Sentencia Penal Nº 479/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 6171/2011 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

sent appa 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º 479/2011

Rollo N.º 6171/2011

Procedimiento Abreviado Juicio: 447/09

Juzgado de lo Penal n.º 9

Magistrados: Javier González Fernández, presidente

Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Sevilla a 25 de noviembre de 2011

Antecedentes

Primero.- El Sr. Magistrado de lo Penal n.º 9 dictó sentencia el día 22/12/2010 con los siguientes particulares:

Hechos Probados :" Manuel -mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa y con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , de Dos Hermanas-, el día 7/12/08, sobre las 8.30 horas, se introdujo en un piso ubicado en la calle DIRECCION001 nº NUM001 , de Dos Hermanas -propiedad de Santiaga , quien lo dedica a segunda vivienda, teniéndolo ordinariamente amueblado-, forzando la cerradura, y sacando los muebles a la vía pública con la intención de llevárselos. No obstante, una vez tenía, al menos, un mueble en el exterior de la casa, se quedó dormido en el sofá, personándose la policía y procediendo a su detención, interviniendo tres destornilladores y dos tornillos que pertenecían a la cerradura. Los desperfectos causados han sido tasados pericialmente en la suma de 517 euros.

Fallo :" CONDENAR a Manuel , como autor de un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada de los arts. 237 , 238.2 , 241.1 , 16 y 62 del Código penal , a las penas de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas procesales y a indemnizar a Santiaga en la suma de 517 euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC .

Al acusado le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la defensa del acusado.

Tercero.- Admitido a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Cuarto.- Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, y tras deliberar se acordó resolver como a continuación se va a exponer.

Hechos

No se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia que se sustituyen por los siguientes:

"Sobre las 8'30 horas del día 7/12/2008, el acusado D. Manuel (con antecedente penales no computables en esta causa) fue sorprendido en el interior de la casa sita en el n.º NUM001 de la calle DIRECCION001 de la ciudad de Dos Hermanas, inmueble de D.ª Santiaga que no se encontraba habitado en aquellas fechas y en el que se estaban haciendo unos arreglos para serlo.

El acusado, que se introdujo en el mismo tras forzar las cerraduras de la cochera y de la puerta de acceso al interior con la intención de apoderarse de lo que de valor pudiera hallar y había llegado a sacar un mueble al exterior, pero no logró culminar su propósito por la aparición de la Sra. Santiaga que avisó a la policía.

D. Manuel tenía a la fecha de los hechos una consolidación en el consumo de sustancias tóxicas de las que causan grave daño a la salud de más de una década, y había tenido intentos fallidos de deshabituación desde el año 2004 encontrándose en la época de los sucesos con consumo activo de las mismas teniendo mediatizada de forma importante su voluntad en lo que se refería la consecución de dinero para paliar su adicción.

Los desperfectos causados en el inmueble fueron tasados en 517 €."

Fundamentos

Primero .- Invoca la defensa del Sr. Manuel como motivos de recurso en primer lugar la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia en cuanto estima que no existen pruebas que acrediten que su patrocinado entrase en el inmueble sito en el número NUM001 de la c/ DIRECCION001 de Dos Hermanas con la pretensión de robar. En segundo lugar estima que ha existido error en la valoración de las pruebas practicadas por entender que la casa en la que a la postre se le halló no tenía la consideración de casa habitada que agrava el tipo por el que fue condenado. En último lugar menciona así mismo el error en la valoración de pruebas al haberse acreditado con la documental que tenía en su haber que el acusado padece una grave adicción a las drogas que le harían merecedor de alguna circunstancia que minorara su responsabilidad criminal.

Segundo.- Comenzando por el primero de los motivos de recurso, sobre ese quebranto del principio constitucional del artículo 24 por no existir testigos que pudieran acreditar que fue D. Manuel quien forzara el inmueble para entrar, ni habérsele hallado encima objeto procedente de la casa o útiles con que realizar los forzamientos, se compadece mal con lo que las evidencias indican.

Los indicios obtenidos de valoración de prueba personal por parte del Sr. Magistrado son suficientes, de signo incriminatorio y están además expresados con total lógica en la sentencia de instancia y sobre la bondad de la prueba indiciaria para desvirtuar la verdad interina en que la presunción de inocencia consiste nada es necesario añadir.

D. Manuel es sorprendido en el interior de una casa ajena a la que se ha accedido tras utilizar fuerza poco antes (la policía recoge en el lugar tres destornilladores e incluso los tornillos de la puerta de entrada que se violentó para penetrar). En el exterior de dicha finca hay al menos un mueble y él es hallado tumbado en un sofá (los funcionarios de policía en el plenario mencionaron que estaba atontado o adormilado cuando lo vieron) cuando resulta sorprendido por la propietaria que avisa a los agentes.

La excusa de que penetra porque vivía en tal fecha en la calle y buscaba un sitio donde refugiarse para descansar, cuando al ser detenido dio domicilio y también lo dio cuando se el informó en el Juzgado de Instrucción, o que él no fue quien realizó los actos de forzamiento, no podía aceptarse ante la evidencia.

Tercero.- Admitido pues que el acusado forzó el inmueble con la pretensión de penetrar y apoderarse de lo que de valor pudiera hallar (de hecho la casa estaba revuelta), sí que se es del parecer de que la calificación jurídica de los hechos debe ser la de un delito de robo con fuerza intentado pero común, esto es, prescindiendo de la casa habitada.

Sobre el concepto de casa habitada que establece el TS, la Sentencia 1272/01 de 28 de junio establece lo que sigue : "El Código Penal de 1995 contiene una definición legal de lo que debe entenderse por casa habitada como «todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar». Para mejor comprensión del concepto de casa habitada ha de tenerse en cuenta que el Código señala, como presupuesto de la agravación, su realización en casa habitada o en edificios o locales abiertos al público y sus dependencias.

