Sentencia Penal Nº 479/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 377/2008 de 24 de Abril de 2009

Encabezamiento

ROLLO R. P 377/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MOSTOLES

P. A. Nº 310/04

SENTENCIA Nº 479/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

En Madrid, a 24 de Abril de 2009.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 310/04, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, seguido por un delito de robo con violencia, siendo apelante Pedro Enrique e Clemente , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación de dichos inculpados, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 4 de Junio de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "El día 18-05-03 y sobre las 03:15 horas, el acusado Pedro Enrique , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, se dirigió al vehículo matrícula .... GKZ que se hallaba estacionado en la Avda. de los Deportes de Móstoles con sus ocupantes en el interior, y abriendo al puerta donde se hallaba situada Virginia , les amenazó con una piedra que portaba diciéndoles "vamos fuera, si no os doy con la piedra os doy con la pistola" exigiéndoles la entrega del vehículo y de sus carteras, para, seguidamente, agarrar a Virginia sacándola a la fuerza del coche y golpearla con la piedra.

El acusado, se subió entonces al vehículo, lo arrancó dándose a la fuga con él, golpeando con la puerta a Clemente , cuando trataba de impedir la huída.

A consecuencia de la agresión Virginia sufrió lesiones consistentes en policontusiones que precisaron de una asistencia facultativa y que tardaron en curar diez días.

Clemente sufrió lesiones consistentes en fractura de húmero derecho con desplazamiento, que precisaron para su curación de tratamiento médico consistente con férula de escayola y ortesis y rehabilitación, tardando en curar 333 días, de ellos 7 de hospitalización y 231 incapacitado para sus ocupaciones habituales, restándole como secuels. Cicatriz quirúrgtica de 23 cm de longitud en cara posterior del brazo derecho, limitación de la movilidad de la articulación metarcapo-falangica del 3º, 4º y 51 dedo de la mano derecho a (limitación a la flexión) y limitación en 30º en la rotación interna del hombro derecho, inclusión de material de osteosíntesis en húmero derecho.

En 18 de junio de 2004 se remitieron los autos a este Juzgado de lo Penal, dictándose auto de 21 de noviembre de 2006 señalando para la celebración del juicio oral el seis de febrero de 2007 , señalándose nuevamente para el día 26 de marzo de 2007 no se celebró por causas no imputables al acusado".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que condeno a Pedro Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso, de un delito de lesiones y de una falta de lesiones, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especia para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, por el primero de los delitos, a la pena de cinco meses de prisión, con igual accesoria, por el segundo, y a la pena de treinta días de multa, con responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, por la falta , y al abono de las costas causadas en este procedimiento debiendo indemnizar a Virginia en seiscientos euros (600.000 euros) y a Clemente en cincuenta y un mil euros (51.000,00 euros), por las lesiones, cantidades que devengará el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución hasta su total pago".

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 23 de Abril de 2009 .

