Sentencia Penal Nº 479/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 190/2010 de 26 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 190 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 455 /2003

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALCALA DE HENARES

S E N T E N C I A Nº 479/10

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA

En MADRID, a veintiséis de noviembre de dos mil diez.

VISTO por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente recurso de apelación nº 190 de 2010 contra la Sentencia de fecha 7 de julio de de 2008, dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 455/2003 interpuestos por el Procurador Don José Montalvo Torrijos en representación de COMERCIAL HISPANA DE PLASTICOS S.L., por el Ministerio Fiscal; y el interpuesto por la Procuradora Doña Maria Sara López López en representación de Gabriel Y Ovidio .

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Alcalá de Henares dictó sentencia, de fecha 7 de julio de 2008 , por la que se condenaba a Gabriel y Ovidio , como autores de un delito de estafa continuado en concurso con un delito de falsedad documental, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión y seis meses de multa a razón de una cuota diaria de 9 euros para cada uno de ellos, con responsabilidad personal del art. 53 del C.P . en caso de impago, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; debiendo indemnizar a COMERCIAL HISPANA DE PLASTICOS, S.LA, en la cuantía de 612.746,39 euros, mas los intereses del art. 576 de la LEC , y con la imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por COMERCIAL HISPANA DE PLASTICOS S.L., por el Ministerio Fiscal; y por Gabriel Y Ovidio , sendos recursos de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia. Admitidos dichos recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, que se opusieron a los respectivos recursos planteados de contrario, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

Hechos

Se admiten los de la Sentencia recurrida que la Sala hace suyos.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto al primer motivo del recurso planteado por los acusados, que alegan vulneración de los derechos constitucionales ya que la apertura del juicio oral contra los acusados lo fue por un delito de falsedad en documento mercantil y sin embargo han sido condenados además por un delito de estafa, no puede prosperar, pues por un lado si bien el Ministerio Fiscal en las conclusiones provisionales solicito la imputación por un delito de falsedad documental, la acusación particular si imputaba en las conclusiones provisionales a los acusados, de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, en ambos casos continuados; tanto Ministerio Fiscal como acusación particular, al elevar las conclusiones a definitivas coincidieron en la calificación de los hechos como constitutivos de ambos delitos, y la defensa de los acusados no han tenido indefensión alguna pues han tenido pleno conocimiento de los delitos que se le imputaban, debiéndose tener en cuenta que el Juez de Instrucción al dictar el Auto de apertura de juicio Oral no califica de manera definitiva los delitos, ni entra en la naturaleza jurídica de los mismos siendo es en los escritos de conclusiones donde de forma definitiva se perfilan los delitos por los que se acusa no, reiteramos, en el Auto de apertura del Juicio Oral.

El Tribunal Constitucional ha señalado que la acusación ha de ser precisa respecto al hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa - SSTC de 19-2-87 , 11-12-87 y 15-11-90 -lo que ha sido seguido por SSTS de 6-6-90 , 6-6-91 , 20-9-91 y 4-10-91 , 8-2-93 y 7-11-97 -. Por ello, el Tribunal no puede cambiar el objeto del proceso y penar por un delito distinto del que ha sido objeto de acusación y, por supuesto, tampoco penar un delito con sanción superior a la solicitada, ni apreciar circunstancias agravantes o subtipos agravados que no hayan podido ser tenidos en cuenta para haber tenido el acusado la posibilidad de conocerlas y de instrumentar una defensa frente a tales acusaciones ( SSTS de 18-3-92 y 26-2-94 ), lo que no ocurre en el presente caso; por lo que ni se ha vulnerado el principio acusatorio, ni se ha condenado a los acusados por delitos distintos de los que venían siendo imputados; debiendo en consecuencia, desestimar dicho motivo del recurso.

SEGUNDO.- Tampoco puede acogerse la falta de legitimación de la acusación particular pues, aparte de que cuando se presenta la querella es el año 2002, y la citada sociedad que ostenta la Acusación Particular declarada en concurso en el año 2005, lo cual no le impide continuar en el proceso, sobre todo teniendo en cuenta que lo que pretende es un cobro de un crédito de dicha sociedad, y lo que se solicita por los acusados es que con base en dicha falta de legitimación, se deje sin efecto la condena por el delito de estafa (el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas las conclusiones tambien califico los hechos como constitutivos de estaba) y no se declare la responsabilidad civil por dicho delito, pero es que, además, en ningún momento con anterioridad se le ha negado la legitimación durante el proceso.

