Sentencia Penal Nº 478/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 105/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA 478

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 2ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael García Laraña

MAGISTRADOS

Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid

Dª Alejandra Dodero Martínez

En la ciudad de Almería, a veintidós de octubre de dos mil quince.

La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 105/2015, el procedimiento abreviado nº 628/2012 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería por delitos societario y de apropiación indebida.

Son apelantes D. Genaro , representado por el Procurador D. José Luis Soler Meca y defendido por el Letrado D. Antonio López-Cuadra Rojas, y Dª Zulima , representada por la Procuradora Dª Magdalena Izquierdo Ruiz de Almodóvar y defendida por el Letrado D. José María Frías Muñoz.

Es apelada Dª Emma , representada por el Procurador D. Juan García Torres y defendida por la Letrada Dª Antonia Domene Ruiz.

Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 20 de noviembre de 2013, el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

'PRIMERO.- A la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral, ha resultado probado y así se declara, que Dª Emma y el acusado, Genaro , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, en la que no ha estado privado de libertad, ambos ex esposos, eran socios y administradores mancomunados de la mercantil Transportes Los 8 Primos S.L., desde la constitución de tal sociedad, detentando aquella las participaciones sociales 1 a 119 de tal mercantil y el acusado las participaciones sociales 120 a 244 del capital social de tal sociedad, entidad cuya gestión y administración ordinarias ha venido ejercitando de forma exclusiva el acusado, sin realizar las procedentes convocatorias de las juntas ordinarias, ni informar a su ex esposa sobre el estado de las cuentas de tal mercantil, haciendo caso omiso del requerimiento de fecha 21 de marzo de 2.007, realizado al mismo por su ex esposa con el objeto de que convocara Junta Extraordinaria para presentación de los informes de gestión y cuentas anuales de los años 2.003 a 2.006.

SEGUNDO.- Que tras producirse el divorcio del acusado y su ex esposa, se incoó procedimiento de Liquidación de Gananciales, seguido con el número 174 de 2.004, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Almería, recayendo sentencia en el mismo en fecha 2 de septiembre de tal año, en la que se resolvió en relación a la mercantil Transportes Los 8 Primos S.L., propiedad del acusado y de su ex esposa, lo siguiente: en tanto se procede a la disolución de la sociedad de gananciales, y en su caso a la disolución de la sociedad Transportes Los 8 Primos S.L. o a la enajenación de las participaciones sociales que los cónyuges ostentan en la misma, el marido seguirá desarrollando la gestión y administración económica ordinaria de la empresa, sin que pueda proceder a la enajenación de elementos patrimoniales de la empresa o a concertar préstamos en nombre de la misma, sin el previo consentimiento de la esposa, dado que ambos cónyuges son administradores mancomunados de la citada mercantil.

TERCERO.- Que desde el mes de septiembre de 2.004, actuando el acusado en su condición de administrador mancomunado de la mercantil Transportes Los 8 Primos S.L., propiedad del mismo y de su ex esposa, el cual mantenía una estrecha relación con la acusada, Zulima , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, en la que no ha estado privada de libertad, de mutuo acuerdo con la misma, guiado aquel por el ánimo de perjudicar a tal mercantil y a su ex esposa, sin el conocimiento ni la autorización de aquella en su calidad de administradora de tal sociedad, y en beneficio propio, y guiada la acusada por el ánimo de obtener un beneficio ilícito, dispuso el acusado en la cuenta bancaria abierta en la mercantil Cajamar, de la que era titular la mercantil referida, con el número NUM000 , mediante adeudos en cuenta, traspasos o transferencias, de importantes cantidades de dinero por un importe total de 190.112,28 euros, que ingresó en las siguientes cuentas bancarias titularidad de aquel, abiertas en la mercantil Cajamar, con los números: NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 ; y utilizando igual procedimiento dispuso en la cuenta bancaria de la mercantil descrita, de la cantidad de 22.665,54 euros, que ingresó en las cuentas bancarias titularidad de la acusada, abiertas en la mercantil Cajamar, con los números: NUM005 y NUM006 , en las que el acusado estaba autorizado por aquella, con conocimiento de de la misma, la cual obrando guiada por el ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, no devolvió tales cantidades, sabiendo de su obligación legal al respecto.