Hechos

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Varios son los motivos en los que se sustenta el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado en el presente procedimiento, algunos de carácter formal o procesal y otros referidos a lo que es la cuestión de fondo. Y así, en el aparatado quinto del recurso de alega la vulneración del derecho de defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución por inadmisión de una serie de testigos propuestos en el escrito de calificación provisional, de los que tres habían declarado ya en la fase de instrucción. Testigos cuya presencia y declaración fue reiterada en el acto del juicio oral y que fueron denegados de nuevo por el Juzgador de instancia al comienza de la vista. El motivo ha de ser desestimado por cuanto que consta en el acta de juicio oral la proposición de la prueba testifical y la denegación por parte de la Juzgadora de instancia en primer lugar, por no tener elación con el asunto, y en segundo lugar por no encontrarse presentes en el momento de la celebración del acto de la vista, motivos que esta Sala considera suficientes como para su denegación, pues la razón única en la que se basa la petición de que declaren dichos testigos es que se encontraban en momentos anteriores a la comisión de los hechos para acreditar la drogodependencia y que había ingerido alcohol. Estimamos adecuada la motivación que efectúa la Juzgadora de instancia al comienza del acto de la vista por entender que tales testigos no son relevantes ni necesarios, amén de que algunos de ellos, los que no fueron propuestos en el escrito de calificación provisional, no han sido traídos por la defensa al plenario y en consecuencia su declaración no podía haberse realizado en dicho acto, no constando tampoco por la defensa la protesta por la denegación de dicha prueba ni las preguntas que en su caso habrían de efectuarse a tales testigos. En este sentido conviene recordar la doctrina jurisprudencial al respecto. Y así, En cuanto a la denegación de la prueba hemos de recordar el criterio jurisprudencial existente al respecto, en el sentido de que no existe un derecho absoluto a la prueba, sino a un derecho a una resolución motivada por parte del órgano jurisdiccional. Y así, el Tribunal Constitucional tiene señalado en STC de 16-1-2006 que "Según reiterada doctrina constitucional, y que sintetiza la reciente STC 263/2005, de 24 de octubre (RTC 2005263 ), el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes reconocido en el art. 24.2 CE «no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi. Es preciso, además, que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el Ordenamiento. A los Jueces y Tribunales corresponde el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, de modo que a este Tribunal Constitucional tan sólo le corresponde el control de las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o con una explicación carente de razón, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable, o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial. Es necesario, por lo demás -como ya hemos recordado con anterioridad-, que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los demandantes de amparo. La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el demandante ha de razonar en esta vía de amparo la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; de otra, deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podía haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido y practicado, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo» (F. 6)...". En el mismo sentido se pronuncia la STC de 21-11-2005 cuando dice que "...En este punto conviene recordar brevemente nuestra doctrina en dicha materia que se contiene, entre otras, en la STC 165/2001, de 16 de julio (RTC 2001165), F. 2, y en la STC 121/2004 , de 12 de julio (RTC 2004121), F. 2; donde hemos mantenido que este derecho fundamental no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud del cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi; que se trata de un derecho de configuración legal, por lo que es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; que corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase; y que este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial y se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea «decisiva en términos de defensa».

A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba «es decisiva en términos de defensa» y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo (SSTC 1/1996, de 15 de enero [RTC 19961]; 164/1996, de 28 de octubre [RTC 1996164]; 218/1997, de 4 de diciembre [RTC 1997218 ]). La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar ante este Tribunal la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas (SSTC 149/1987, de 30 de septiembre [RTC 1987149], F. 3; 131/1995, de 11 de septiembre [RTC 1995131], F. 2 ); y, de otra, al invocar la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo (SSTC 30/1986, de 20 de febrero [RTC 198630], F. 8; 1/1996, de 15 de enero [RTC 19961], F. 3; 170/1998, de 21 de julio [RTC 1998170], F. 2; 129/1998, de 16 de junio [RTC 1998129], F. 2; 45/2000 [RTC 200045], F. 2; 69/2001, de 17 de marzo [RTC 200169], F. 28 )..."

Por su parte, el Tribunal Supremo ha declarado en múltiples resoluciones, entre las que citaremos la STS de 22-11-2005 cuando señala que "...repetidamente ha señalado esta Sala (Cfr. STS de 6-4-2005, núm. 428/2005), el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 19792421 ) y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977893 ). En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim . Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba «pertinentes», de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim ).

El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC núm. 70/2002, de 3 de abril [RTC 200270 ]). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo [RTC 198850]; 357/1993, de 29 de noviembre [RTC 1993357]; 131/1995, de 11 de septiembre [RTC 1995131]; 1/1996, de 15 de febrero [RTC 19961] y 37/2000, de 14 de febrero [RTC 200037 ]). Debe entenderse, pues, que la denegación injustificada de pruebas a la defensa integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el artículo 24 de la LECrim ., como son el derecho a un proceso justo, con todas las garantías; el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar.

Como requisitos materiales, que son los que aquí interesan, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre [RJ 20026108] y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo [RJ 20027413 ]); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS núm. 128/1999, de 5 de marzo [RJ 19991953 ]); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica..."

