Sentencia Penal Nº 479/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 33/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00479/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

N85860

N.I.G.: 10037 41 2 2012 0051562

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000033 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Casimiro , Luz , Genaro , Virtudes , Joaquina , Jose Ignacio , Alberto , Teresa , Demetrio , Higinio , Cecilia

Procurador/a: D/Dª MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA, , MARIA JOSE GONZALEZ LEANDRO , MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA , MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA , MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA , MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA , MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA , MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA , MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA , MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA

Abogado/a: D/Dª EUGENIO CABELLO CUADRADO, , , EUGENIO CABELLO CUADRADO , EUGENIO CABELLO CUADRADO , EUGENIO CABELLO CUADRADO , EUGENIO CABELLO CUADRADO , EUGENIO CABELLO CUADRADO , EUGENIO CABELLO CUADRADO , EUGENIO CABELLO CUADRADO , EUGENIO CABELLO CUADRADO

Contra: CONSTRUCCIONES A.CASADO SA, Primitivo , CONSTRUCCIONES ANGEL CASADO , Luis Angel

Procurador/a: D/Dª ANA MARIA COLLADO DIAZ, ANA MARIA COLLADO DIAZ , ,

Abogado/a: D/Dª , RAUL FUENTES PEREZ , ,

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 479 - 2015

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. VALENTIN PEREZ APARICIO

D. JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

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ROLLO Nº:33/2015

P.P.A. Nº: 1269/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CÁCERES

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En Cáceres, a tres de noviembre de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cáceres, por un delito de ESTAFA, contra el inculpado Primitivo , nacido en Cáceres el NUM000 /1958, hijo de Constantino y de Sonia , provisto de D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en Avenida CARRETERA000 Km NUM002 de Cáceres , estando representado por la Procuradora Sra. Collado Díaz y defendido por el Letrado, Sr. Fuentes Pérez; como Acusación Particular Casimiro , Virtudes , Joaquina , Jose Ignacio , Alberto , Teresa , Demetrio Higinio Y Cecilia estando representados por el Procurador Sra. Chamizo García y defendidos por el Letrado Sr. Cuadrado Cabello y como Acusación Particular Genaro , estando representados por el Procurador Sra. González Leandro y defendidos por el Letrado Sr. Morano Abril y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, subtipo agravado de vivienda, descrito y penado en los arts. 252 , 250.1.1 º y 74 del Código Penal . De los hechos descritos es responsable en concepto de autor conforme a lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , el acusado Primitivo habiéndose acordado el sobreseimiento de esta causa respecto al otro imputado Luis Angel . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión y 11 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 ( arts 250 , 74 y 66.1.6º del Código Penal ) Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56). Costas, distribuidas conforme al art. 123 del Código Penal . En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado y subsidiariamente la entidad Construcciones A. Casado S.A, de conformidad con lo establecido en los arts 116 a 122 del Código Penal y 576 de la LEC , indemnizará a cada uno de los perjudicados reseñados en la cantidad de 4.500 euros incrementada en el interés legal devengado hasta la fecha actual.