CUARTO.- Que los hechos descritos fueron puestos en conocimiento del órgano instructor de la presente causa, en virtud de querella formulada por la ex esposa del acusado, que ha reclamado la restitución a la mercantil propiedad de la misma y del acusado de las cantidades distraídas a aquella.

QUINTO.- Han transcurrido cinco años desde el inicio de la presente causa hasta su elevación al Decanato de los Juzgados de Almería, tramitándose la misma en períodos de tiempo dilatados, sin que en ello haya concurrido causa imputable a los acusados'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que DEBO CONDENAR y CONDENO al acusado, Genaro , como autor penalmente responsable del delito societario de administración fraudulenta, previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal , del que venía siendo acusado en esta causa, con la apreciación en la conducta enjuiciada de aquel de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 22.6ª del Código Penal , imponiendo al mismo por tal delito la pena de 1 año y 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la acusada, Zulima , como autora penalmente responsable del delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 , 249 y 250 del Código Penal , del que venía siendo acusada en esta causa, con la apreciación en la conducta enjuiciada de aquella de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 22.6ª del Código Penal , imponiendo a la misma la pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En concepto de responsabilidad civil, DEBO CONDENAR y CONDENO al acusado, como autor civilmente responsable del delito societario de administración fraudulenta ya definido, al pago a la mercantil Transportes Los 8 Primos S.L. de la cantidad de CIENTO NOVENTA MIL CIENTO DOCE EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (190.112,28 €), y al acusado en tal concepto y a la acusada, como autora civilmente responsable del delito de apropiación indebida ya definido, al pago conjunto y solidario a la mercantil mencionada más arriba de la cantidad de VEINTIDÓS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (22.665,54 €), incrementadas ambas cantidades en el interés legal devengado por tal cantidad, en los términos expuestos en el séptimo fundamento de derecho de la presente resolución.

Con imposición a los acusados de las costas procesales causadas en esta instancia'.

TERCERO.-Frente a la referida sentencia, las representaciones procesales de D. Genaro y Dª Zulima interpusieron sendos recursos de apelación. Los recursos fueron admitidos a trámite, y de sus escritos se dio el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal y a la parte apelada, que interesaron su desestimación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para su votación y votación el día 14 de los corrientes.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Se dan por reproducidos los descritos en la sentencia apelada, salvo el tercero, que se sustituye por el siguiente:

TERCERO.- Que desde el mes de septiembre de 2.004, actuando el acusado en su condición de administrador mancomunado de la mercantil Transportes Los 8 Primos S.L., propiedad del mismo y de su ex esposa, el cual mantenía una estrecha relación con la acusada, Zulima , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, en la que no ha estado privada de libertad, guiado aquel por el ánimo de perjudicar a tal mercantil y a su ex esposa, sin el conocimiento ni la autorización de aquella en su calidad de administradora de tal sociedad, y en beneficio propio, dispuso en la cuenta bancaria abierta en la mercantil Cajamar, de la que era titular la mercantil referida, con el número NUM000 , mediante adeudos en cuenta, traspasos o transferencias, de importantes cantidades de dinero cuya cuantía total no consta, que ingresó en las siguientes cuentas bancarias titularidad de aquel, abiertas en la mercantil Cajamar, con los números: NUM001 , NUM002 y NUM004 ; y utilizando igual procedimiento dispuso en la cuenta bancaria de la mercantil descrita de una cantidad no determinada, que ingresó en las cuentas bancarias abiertas en Cajamar con números NUM005 , cuya titular era Zulima , siendo autorizado Genaro , y NUM006 , de la que eran ambos titulares con disponibilidad indistinta, dinero este último que, al menos en parte, incorporaron a su patrimonio.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia origen de la presente alzada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, condena a D. Genaro como autor de un delito societario previsto y sancionado en el art. 295 del Código Penal , y a Dª Zulima como autora de un delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del mismo texto legal , ambos en su redacción vigente a la fecha de los hechos. Frente a dicha resolución, interponen ambos acusados sendos recursos, en base a los motivos y argumentos que pasamos a analizar.