La STS de 6-2-2006 también afirma que "...El derecho a defenderse de la acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 19792421 ) y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977893 ). En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 ). La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim .

Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba «pertinentes», de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC núm. 70/2002, de 3 de abril [RTC 200270 ]). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo [RTC 198850]; 357/1993, de 29 de noviembre [RTC 1993357]; 131/1995, de 11 de septiembre [RTC 1995131] y 1/1996, de 15 de febrero [RTC 19961]; 37/2000, de 14 de febrero [RTC 200037 ]).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2 ), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. Y si se trata de prueba pericial debe quedar clara su finalidad. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre [RJ 20026108] y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo [RJ 20027413 ]); ha de ser necesaria, es decir, que, dadas las circunstancias del caso y las pruebas ya disponibles, tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS núm. 128/1999, de 5 de marzo [RJ 19991953 ]); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica...".

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 19-1-2006 señalando que "...Ciertamente, como repetidamente ha señalado esta Sala (Cfr. STS de 6-4-2005, núm. 428/2005), el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 19792421 ) y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977893 ). En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 ). La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim Consiguientemente , es un derecho fundamental.

Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba «pertinentes», de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim ).

El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC núm. 70/2002, de 3 de abril [RTC 200270 ]). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo [RTC 198850]; 357/1993, de 29 de noviembre [RTC 1993357]; 131/1995, de 11 de septiembre [RTC 1995131]; 1/1996, de 15 de febrero [RTC 19961] y 37/2000, de 14 de febrero [RTC 200037 ]). Debe entenderse, pues, que la denegación injustificada de pruebas a la defensa integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el artículo 24 de la LECrim , como son el derecho a un proceso justo, con todas las garantías; el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

Y también esta Sala (STS de 26-2-2004, núm. 236/2004 [RJ 20041436 ], entre otras muchas), ha señalado que «la indefensión se produce si se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos» (SSTC 145/1990 [RTC 1990145], 106/1993 [RTC 1993106] y 366/1993 [RTC 1993366 ]), pues para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa; y la misma doctrina ha sido reiteradamente recordada por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras muchas, en las SSTS 1913/1994, de 3 de noviembre (RJ 19948392 ) y 276/1996, de 2 de abril (RJ 19963215).

Debiendo añadirse que, como con mucha reiteración ha establecido el Tribunal Constitucional (ATC 662/1985, de 2 de octubre, F. 2 ), «no puede invocar indefensión procesal con efectos constitucionales quien ha contribuido o colaborado a originarla con su propia conducta, siendo causa determinante de la misma, porque no puede beneficiarse de un remedio excepcional quien con su comportamiento crea la ausencia de su propia defensa».

Y en efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar.

Como requisitos formales destaca la exigencia de proposición en tiempo y forma; y como materiales, que la prueba haya de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; que haya de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre [RJ 20026108] y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo [RJ 20027413 ]); que haya de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS núm. 128/1999, de 5 de marzo [RJ 19991953 ]); y que haya de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica...".

A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, procede desestimar el motivo alegado, debiendo entrar en lo que es el fondo del asunto.