TERCERO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba hecha por el Juez de Instancia, debe perecer dicha motivación puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador a quo que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a Jueces y Tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21 de diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", sin embargo, es a este, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por:

1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba;

2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. Y

3º.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez a quo ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral tal y como ha quedado plasmado en la resolución que se recurre, en donde se analiza pormenorizadamente la actuación de los acusados y de la que se deducen los requisitos de los delitos por los que se les condena, teniendo en cuenta que realizando pedidos a Comercial Hispana de Plásticos, S.A. Dejaron de abonar estos, librándose posteriormente para el pago de la deuda letras de cambio que igualmente resultaron impagadas, ofreciendo nuevamente a la acreedora la posibilidad de cambiar las citada cambiales por otras a nombre de otras sociedades mercantiles que decían eran de su propiedad, pero lo cierto es que no habían sido constituidas dichas sociedades y las cambiales fueron igualmente impagadas. A los citados hechos probados se llega por la valoración de la prueba que es analizada pormenorizadamente por el Juez de Instancia (fundamentos jurídicos segundo y tercero de la Sentencia) y se ratifican por esta Sala, siendo los citados hechos probados constitutivos de un delito continuado de estafa y falsedad en documento mercantil de los art. 292 en relación con el 390.2º y 3º y 74 del C.P , en concurso con el art. 248 del mismo cuerpo Legal y en relación con el art. 77 del C.P .

No puede acogerse, en consecuencia, ni el error en la valoración de la prueba que se alega, ni las infracciones por indebida aplicación de los artículos 249 y siguientes y 390 y 392 del C.P ., pues realmente lo que se sostiene es una errónea calificación jurídica de los hechos, que, como decimos, no es tal, sino que la realizada por el Juez es correcta y ajustada a derecho.

CUARTO.- En cuanto a la infracción por la no aplicación del art. 14 del C.P , por no acogerse por el Juez de Instancia el error invencible que se alega, tampoco puede prosperar.

De acuerdo con el artículo 14.3 del Código Penal «... El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados...».

El error sobre la ilicitud (entiéndase, la creencia errónea en la licitud de la propia conducta) de los propios actos, bien por considerarlos penalmente atípicos bien por tenerlos como justificados exime de responsabilidad penal o la atenúa según sea invencible o vencible.

La Sentencia 644/2003, de 25 de marzo (RJ 20034506), explica que el error de prohibición consiste «... en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Introducida esta figura sin emplear la denominada doctrina en reforma del Código Penal del año 1983 (RCL 19831325 y 1588 ), ha pasado al vigente. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta...».

Con mayor extensión, la Sentencia 163/2005, de 10 de febrero (RJ 20054345), enseña que el error de prohibición «... ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( STS 755/03 [RJ 20034279]), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia. La STS 1287/03 (RJ 20037426) expone que constituye doctrina reiterada de esta Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. El desconocimiento o la falta de información sobre un hecho punible no puede quedar a la discreción de su autor...».

Resulta especialmente interesante, por su profundo estudio dogmático y jurisprudencial, la doctrina contenida en la Sentencia 601/2005, de 10 de mayo .

En ella se lee que el error de prohibición «... se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y como recuerdan las SSTS 17/2003 de 15.1 (RJ 2003727 ), 755/2003 de 28.5 (RJ 20034279 ) y 862/2004 de 28.6 (RJ 20044909), la doctrina y la Ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS 457/2003 de 14.11 (RJ 20038929), que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal .

Ahora bien la cuestión de evitabilidad del error de prohibición ha sido planteada generalmente -como precisa la STS 755/2003 de 28.3 antes citada- en relación a errores directos sobre la norma. Los criterios, referentes a la evitabilidad, por lo tanto, se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Pero, el error indirecto sobre la ilicitud de la acción, como se dijo, puede provenir tanto de un error sobre los hechos sobre la significación normativa del hecho. Aquí no se trata sólo de casos en los que el autor podía informarse de la existencia de la causa de justificación en el orden jurídico, sino también de casos, en los que, en las circunstancias del hecho, cabe exigir al autor una comprobación más o menos profunda respecto de los presupuestos de hecho o de la necesidad de su acción. No obstante para que antijuridicidad no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y

b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, la STS 11.3.96 (RJ 19961906), afirma que no cabe invocarlo cuando se utilizan vías de hechos desautorizadas por el Ordenamiento Jurídico que a todo el mundo le consta están prohibidas por sus ilicitudes notoriamente evidentes.