RECURSO DE D. Genaro

SEGUNDO.-Plantea el apelante que la sentencia del Juzgado incurre en error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del art. 295 del Código Penal (por lapsus invoca el art. 227.1), motivos ambos que centra en la ausencia de actuación fraudulenta o desleal alguna en la gestión de la empresa 'Transportes Los 8 Primos, S.L.', de la que era administrador de derecho y único de hecho; que las cantidades cuya disposición se le atribuye no se hallan acreditadas ni aparecen justificadas ni referidas a documentos concretos que las acrediten, faltando una necesaria prueba pericial; que ha demostrado haber hecho frente a numerosos gastos de la sociedad, que gestionaba desde cuentas propias para evitar disposiciones indebidas por parte de otros, a cuyo efecto evoca determinados procedimientos seguidos frente a su hija que en otro tiempo fue asimismo administradora; que el Juzgado no ha tenido en cuenta la prueba testifical del asesor fiscal D. Jose Luis y que, en todo caso, la responsabilidad civil podría ser exigida no por su ex esposa y aquí acusadora particular Dª Emma , sino por 'Transportes Los 8 Primos, S.L.'.

En definitiva, su tesis exculpatoria se sustenta en que, si bien es cierto que traspasó a cuentas propias fondos de la sociedad, lo hizo para una mejor gestión y para evitar las intromisiones desleales y actos perjudiciales para el patrimonio societario procedentes de su hija y de su ex esposa.

TERCERO.-El tipo penal de la administración desleal, contenido en el art. 295 que aquí se aplica del Código Penal , sanciona a 'los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren'. Al comprender una conducta consistente en la disposición fraudulenta de bienes que el sujeto tiene a su alcance como administrador, puede plantear cierta confusión con la apropiación indebida del art. 252 (siempre en su redacción aplicable en la fecha de los hechos), en cuanto esta última figura abarca la apropiación o distracción de dinero u otros bienes muebles recibidos en administración. Tras una cierta evolución jurisprudencial, viene manteniendo el Tribunal Supremo que la línea delimitadora entre ambas figuras es el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento contra el bien jurídico protegido y, así, indica la sentencia de 13 de julio de 2015 : 'De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal , ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico'. Este criterio ha sido mantenido previamente por el alto Tribunal en SS. 17 de junio y 22 de julio de 2013 y 2 de julio de 2014 , expresando ésta última: 'cuando los actos de disposición efectuados por el administrador societario que abusando de sus funciones dispone fraudulentamente de los bienes tal y como reza el art. 295el administrador actúa de esta manera desleal pero dentro de sus funciones como administrador se estará ante el delito del art. 295 Cpenal , y se estará dentro del delito de apropiación indebida cuando el administrador se apropia o distrae dinero --tal y como dice el art. 252 Cpenal --, pero actuando extramuros de sus funciones como administrador'. Con este criterio diferenciador, además, se solventa la aparente discordancia punitiva en cuanto el art. 295 preve una penalidad claramente más beneficiosa que las contempladas en los arts. 249 y 250 en relación con el art. 252.

Enlazando la doctrina legal del Tribunal Supremo con el supuesto enjuiciado, no se oculta a esta Sala que, en el presente caso, la conducta imputada al acusado D. Genaro , por cuya perpetración ha sido condenado como autor de delito societario, hubiera hallado quizá mejor acomodo en el tipo penal del art. 252, ya que se trata de una apropiación de dinero administrado con incorporación definitiva al patrimonio propio, lo cual supone un evidenteanimus rem sibi habendiy escapa absolutamente de la órbita de las funciones propias de la administración societaria. No obstante, la observación no puede ir más allá en sus consecuencias por elemental aplicación de los principios acusatorio y prohibitivo de lareformatio in peius.

La reciente reforma operada en el Código Penal por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo ha solventado en gran medida la posible dificultad interpretativa para los hechos perpetrados a partir de su entrada en vigor, en cuanto deja sin contenido el art. 295 y pasa a regular genéricamente la administración desleal bajo rúbrica propia en el art. 252 (cuyo contenido pasa a integrar el art. 253), con penas similares a las de la apropiación indebida, siendo por tanto aquí inaplicable al no ser en absoluto más beneficiosa.