SEGUNDO.- El primero de los motivos que se alegan en el recurso se refiere a la posible vulneración por aplicación indebida de los artículos 242.1 y 2 en relación con el artículo 237 del C. Penal por entender que una piedra no es un instrumento peligroso por cuanto que es preciso que lo lleve el acusado no que lo coja en el momento de cometer el hecho ya que en este caso se trata de un apoderamiento "in situ". También este motivo ha de desestimarse por cuanto que no cabe duda de que una piedra constituye un objeto que por sí mismo es susceptible de causar un daño físico a la persona, de acuerdo con el criterio jurisprudencial establecido en la jurisprudencia es clara al respecto al establecer, el motivo o la razón de la agravación prevista en el artículo 148 del C. Penal , cuando dice, por ejemplo en la STS de 19-10-2005 , que "... la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir (SSTS 1812 [RJ 20019659] y 2404/01 [RJ 20021813] o 1742/03 [RJ 20039335 ]), incluyendo las dos sentencias mencionadas en primer lugar incluso la acción de patear la cabeza de una persona en este subtipo agravado por constituir un brutal modo de agredir, que origina por si mismo un altísimo riesgo objetivo de causar lesiones de enorme gravedad (también consta en el «factum» esta acción)."; o la STS de 15-2-2005 cuando afirma que "...La esencia del art. 148.1 , y el fundamento de la agravación de la pena que previene el precepto radica en el resultado lesivo causado en la integridad de la víctima o en el riesgo producido según los instrumentos, armas, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado..."; o en la STS de 14-1-2004 cuando dice que "...Tal como indica la STS núm. 62 de 22-1-03 (RJ 2003679), rec. 3725, que se refiere a un supuesto en que se utilizó un objeto punzante, cuyas características concretas se ignoran, se justifica esta agravación por el empleo, entre otros, de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que en el caso en concreto hayan incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima. Es decir, hace referencia, como tiene declarado esta Sala, en Sentencia 339/2001, de 7 de marzo (RJ 20013210 ), al peligro de la producción de un resultado mayor a consecuencia de la utilización de un instrumento que se considere idóneo para haberlo producido; o, por último, en la STS de 8-10-2003 cuando señala que "...El catálogo de instrumentos peligrosos, realizado de una manera abstracta, teniendo simplemente en cuenta su configuración y características, nos podría llevar a establecer una lista meramente enunciativa, con arreglo a criterios mecánicos e instrumentales, que, en principio, pueden orientar al aplicador del derecho penal, pero no sirven para automatizar, de manera objetiva, la aplicación de una agravante específica.

Ante esta eventualidad y sin descartar la peligrosidad intrínseca de determinados instrumentos, como las armas de fuego e incluso, en algunos aspectos, las armas blancas, la jurisprudencia de esta Sala ha marcado pautas interpretativas advirtiendo que, en cada caso, se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de causación de lesiones graves e incluso la antijuridicidad objetiva de la acción. No podemos, en nuestro sistema, prescindir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que son necesarios para llegar a una solución ajustada según los casos, a la gravedad intrínseca del objeto empleado en la causación de la lesión. La forma agravada, sólo puede entrar en juego cuando se dan una serie de circunstancias, objetivas y subjetivas, que denotan, de manera inequívoca, el propósito del autor de convertir, un instrumento inicialmente inespecífico, en algo real y objetivamente peligroso...".

Dicha jurisprudencia es aplicable al caso que nos ocupa a la vista de las declaraciones de declaración de la testigo Virginia quien relata de manera detallada cómo el acusado llevaba en la mano una piedra con la que le golpeó en la cabeza y con la que se sintió amenazada, insistiendo en que abrió la puerta, echó el asiento para adelante y le golpeó y añadiendo que la piedra le sobresalía de la mano y que la dejó en el asiento del copiloto. Por último, prueba de que la piedra es un instrumento que se puede considerar como peligroso es que le causó una serie de lesiones que tardaron en curar diez días según el informe del Médico Forense. Por su parte el compañero de Virginia , Clemente manifiesta que les amenazó con una piedra "que no la había antes", describiendo el volumen de la misma, de lo cual se deduce que no era pequeña sino de unas dimensiones notables y susceptibles de causar un grave daño físico. Procede pues desestimar el motivo alegado ya que no ha existido vulneración de los preceptos indicados siendo correcta la aplicación del número 2 del artículo 242 del C. penal .