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que le sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento...».

Tal vez pudiera utilizarse también en este ámbito (después de haberse aplicado a tantos otros) la dualidad de perspectivas («emic»/«etic») que entraña el denominado prisma pikesiano (pensado inicialmente para la fonética), a saber, el punto de vista «(phon)emic» o del propio sujeto involucrado en la situación ha de contrastarse con el «(phon)etic», que asumiría un observador externo e imparcial.

Este contraste conducirá al juicio de la «vencibilidad» (o «excusabilidad») o «invencibilidad» (o «inexcusabilidad») del error.

Ambos predicados están expresados mediante significantes que obligan al juzgador a un juicio de valor lo más objetivo posible.

Hay que evitar, ante todo, que, por un apego radical a la literalidad del concepto de «invencibilidad» (equiparándolo a absolutamente insuperable o irresistible) haga realmente difícil imaginar una situación a la que pudiera aplicarse.

Se trata, en efecto, de comprobar si el error (probado) en que incurrió el agente hubiera podido superarse empleando una diligencia objetiva y subjetivamente exigible. Puesto que, como el juicio de (in)vencibilidad del error se relaciona con el de culpabilidad, será útil y parece razonable acudir a la pauta de la «exigibilidad de otra conducta».

Para ello habrá que tener en cuenta varios parámetros:

[a] La apariencia de legalidad de la conducta.

Hay ocasiones en que, por tratarse de los delitos que la «Scuola positiva» denominó «naturales», actos que reprueban la práctica totalidad de las culturas, o cuya ilicitud puede considerarse notoria en un círculo cultural determinado, como ocurre con el tráfico (no así el consumo) de sustancias psicoactivas prohibidas ( Sentencia 163/2005 [RJ 20054345]) o (con matices) la tenencia ilícita de armas ( Sentencia 484/2005, de 14 de abril [RJ 20055134]), resulta muy difícil apreciar la invencibilidad y aún el error mismo de prohibición.

Otras veces, los medios de comunicación social se encargan de generalizar la ilicitud de otros comportamientos delictivos respecto de cuya nocividad la sociedad no está tan sensibilizada. Esta suerte de notoriedad en sentido amplio facilita un conocimiento que asimila estos casos al de los más característicos «delitos naturales».

A mayor generalidad del conocimiento de la reprobación penal de una conducta, mayor dificultad de que prospere la alegación de error.

El tratamiento del error sobre la concurrencia de una causa de justificación de una acción que se sabe penalmente típica resulta aún más difícil de manejar, porque puede versar sobre la existencia legal misma de aquella causa o sobre la concurrencia de los hechos que condicionan su apreciación.

A las circunstancias objetivas indicadas han de sumarse las subjetivas del agente: entran en juego sus conocimientos personales, su nivel de desarrollo personal y las pautas que rigen en su entorno cultural en caso de tratarse de persona extranjera, aunque en ocasiones puede extenderse a situaciones de incultura por marginación dentro de un mismo entorno social

[b] La «vencibilidad» del error.

Para valorarla será preciso tener en cuenta varios factores:

[b.1] la urgencia de actuar: la inaplazabilidad de la decisión dificultará la posibilidad de acudir a los medios que pudieran proporcionar mayor información al agente. Algunos lugares comunes jurisprudenciales sobre la evitabilidad de la causación de un mal en una situación de necesidad pueden resultar útiles.

[b.2] la accesibilidad (abstracta y concreta, objetiva y subjetiva) al medio de información capaz de deshacer el error.

Cuando, entre juristas, se discute la razonabilidad y constitucionalidad de una interpretación a ultranza de la literalidad de los términos legales que definen el contenido de la «pena de alejamiento», cuestionándose, por las razones expuestas, que tenga algún sentido su mantenimiento cuando se demuestra que el conflicto de fondo generador del hecho violento se ha resuelto o está en vías de resolución con un pronóstico favorable, como consecuencia de un acuerdo entre las partes de la relación deteriorada; cuando el sentido común y la literalidad de un precepto legal parecen correr por caminos distintos, parece plenamente disculpable que una persona carente de conocimientos jurídicos haya optado por un entendimiento del alcance de la pena que no parecería insensato incluso a una persona versada en Derecho.