CUARTO.-El examen revisor de la prueba practicada pone de manifiesto que el acusado D. Genaro ha incurrido en la conducta por cuya perpetración se le condena. No se sostiene su explicación autoexculpatoria, consistente en que, para evitar que su hija y su ex esposa detrayesen patrimonio de la empresa y actuaran económicamente en perjuicio de la misma, utilizaba una cuenta puente, por así llamarla, traspasando los fondos a ésta y gestionando la sociedad desde la misma. No estamos ante una cuenta beneficiaria de los desvíos dinerarios, sino ante cinco, identificadas en el relato fáctico, en las que se iba repartiendo decenas de miles de euros de la sociedad que eran utilizados por el hoy recurrente en gran medida a su voluntad, con evidente extralimitación de sus facultades como administrador. A ello no obsta que se haya hecho frente a diversos gastos de la empresa como es normal, cuyo contenido y montante no es posible establecer sin una labor contable que excede de las funciones del Tribunal, ni tampoco que ahora no sea factible fijar la cantidad total ilícitamente dispuesta por el acusado, como seguidamente veremos, cuestión ésta que no afecta al tipo aplicado y sí únicamente a la suma y momento de determinar la responsabilidad civil. Por tanto, debe ser mantenida la condena penal que establece la sentencia recurrida.

QUINTO.-No obstante, como acabamos de adelantar, asiste la razón al apelante en cuanto no pueden ser confirmadas las cantidades que fija la sentencia como apropiadas por el acusado, concretamente 190.112,28 euros él solo y 22.665,54 euros junto a la coacusada Dª Zulima . En efecto:

a) El Ministerio Fiscal cuantifica lo defraudado por D. Genaro en 190.112,28 euros y lo apropiado conjuntamente por éste y por Dª Zulima en 22.665,54 euros, cantidades que no es posible saber a qué sumas corresponden.

b) La acusación particular fija lo apropiado por D. Genaro en 193.073 euros, y lo tomado conjuntamente por ambos acusados en 137.809,90 euros. La primera cantidad se corresponde con la que se indicaba inicialmente en el escrito de querella, basada en los documentos que acompañaban a la misma con nº 6 a 62 (folios 45 a 101); la segunda procede de la fijada en su día en el escrito presentado el 27 de mayo de 2009 y proveído al siguiente mes de septiembre (f. 1191), sustentada en el extracto de movimientos que se adjuntaba al escrito, obrante a los folios 1192 a 1204.

c) La sentencia recurrida acepta al céntimo las sumas solicitadas por el Ministerio Fiscal, sin explicarse de dónde se obtienen esas exactas cantidades.

Por tanto, la Sala no puede aceptar la liquidación a la que llega el Juzgado, dada su falta de detalle conocido. La responsabilidad civil, exigible conforme a los arts. 109 y ss. del Código Penal , debe ser obtenida en base a documentos antes referenciados (ff. 45 y ss. y 1192 y ss.); en concreto, la suma de la que responde exclusivamente D. Genaro se extraerá de los folios 45 y ss., en tanto que la que constituye responsabilidad suya y de Dª Zulima se obtendrá de los folios 1191 y ss. De todos esos documentos, la liquidación deberá ceñirse a los que reflejen ingresos en las cuentas bancarias indicadas en el relato fáctico, en los que se basa la condena; deberán ser excluidas aquellas disposiciones que hayan sido destinadas a gastos y necesidades de la sociedad 'Transportes Los 8 Primos, S.L.', y, por otro lado, las sumas resultantes no podrán exceder en ningún caso de las cantidades fijadas en la sentencia recurrida y no controvertidas en esta alzada por las acusaciones. Esta labor técnico contable, insistimos, no puede ser asumida por la Sala, debiendo por tanto diferirse a la ejecución de sentencia mediante el procedimiento previsto en el art. 974 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como indica la sentencia apelada, la destinataria de la indemnización es la sociedad, en cuyo interés reclaman tanto el Ministerio Fiscal como la acusadora particular, cuya condición de única consocia con el acusado la legitima claramente para ejercitar la acción.

RECURSO DE Dª Zulima

SEXTO.-Alega en primer lugar la apelante que la sentencia vulnera el principio de tipicidad, por no corresponderse la conducta que se le imputa con la apropiación indebida que contempla el art. 252 del Código Penal en su redacción aquí aplicable. Así, aduce que nunca ha recibido cantidades procedentes de 'Transportes Los 8 Primos, S.L.' en depósito, comisión o administración, ni tampoco se ha apropiado de las ingresadas en sus cuentas por el coacusado.

