una tercer parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsable civil Elias conjunta y solidaria con las compañías LA PROVOLETTA S.L y CLEVER VOS S.L. deberán abonar a Pascual y a la mercantil LOSPESONAJES S:L, la cantidad de CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON 55 CENTIMOS, devengado dicho importe el interés legal previsto en el art. 576 de la Lecivil.

Absolvemos a Elias de los delitos de administración desleal de los artículos 252.1 y 290 del C. penal por los que venía siendo acusado, declarando de oficio dos terceras partes de las costas procesales.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.