El recurso, por todo lo anteriormente argumentado, no puede prosperar, pues como manifiesta el Juez de instancia, los acusados sostenían que creían que se podían librar letras de cambio por sociedades que iban a ser constituidas posteriormente, pero lo cierto es que finalmente ni se constituyeron las sociedades, ni se pagaron las cambiales, que es la causa por la que se sostiene en el recurso que se iban a constituir, aunque tambien se dice que al final no se constituyeron porque se rompieron las relaciones comerciales con la acusación particular cuando precisamente se rompieron dichas relaciones por el impago de las cambiales.

En definitiva, al margen de las excusas exculpatorias que se pretenden en el recurso, no concurren ninguno de los requisitos anteriormente expuestos para entender, ni siquiera indiciariamente, que hubo el citado error invencible, que ya se sostuvo en la instancia y se desestimo acertadamente por el Juez de Instancia.

QUINTO.- En cuanto a la alegada infracción del art. 116 del C.P ., se ha de tener en cuenta que se declara como hecho probado que el perjuicio económico a Comercial Hispana de Plásticos, S.A. Ascendió a 612.746,39 €, siendo esta la cuantía que se fija como indemnización civil derivada de los delitos por los que son condenados los acusados, y no habiéndose acreditado por la parte que niega dicho perjuicio que el mismo sea otro o de distinta cuantía, se estima como acertada la fijada por el juez de Instancia, que se ratifica.

SEXTO.- Conforme a lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos anteriores procede desestimar íntegramente el recurso interpuesto por la representación procesal de Gabriel y Ovidio .

SEPTIMO.- Por la representación de Comercial Hispana de Plásticos, S.L., se alega, como primer motivo del recurso, error en la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cuanto a la aplicación, por parte del Juzgador, de la atenuante analógica, como muy cualificada de dilaciones indebidas por entender que las habidas en el proceso se deben tan solo a la falta de colaboración de los imputados, y su actitud obstruccionista en el proceso.

Como segundo motivo se alega error en la valoración de la prueba respecto del imputado absuelto, Sr. Cristobal , como administrador único de Turin Plastic, S.L.

OCTAVO.- En cuanto al error en la apreciación de la atenuante analógica del art. 21.6º como muy cualificada, la reciente STS de 22 de marzo de 2006 recoge toda la doctrina sobre la atenuante de dilaciones indebidas, señalando que:

"como dice la sentencia TS. 742/2003 , resumiendo la doctrina de esta Sala: " Ciertamente, el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas".

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala han venido reafirmando tal derecho constitucional como son exponentes las sentencias del Tribunal Constitucional 43/85 EDJ 1985/43 y 133/88 EDJ 1988/449, en las que se declara el "derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción". Y las sentencias de esta Sala de 20 de septiembre de 1993 y 26 de junio de 1992 , entre otras, expresan que "tan notoria dilación infringe abiertamente el derecho, constitucionalmente consagrado en el artículo 24.2 , a un proceso sin dilaciones indebidas.

El Tribunal que Juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencia estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican". Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Los remedios que se han considerado pertinentes cuando consta una dilación que puede reputarse indebida o excesiva han sido diversos. Si bien esta Sala se ha inclinado, tras el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 21 de mayo de 1999, por compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del Código Penal Este último criterio ya ha sido recogido en Sentencias de esta Sala como es exponente la sentencia 934/1999, de 8 de junio EDJ 1999/10604 , en la que se expresa, entre otros extremos, que la cuestión de la reparación judicial de la vulneración del derecho fundamental a ser juzgado sin dilaciones indebidas ha resultado particularmente controvertido cuando éstas se producen en el curso de un proceso penal en el que no ha operado la prescripción.