TERCERO.- El segundo de los motivos alegados se refiere a la aplicación indebida del artículo 147.1 del C. penal , por entender que en la causación de las lesiones de Clemente no existió en ningún momento dolo o intención de causar las mismas pues se produjeron de manera fortuita y en consecuencia estaríamos ante un delito de lesiones por imprudencia con la utilización del vehículo a motor del artículo 152.1.1º del C. penal en relación con el artículo 152 del C. Penal entendiendo que la indemnización por tales lesiones corresponde al Consorcio de Compensación de Seguros. También creemos que este motivo debe ser rechazado dada la mecánica de cómo se produjeron los hechos, tal y como los relatan los dos primeros testigos, especialmente Clemente que manifiesta que las lesiones se le causaron como consecuencia de que el acusado le golpeó con la puerta del vehículo cuando se apoderó del vehículo y trataba de impedirlo, por lo que entendemos que tales lesiones no son por imprudencia o negligencia del acusado, sino que era consciente de que con su actitud y conducta podía causar las lesiones que le produjo, imputación que si bien quizá no pueda hacerse a título de dolo directo, sí cabe perfectamente su inclusión por dolo indirecto o de consecuencias o bien en todo caso por dolo eventual pues con el apoderamiento del vehículo en la forma en cómo lo hizo, es claro que asumía las consecuencias que con su conducta podía causar como así ocurrió al salir huyendo y golpeando con la puerta a Clemente . Debe pues desestimar el recurso entendiendo que la calificación de los hechos es ajustada a derecho y correcta desde el punto de vista legal.

CUARTO.- En el apartado tercero del recurso se alega la inaplicación indebida de la eximente incompleta o en su defecto de la atenuante como muy cualificada de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del C. penal , circunstancia que el recurrente entiende que se ha acreditado por las manifestaciones del acusado, la testifical del Guardia Civil, la del Policía Local que también depuso en el plenario y la documental aportada en las actuaciones.

Esta sala entiende que tampoco es de preciar tal motivo del recurso, pues no existen en las actuaciones prueba que acredite la existencia de dicha drogadicción y en el grado que pretende la defensa del acusado, eximente incompleta o atenuante como muy cualificada. Consta tan solo en autos, folio 191, un fotocopia de una cartilla del CAID de Móstoles en cuyo reverso solamente existe una cita de fecha 12 de noviembre de 2002, sin que se haya practicado al acusado una prueba pericial concreta por parte del Médico Forense en torno a la supuesta drogadicción, al grado de la misma y a las implicaciones en torno a su afectación que podría tener dicha drogadicción; es más en el escrito de calificación provisional no se solicita dicha prueba que podría arrojar cierta luz sobre la existencia de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pues tan solo se propone una documental que es denegada por la Juzgadora de lo Penal sin que posteriormente se reitere dicha petición en el plenario. Por lo tanto, consideramos que ante esta ausencia de prueba concreta, los testimonios del Guardia Civil y del Policía Local hacen referencia a la situación de cómo se encontraba el acusado cuando fue detenido, manifestando que creían que algo había tomado, pero estas simples manifestaciones por personas que tampoco son expertas desde el punto de vista médico, pueden determinar la apreciación de dicha circunstancia de drogadicción y menos aún si se trata de una eximente incompleta, que supone una gravísima afectación de las facultades intelectivas y volitivas, o como muy cualificada que igualmente supondría una notable disminución de dichas facultades, lo cual, insistimos en que no se ha probado.

QUINTO.- Por último, se alega que la sentencia no contiene motivación alguna en cuanto a la pena que se le ha impuesto en sentencia infringiéndose de esa forma el artículo 5-4º de la L.O.P .Judicial y el artículo 120.3 de la Constitución Española que impone el deber de motivación de las sentencias. Sin embargo ello no es totalmente cierto pues en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia se hacer referencia a la estimación de una circunstancia atenuante como muy cualificada y a la imposición en concreto de las penas por los delitos e infracciones penales por los que se condena al acusado, debiendo entenderse que las mismas no ajustadas a derecho y que están dentro de los límites previstos en la Ley, debiendo tenerse en cuenta la gravedad de los hechos, pues el delito de robo con violencia lo fue con instrumento peligroso como hemos señalado anteriormente, causándose lesiones a dos personas, unas constitutivas de falta y las otras de delito, amén de que la forma de causación entrañaba un peligro para la salud de las personas lesionadas. El hecho de que solamente se rebaje en un grado las penas previstas es una facultad que la Ley le otorga al Juzgador, siendo correcto en este caso la "rebaja" dado que las dilaciones indebidas han sido graves y el periodo de inactividad ha sido importante, pero no en un grado tan notable como para que se rebajara la pena en dos grados. En consecuencia, también este aspecto de la sentencia debe ser confirmado.