Sugiere el recurrente que la agravación sólo concurre cuando la vivienda en la que se realiza la acción estuviera habitada de continuo, excluyendo de su comprensión las denominadas viviendas de temporada. Esa interpretación se compagina mal con el fundamento de la agravación que radica en la lesión a la intimidad personal o familiar ( STS 7-4-1995 ( RJ 19952836) ) y en el incremento de riesgo que supone su realización en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal. Ese fundamento es de aplicación a las casas de temporada que puedan ser ocupadas en cualquier momento y en las que el ataque a la intimidad personal o familiar subsiste pese a que los autores se hubieran cerciorado de la imposibilidad de su ocupación por los moradores. Así lo hemos declarado reiteradamente, por todas STS 629/1998, de 6 de mayo ( RJ 19983201) , al recordar que la «ratio essendi» de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada, pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores aunque se hubiera comprobado su ausencia anterior inmediata, como también en la mayor antijuridicidad que acompaña al ataque al patrimonio como lo constituye al ataque al marco de intimidad merecedor de una protección añadida."

La casa habitada como agravación se justifica no solo por el peligro ínsito que supone para otros bienes personales de los moradores el que se perpetre la agresión al patrimonio en un lugar donde puedan coincidir habitantes y asaltantes. Es también la agresión a la intimidad que supone ese plus de antijuridicidad lo que justifica la penalidad agravada.

En el supuesto de autos, la casa del NUM001 de la calle DIRECCION001 de Dos Hermanas no era al momento de producirse los hechos el domicilio o la vivienda de nadie, ni de forma permanente ni de forma esporádica.

La denunciante, D.ª Santiaga mencionó en la policía que era su segunda vivienda, pero también dijo que la estaba preparando para ser habitada. En el acto del juicio mencionó sin embargo que no era suya, sino de su hijo, pero que tampoco éste vivía allí. De hecho no vivía sino que estaba siendo arreglada para convertirla en la vivienda (no había por ejemplo contador de luz).

Una circunstancia de esta naturaleza, el saber sin duda que la casa estaba o era siquiera esporádicamente ocupada y en ella se realizaba vida de vez en cuando, tenía que haber sido esclarecida de alguna forma para estimar tal calificación.

Ante las dudas que las propias manifestaciones vertidas por la perjudicada provocan, se habrá de estar a lo más favorable y en consecuencia se deberá eliminar la agravación.

Cuarto.- El tercer y último motivo de recurso lo constituye lo que es la inaplicación por parte del Sr. Magistrado de lo Penal de circunstancia atenuante alguna por lo que se refiere a la drogadicción del acusado.

Sostiene el apelante que no se ha tenido en consideración la documentación que presentó en juicio de diversos centros en los que estuvo siendo atendido y que demostraban la existencia de una larga adicción.

El Sr. Magistrado menciona en su sentencia que no puede saber del estado de afectación del acusado porque el mismo no fue asistido ni visto por médico cuando los hechos sucedieron pese a que se le ofreció dicha posibilidad, pero no alude a la documentación mencionada.

Esta indica el problema de la toxicomanía del acusado desde antiguo y también la escasa efectividad que parece haber tenido.

Téngase en cuenta por ejemplo lo que menciona Antaris sobre fechas de inicio y reinicio de tratamientos a los que acude a una o dos citas y abandona, siendo reacio a tomar medicación (folio 95) o lo que indica Reto en que estuvo en casa de acogida y se marchó en unos meses (folio 98), o la Fundación para la Atención e Incorporación Social de Cartaya (folios 99-100) dependiente de la Junta de Andalucía en la que parece que se encontraba al momento del juicio institución a la que acude estando en tercer grado de tratamiento penitenciario y con los beneficios del artículo 182 del Reglamento.

Cierto que no se cuenta con un dictamen médico que acreditase el concreto estado del acusado al momento de los hechos y que tampoco con posterioridad fue visto por el forense, pero la documentación aportada (alguna de centro oficial) constata una situación de larga y antigua dependencia que justifica la apreciación al menos de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del CP , sobre todo teniendo en cuenta la naturaleza del delito cometido y las propias circunstancias en que se cometió.

No está demás para ilustrar la razón de ser de la apreciación de esta circunstancia que se cite la reciente STS 848/2011 de 27 de julio que menciona lo siguiente: "Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en el número 2 º del artículo 20 , es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los llamados "estados intermedios" la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones: a) A la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prologada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta ( art. 21.1ª ) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad; b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal , al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el nº 2 del art. 20 - y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del nº 1 del art. 20 -, configura la drogadicción comoatenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 ; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999 ) .

Continúa mencionando la citada sentencia (que casa la de la Audiencia y aprecia la atenuante) "... debe significarse que la antigüedad de su abusiva drogadicción y la naturaleza de las sustancias a que es adicto es suficiente como para inferir un grado de dependencia muy significativo en la orientación de su comportamiento hacia la obtención de lo necesario para satisfacer su adicción y evitar las consecuencias dolorosas de su carencia, y ello con independencia de que no actuara con deterioro mental o afectación de facultades por intoxicación de estupefacientes.

Quinto.- La pena a imponer la señalamos en seis meses en atención al grado de perfección del delito cometido y a la concurrencia de la atenuante que como simple apreciamos haciendo uso de lo dispuesto en los articulo 62 y 66.1 del CP

Sexto - Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este rollo.

Revocamos parcialmente la sentencia dictada en esta causa por el Ilmo. Sr. Magistrado de lo Penal n.º 9.

Condenamos a Manuel como autor responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa ya definido concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción a las penas de seis meses de prisión con al accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas del juicio de la primera instancia, manteniendo el pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.