El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo había establecido en su sesión del 2-10-92 que tal reparación no era posible en el marco del Poder Judicial y que la comprobación de dilaciones indebidas sólo debía servir de fundamento para solicitar el indulto y, eventualmente, una indemnización en favor del acusado. En el reciente Pleno del 21-5-99, la Sala de lo Penal ha considerado necesario modificar este punto de vista. Al menos tres razones sugieren una nueva orientación en esta materia: a) En primer lugar, es preciso reconocer que desde un punto de vista institucional los Tribunales del Poder Judicial deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, pues precisamente cuando un Tribunal juzga que se han producido lesiones de derechos, debe hacer ejecutar lo juzgado y ello implica necesariamente que debe establecer cuál es la reparación de la lesión jurídica constatada. Desplazar esta facultad al Ejecutivo, por lo tanto, resulta difícilmente compatible con el Art. 117 CE y podría vulnerar el principio de división de poderes en el que se asienta la Constitución.

b) Asimismo, desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva (Art., 24.1 CE ) se comprueba que el derecho de acceder a un Tribunal se vería prácticamente anulado, si ese Tribunal carece de la facultad de reparar la lesión jurídica.

c) Después de la primera decisión del Pleno de la Sala se produjo la reforma de la ley penal en la que el legislador no ha dado una solución expresa a esta cuestión.

En efecto, el nuevo Código Penal ha introducido una disposición de difícil interpretación en el art. 4º.4 que, en verdad, no se refiere a la reparación de la lesión jurídica, sino que autoriza la suspensión de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia, si el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y hubiere mediado petición de indulto. Como resulta claro no es la ejecución de la pena lo que puede determinar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, sino la duración irrazonable de la situación procesal del acusado. La ejecución de la sentencia dictada en un proceso de duración irrazonable, en realidad, sólo agotaría la lesión jurídica, pero ésta ya tuvo lugar antes de la conclusión del proceso, precisamente cuando se produjo el retardo injustificado.

El art. 4º.4 CP . , por lo tanto, no contiene una norma que establezca la reparación judicial de la lesión jurídica, sino una simple autorización de suspensión de la ejecución de la sentencia. Ello es así porque ningún acusado tiene un derecho a ser indultado; el indulto no es ejercicio de una potestad jurídica sino del derecho de gracia y como tal discrecional. El rechazo de una solicitud de indulto no puede ser recurrido ante ningún Tribunal; ni siquiera existe un derecho a que se dicte una resolución favorable o no sobre una petición de indulto.

Si bien no contiene una norma sobre la reparación, el art. 4º.4 CP . , contiene, de todos modos, un criterio sobre las posibles soluciones jurídicas que ha podido adoptar el legislador. En efecto, en la medida en la que se autoriza, bajo ciertas condiciones, la suspensión de la ejecución de la sentencia, la ley parte de la ejecutabilidad de la sentencia recaída en un proceso con dilaciones indebidas. Es decir, que nuestro derecho no admite considerar que el proceso sin dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez de la sentencia. Con ello deja fuera de consideración el punto de vista de una parte de la doctrina que sostiene que la duración irrazonable del proceso determina la nulidad del proceso mismo.

Por lo tanto, la cuestión de la reparación de la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas queda abierta a cualquier otra modalidad que parta de la validez de la sentencia recaída en un proceso en el que tal derecho ha sido infringido. Especial atención se debe prestar, en este sentido, a los precedentes del TEDH, que ha decidido en el caso Eckle ( STEDH de 15-7-82 EDJ 1982/8232) que la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental con una atenuación proporcionada de la pena -como ha realizado el Tribunal a quo en la sentencia recurrida- constituye una forma adecuada de reparación de la infracción del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En dicha sentencia el TEDH se pronunció favorablemente sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemán en la que éste sostuvo que "la duración excesiva de un procedimiento penal puede constituir una circunstancia atenuante especial" (BGHST 24, 239) y que, por lo tanto, el ámbito en el que debía tener lugar la reparación de la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no era el del sobreseimiento de la causa, sino el de la individualización de la pena. Igual criterio acaba de adoptar el TJCE en el caso "Baustahlgewebe" EDJ 1998/26217.

Resumidamente expuesto el fundamento de esta solución es el siguiente: el derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan (al menos en parte) la culpabilidad por el hecho (art. 21, 4ª y 5ª CP ). Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los Núms. 4 y 5 del art. 21 CP .

Este efecto compensador, como lo señala la STS de 2-4-93 , también se deduce directamente del art. 1º CE, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras palabras: la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser de superior gravedad que la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor.