SÉPTIMO.-Como es sabido, la comisión del delito en estudio requiere como factores de precisa concurrencia: a) la posesión por el sujeto activo de bienes muebles ajenos en virtud de título de tenencia provisoria que obligue a entregarlos o devolverlos, b) que éste efectúe sobre los mismos un acto de disposición, bien incorporándolos a su patrimonio o bien de otra forma, c) que se derive de ello un perjuicio patrimonial para terceros y d) un ánimo de lucro, genéricamente presente en las infracciones contra la propiedad ajena y enlazado en este caso con elanimus rem sibi habendi, es decir, la conciencia de la ajeneidad de la cosa y el propósito de disposición sobre la misma ( SS. Tribunal Supremo 31 de mayo de 1.993 , l5 de noviembre de 1994 , 6 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre de 1996 , 28 de septiembre de 2000 , 27 de mayo de 2002 y 10 de abril de 2003 entre otras muchas). En palabras de la S. 18 de febrero de 2005 :

'La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá, bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada .

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida'.

Entre estos factores cobra aquí especial relevancia el análisis del primero de ellos, referente a la naturaleza del título o status jurídico en cuya virtud posee el agente el bien, dinero en este caso, título que, como indica el art. 252, debe consistir en depósito, comisión, administración u otro que incluya la obligación de entregar o devolver el bien y, a este respecto, distingue el Tribunal Supremo (S. 7 de diciembre de 2001) la dualidad de conductas que prevé la norma, es decir, la apropiaciónstricto sensuy la distracción, entendiendo que la primera se refiere básicamente a los bienes no fungibles que se reciben en título puramente de transitoria posesión y que se incorporan dolosamente al patrimonio propio, en tanto que la distracción es aplicable a los bienes fungibles y, así, resulta predicable de quien recibe dinero para gestionarlo, administrarlo o guardarlo en depósito o bien en comisión de cobranza, es decir, por títulos que no convierten al sujeto en dueño de ese numerario, sino que le obligan a darle una aplicación, ubicación o destino específico en gestión del interés de su propietario, si bien, obviamente, la naturaleza fungible del bien hace que lo que debe devolver o entregar el tenedor no es la propia moneda física recibida, sino una cantidad igual.

OCTAVO.-En el presente caso, lleva razón la recurrente respecto de la carencia de los elementos integrantes del tipo y, en concreto, del atinente a la inicial posesión legítima en depósito, comisión, administración u otro título que obligue a conservar o devolver lo recibido. La acusada no era depositaria, administradora ni tenedora de los bienes por título alguno: lo ocurrido, como refleja el relato fáctico, es que el coacusado D. Genaro , extralimitándose de sus funciones como administrador de 'Transportes Los 8 Primos, S.L.', tomó determinadas cantidades de dinero de la cuenta de esa sociedad y las traspasó a dos cuentas de las que era titular Dª Zulima y en las cuales él mismo figuraba bien como titular o bien como autorizado, pasando a engrosar, al menos en parte, el patrimonio de Dª Zulima . La conducta de Dª Zulima , por tanto, no encaja en el tipo penal de la apropiación indebida, ni tampoco es desde luego cooperacion necesaria en el delito societario cometido por el coacusado, ya que el uso por éste de las aludidas cuentas bancarias de Dª Zulima no es elemento ni necesario ni siquiera colaborador para la comisión del delito societario en cuestión, siendo claro que el acusado disponía de cuentas suficientes aptas para la comisión del mismo. Quizá podría plantearse el delito de receptación previsto en el art. 298.1 del Código Penal , en cuanto se reciben y adquieren efectos procedentes de un delito contra el patrimonio, pero el principio acusatorio impide ahondar en la cuestión, dada la heterogeneidad entre dicha figura típica y la apropiación indebida objeto de enjuiciamiento. Por tanto, la acusada debe ser absuelta de este delito.

NOVENO.-No obstante, la acusada Dª Zulima sí debe ser condenada civilmente como partícipe a título lucrativo, conforme al art. 122 del Código Penal , en cuanto haya participado de los efectos del delito y se haya beneficiado del mismo. Como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de julio de 2015 , manteniendo lo sentado en anterior sentencia del anterior 6 de abril, el tercero a título lucrativo se define por las siguientes notas: 'a) Nota positiva el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta. b) Nota negativa no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 del Cpenal . c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna. d) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita --art. 1305 CCivil--. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita -- STS 324/2009 de 27 de Marzo --. e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material --o cómplice-- del delito pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento / enriquecimiento lucrativo que haya tenido' (en el mismo sentido, SS. 13 de marzo y 8 de abril de 2014 ).