SEXTO.- Por otro lado, la sentencia dictada es también objeto de recurso por parte de la defensa de Clemente quien alega que se ha vulnerado el artículo 11 de la Ley 21/07 y el artículo 11.B del Real decreto de 29 de octubre de 2004 por la absolución como responsable civil directo del Consorcio de Compensación de Seguros.

Entiende esta Sala que el recurso debe ser estimado en su integridad, por cuanto que la propia mecánica de los hechos excluiría la voluntad por parte del acusado de querer causar de manera directa las lesiones al apelante, debiendo excluirse en la realización de su conducta el dolo directo, y debiendo imputarse al mismo la categoría del dolo eventual, pues la intención del sujeto era la del apoderamiento del vehículo, si bien tal y como hemos dicho anteriormente, ello no excluye, precisamente por la concurrencia del dolo eventual, el carácter doloso de las lesiones; diferencia entre dolo directo y dolo eventual que la jurisprudencia viene diciendo que, tras una debate acerca de las posturas doctrinales más comunes, que el dolo eventual existe "...cuando se ha producido un resultado representado como probable, y sin embargo, consentido (STS 16-10-86 ), o aceptado (STS 19-12-87 ) por el agente aunque esta aceptación pueda estar matizada por el posible deseo del autor de que el resultado admitido no se produzca (STS 27-12-88 )". O como se dice más gráficamente, en el dolo eventual el autor preferiría que el resultado no se ocasionara, pero, de ser inevitable su producción, la acepta sin desistir de la acción que pueda causarlo. Sin embargo la STS de 23-4-92 afirma que "...en la medida en que la jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo la teoría de la imputación objetiva será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo que caracterizan precisamente al dolo". Por último, la STS de 6-6-2000 señala que "...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado lesivo no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados" (STS 24-7-2000; 22-1-2001 ). La STS de 30-11-2005 , respecto al dolo eventual dice que "Por lo tanto, los hechos se considerarán como homicidio doloso tanto si el dolo es directo, es decir, si la acción está dirigida directamente al resultado de muerte, como si se trata de dolo eventual, apreciable cuando el sujeto conoce, (o debe conocer a causa de las características de su conducta), el peligro cercano que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente la producción del resultado no directamente querido, o bien porque la causación del daño, que resulta probable como concreción del riesgo creado, le resulte indiferente...".

Por lo tanto, a la vista de la doctrina expuesta anteriormente y la que se expresa en la STS de 8 de mayo de 2007 que responde a lo señalado en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2007 , en el que solamente se excluye de la cobertura del seguro obligatorio aquellos hechos en los que el vehículo de motor sea el instrumento directamente buscado para causar el daño personal o material derivado del delito, cosa que no ocurre en el presente caso, en el que, insistimos, en que el acusado quería apoderarse del vehículo y causó las lesiones en la huida del lugar de los hechos. Por consiguiente entendemos que debe estimarse el recurso y declararse la responsabilidad civil directa del Consorcio de Compensación de Seguros.

SÉPTIMO.- La estimación de uno de los recursos de apelación, y la ausencia de temeridad o mala fe en el otro, hace que debamos declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Poveda Guerra en nombre y representación de Pedro Enrique , y estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Águeda Valderrama Anguita en nombre y representación de Clemente , debemos revocar parcialmente la sentencia de fecha 4 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Móstoles , en el sentido de añadir a la parte dispositiva de la misma la declaración como responsable civil directo de la indemnización correspondiente a Clemente , del CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia referida y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado "a quo" a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará Certificación de la misma, al Rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.