Admitido este punto de vista se requiere establecer de qué manera se debe efectuar la compensación, es decir cuánto se debe considerar extinguido de la culpabilidad por la lesión jurídica sufrida por el acusado. El legislador no ha proporcionado reglas específicas, pero si se trata de circunstancias posteriores a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad es indudable que tienen un efecto análogo a todas las que operan de la misma manera y que aparecen en el catálogo del art. 21 CP. (Núms. 4 y 5 ). Contra esta afirmación no cabe oponer que los Núms. 4 y 5 del art. 21 CP sólo se refieren al "actus contrarius" del autor y que en el supuesto de la lesión del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas tal "actus contrarius" no se da. En efecto, como hemos visto, la filosofía de la ley penal emerge claramente de los arts. 58 y 59 CP . y pone de relieve que lo decisivo es la pérdida del derecho porque comporta un adelanto parcial de la reducción del status jurídico del autor que debe ser abonada en la pena para mantener la equivalencia entre la gravedad de ésta y la gravedad de una culpabilidad en parte extinguida por dicha anticipación parcial de la pena. Es indudable, entonces, que existe una analogía que permite fundamentar la aplicación del art. 21.6º CP porque todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia.

Por otra parte, la reconducción de la cuestión a la cláusula abierta del art. 21.6ª CP . tiene una consecuencia práctica altamente importante, toda vez que somete la atenuación de la pena al régimen general de su individualización de la pena. De esta manera se excluye todo riesgo de arbitrariedad en el manejo de los principios aquí establecidos. La pena aplicable junto con la pérdida del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas habrá respetado la proporción adecuada entre el hecho y su sanción, dentro de los límites en los que el legislador ha considerado que ello debe tener lugar para no frustrar la estabilización de la norma infringida".

Hay que recordar además que el TS ha apreciado dicha circunstancia analógica de dilación, como muy cualificada, en ocasiones muy dispares. Así, en casos evidentes de transcurso de 9 años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo); también , en la Sentencia 32/2004, de 22 de enero en que la duración del proceso fue de 14 años; o en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (unos 8 años); pero es que también la ha apreciado como muy cualificada en la STS. 11 de febrero de 2004, núm. 162/2004, rec. 1189/2002 , con una ralentización comprendida entre la comisión de los hechos (1998) y el enjuiciamiento del acusado (marzo de 2002).

En el presente caso, el Juzgado de Instancia entiende que se debe apreciar dicha atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron en el año 2000, interponiéndose la querella en el año 2002 y siendo juzgados en el año 2008.

Efectivamente no hay justificación para que la causa tarde 6 años en juzgarse, pero no puede concederse como muy cualificada, pues para ello hubiera sido preciso que cumplieran con todos los requisitos formales que exige la jurisprudencia, entre ellos explicitar el perjuicio concreto sufrido, llegándose a una invocación bastante genérica de dicha posible atenuación especial.

Pero es además se ha de tener en cuenta que la calificación como muy cualificada no es posible, por el mero transcurso del tiempo, aunque sea importante, llegar a la atenuante muy cualificada sin riesgo de desvirtuar la proporcionalidad de la sanción penal que corresponde por los hechos enjuiciados. En este sentido, dejamos cita de la STS. 283/2003, de 24 de febrero, rec. cas. núm. 2783/2001 .

Y en menor relevancia pero también de modo significativo, tal y como se ha tenido en cuenta en numerosas ocasiones por la Jurisprudencia, tampoco consta una sola queja o petición de mayor agilidad procesal, por parte del posible perjudicado por la dilación de la causa, en este caso el reo solicitante, por lo que más bien parece que se han limitado a esperar en silencio y pasivamente el mero lapsus de tiempo, para luego solicitar no solo que se aprecie la citada atenuante cuando la razón de ser de esta atenuación analógica no es otra que la de compensar en parte la posible vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).

Y ello casa mal con la pasividad de la propia parte que no reclama jamás que el procedimiento se active dentro de lo posible y que coadyuva de este modo, por permanecer en silencio, a que la demora procesal se consolide y se agrande. No es muy compatible o congruente, racionalmente hablando, esta pasividad absoluta de dichas partes que no demostraron nunca interés alguno porque la causa avanzara con mejor ritmo, posiblemente por su previsión de que ello sólo les podía reportar un rédito punitivo futuro, con la invocación posterior de esas mismas partes de poderse haber infringido su derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que es la base sobre la que se asienta la atenuación.