Como admite la sentencia de 7 de diciembre de 2006 , cabe perfectamente que, si la persona acusada de apropiación es absuelta del delito, se le imponga sin embargo en la sentencia la responsabilidad civil dimanante del art. 122 del Código Penal , y así debe hacerse en el presente caso ya que, si bien no procede mantener la condena penal conforme a lo razonado en el anterior fundamento, sin embargo sí se ha beneficiado del dinero conjuntamente con el autor del delito, a la sazón ligado sentimentalmente con ella, en cuanto lo han incorporado, al menos en parte, a su patrimonio.

Aplicando aquí lo razonado en el fundamento de derecho quinto, dada la carencia de detalle en torno a la cantidad de 22.665,54 euros que fija el Juzgado, la responsabilidad civil de Dª Zulima , con la que responde solidariamente D. Genaro , ha de ser fijada en ejecución de sentencia conforme al art. 974 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en base al extracto de movimientos obrante a los folios 1192 a 1204, en el cual la sustenta la parte perjudicada, sin que pueda exceder de la suma de 22.665,54 que fija el Juzgado. Como antes se dijo, la liquidación deberá ceñirse a los movimientos que reflejen ingresos en las cuentas bancarias indicadas en el relato fáctico, en los que se basa la condena;deberán ser excluidas aquellas disposiciones que hayan sido destinadas a gastos y necesidades de la sociedad 'Transportes Los 8 Primos, S.L.', y, por otro lado, la suma resultante no podrá exceder en ningún caso de fijada en la sentencia recurrida y no discutida en esta alzada por las acusaciones.

COSTAS

DÉCIMO.-Con arreglo a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el responsable penal de un delito debe asumir sus consecuencias civiles. Por tanto, D. Genaro ha de satisfacer la mitad de las costas procesales de la primera instancia, debiendo ser declarada de oficio la mitad restante.

Por otra parte, al estimarse parcialmente los recursos, deben ser declaradas de oficio las costas de esta alzada.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación deducidos por las representaciones procesales de D. Genaro y Dª Zulima contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia:

1. Confirmamos la condena del acusado D. Genaro , como autor de un delito societario de administración fraudulenta, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Absolvemos a la acusada Dª Zulima del delito de apropiación indebida que se le imputa, y la declaramos tercera partícipe a título lucrativo del delito societario perpetrado por D. Genaro .

3. En materia de responsabilidad civil:

a) Condenamos a D. Genaro a que satisfaga a 'Transportes Los 8 Primos, S.L.' la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por cantidades detraídas por dicho acusado al patrimonio de la misma, liquidación que habrá de ajustarse a las siguientes bases:

1) Deberá ser extraída de los documentos que acompañan al escrito de querella con nº 6 a 62 (folios 45 a 101), ciñéndose a los que reflejen ingresos o traspasos a las cuentas bancarias de Cajamar nº NUM001 , NUM002 y NUM004 .

2) Se excluirán aquellas disposiciones que aparezcan destinadas a gastos y necesidades de la sociedad 'Transportes Los 8 Primos, S.L.'.

3) La cantidad resultante no podrá exceder de 190.112,28 euros, y devengará el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la liquidación.

b) Condenamos a D. Genaro y a Dª Zulima , el primero como responsable penal y la segunda como partícipe a título lucrativo, a que solidariamente indemnicen a 'Transportes Los 8 Primos, S.L.' en la cantidad que se determinen en ejecución de sentencia por cantidades procedentes del patrimonio de 'Transportes Los 8 Primos, S.L.' e incorporadas al patrimonio de dichos responsables, liquidación que habrá de ajustarse a las siguientes bases:

1) Deberá ser extraída del extracto de movimientos obrante a los folios 1192 a 1204, ciñéndose a los que reflejen ingresos o traspasos a las cuentas bancarias de Cajamar nº NUM005 y NUM006 .

2) Se excluirán aquellas disposiciones que aparezcan destinadas a gastos y necesidades de la sociedad 'Transportes Los 8 Primos, S.L.'.

3) La cantidad resultante no podrá exceder de 22.7665,54 euros euros, y devengará el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la liquidación.

4. Respecto de las costas procesales de la primera instancia, imponemos una mitad al acusado D. Genaro y declaramos de oficio la mitad restante.

5. Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.