La dilación vale para la atenuante básica, es cierto, pero no parece que encima, en estos casos de desinterés procesal absoluto por una mayor celeridad del procedimiento por parte del propio interesado, deba llegarse incluso hasta la atenuante analógica muy cualificada.

En consecuencia, cabe ratificar dicha atenuante apreciada por el Juez de Instancia y revocar su apreciación como muy cualificada.

Por tanto, procede revocar la Sentencia en cuanto al Fallo, y teniendo en cuenta que se condena a los acusados como autores responsables de un delito de estafa continuado en concurso con un delito de falsedad documental continuado art.s 392 en relación con el art. 390.2º y 3º y 74 del C.P . Con concurso con el art. 248 y siguientes del C.P ., y en relación con el art. 77 del C.P ., por lo que se ha de penar la infracción mas grave en su mitad superior, por lo que se aplicará en este caso la pena prevista para el delito de falsedad documental, castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses, en su mitad superior, por lo que el abanico punitivo quedaría fijado entre 1 año y 9 meses y 3 años; pero al tener en cuenta la continuidad delictiva del art. 74 del C.P ., que determina la aplicación de la pena en la mitad superior de la fijada para el delito de que se trate, el arco punitivo ha de establecerse en un margen de 2 años y 4 meses y 15 días y 3 años. Establecido el citado arco punitivo, al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas, de conformidad con lo establecido en el art. 66.1 del C.P ., la pena se aplicará en la mitad inferior de la señalada para el delito, entendiendo esta Sala ajustada a derecho la pena mínima de 2 años y 4 meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 9 euros/día.

Procede, en consecuencia, admitir, igualmente el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal que alegaba una incorrecta aplicación de la pena, que efectivamente existía y que ha sido corregida por esta Sala, al admitir, igualmente, en parte, el recurso de Comercial Hispana de Plásticos, por entender esta Sala que si bien ha de aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas, no puede admitirse su aplicación como muy cualificada.

NOVENO.- No puede acogerse, en cambio, el segundo motivo del recurso, en el que se alega error en la valoración de la prueba respecto del imputado absuelto, Don. Cristobal , como administrador único de Turin Plastic, S.L., pues consta que no ejercía de hecho las funciones derivadas de su cargo, sino que eran los acusados condenadlos los que venían dirigiendo la actividad mercantil de la sociedad, en base al apoderamiento formalizado en escritura publica de 2 de marzo de 2000, y ello unido a la declaración de los dos acusados, queda exonerado de la responsabilidad penal que se le imputa, pues no existen pruebas de cargo de su participación, debiendo primar el principio de presunción de inocencia.

Se ha de tener en cuenta que, en cuanto al sujeto activo del delito, para el supuesto de tratarse de una persona jurídica, como el caso presente, es de aplicación el actual artículo 31 del CP . Ahora bien, este precepto debe ser interpretado correctamente, pues en modo alguno se puede aducir como una presunción de autoría y, menos aún, como una especie de inaceptable responsabilidad objetiva.

Este artículo se concibe como complementario del actual art. 28 C.P . vigente, y no como su sustitutivo. Pretende facilitar su aplicación evitando la impunidad de conductas en las que la persona jurídica realiza una parte de las acciones tipificadas, pero no puede suponer una extensión de la responsabilidad criminal, es decir, sólo podrá aplicarse a aquellos sujetos que sean materialmente autores del delito. Ello significa que sólo podrá imputarse el delito a los imputados si se demuestra que efectivamente han administrado la sociedad. Esa constatación debe dilucidarse por medio de las distintas pruebas admisibles en derecho, y no existiendo, en el presente caso, las mismas procede confirmar la absolución.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

DESTIMAR el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Sara López López, en representación de Gabriel Y Ovidio , y ESTIMAR en parte el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador Don José Montalvo Torrijos en representación de COMERCIAL HISPANA DE PLASTICOS, S.L. Y el interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 7 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares , al apreciarse que solo procede admitirse la atenuante de dilaciones indebidas básica no como muy cualificada, y en consecuencia modificando la pena impuesta, que ha de quedar fijada en 2 años y 4 meses de prisión y multa de 9 meses a razón de 9 euros/dia, y confirmando el resto de la resolución recurrida. Se declaran de oficio las costas de éste recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.