Segundo.-Que evacuado el traslado conferido a la Acusación Particular de Casimiro , Virtudes , Joaquina , Jose Ignacio , Alberto , Teresa , Demetrio Higinio Y Cecilia para calificación, manifiesta que los hechos relatados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 , 250.1.1 º, 6 º, 7º 8y 74 deI Código Penal y de manera alternativa -previendo la posibilidad de que no llegase a apreciarse la concurrencia del engaño inicial- serían constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 en relación al art. 249 , 250.1.1 º, 6 º, 7 º y 74 del CP . Calificación alternativa que está autorizada en la legislación procesal penal ( art. 653 y 732 de la LECrim ). Deberá responder como autor el acusado, a la vista de lo dispuesto en el art. 28, párrafo primero, del Código penal . No concurren en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de seis años de prisión por el delito de estafa cualificado, además de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses a razón de 20 euros/día. En caso de estimarse la petición alternativa por delito de apropiación indebida cualificado, procede imponer al acusado la pena de seis años de prisión, además de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante e! tiempo de la condena, y multa de 12 meses a razón de 20 euros/día. El acusado deberá indemnizar a (os perjudicados, en concepto de responsabilidad civil, en las cantidades que a continuación se desglosan, más los intereses que legalmente procedan ( art. 576 LEC ), debiendo abonar las costas del procedimiento para el caso de que sea condenado. DOÑA Cecilia por importe de 10.440 € DON Casimiro y DOÑA Virtudes , por importe de 4.500 €. DOÑA Joaquina , por importe de 6.477,40 € DON Jose Ignacio , por Importe de 13.340 € DON Higinio , por importe de 4.500 € DON Alberto , por importe de 4.600 € DOÑA Teresa , por Importe de 4.500 € DON Demetrio , por Importe de 4.500 € Total Responsabilidad Civil : 52.757 €

Tercero.-Que evacuado el traslado conferido a la Acusación Particular de Genaro para calificación, manifiesta que los hechos relatados son constitutivos de un delito de Los hechos relatados son constitutivos de un delito CONTINUADO de APROPIACIÓN INDEBIDA, subtipo agravado de vivienda, previsto y penado en los artículos 252, en relación con el 250.1-1 ° y 74 del Código Penal . AUTORIA. El acusado D. Primitivo es responsable del delito que se le imputan en concepto de AUTOR, en los términos previstos en el artículo 28 del CP . CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. No concurren en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. PENA. Procede imponer al acusado la pena de CUATRO ANOS DE PRISION, y MULTA DE 10 MESES con cuota diaria de 20,00.- C/día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del código penal . Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. RESPONSABILIDAD CIVIL. El acusado deberá indemnizar a D. Genaro con la cantidad de 4.500,0O.-€, más los intereses del artículo 567 de la LEC .; indemnización de la que responderá subsidiariamente la mercantil CONSTRUCCIONES A. CASADO S.A., conforme a lo dispuesto en los artículos 116 a 120 del Código Penal . Debiendo asimismo ser condenado a las COSTAS del presente procedimiento.

Cuarto.-Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Quinto.-Que celebrado el correspondiente juicio oral por las partes se elevaron las conclusiones a definitivas.

Sexto.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra Presidenta Doña Mª FELIX TENA ARAGON

Se declaran como hechos probados que desde el año 2008 hasta noviembre de 2010 Primitivo en nombre y representación de Construcciones A. Casado formalizó varios precontratos de adquisición de viviendas unifamiliares de VPO, que tenía previsto construir en una zona de esta ciudad de Cáceres a la que denominó 'Jardines de la Montaña'. En esos contratos no se determinaba la vivienda concreta que se compraba, ni las características de la misma, ni el precio, ni la forma de pago, ni el plazo de ejecución de la obra, sino sólo la entrega de 4.500 euros, que serían descontadas del precio final de la vivienda, y que le facultaba al suscribiente para elegir en un determinado lugar la vivienda en ese lugar. Figurando que se estaba pendiente de obtener la aprobación municipal y de la Junta de Extremadura al encontrarse el PGM pendiente de su aprobación, así como la obligación de devolución del dinero entregado si no se conseguían las licencias o permisos municipales o autonómicos.

Esta promoción a fecha de hoy sigue sin hacerse y la empresa Construcciones A. Casado se encuentra sin actividad, ni empleados, teniendo cerradas sus oficinas al público, sin que haya devuelto a ninguno de los afectados personados en esta causa, ( Cecilia , Casimiro , Virtudes , Joaquina , Jose Ignacio , Higinio , Teresa , Alberto y Demetrio por un lado y Genaro por otra) las cantidades entregadas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos sustanciales de este litigio, y desde luego los declarados probados no han sido objeto de especial controversia. En las actuaciones, y ya incorporados con la denuncia se aportaron los contratos firmados entre los denunciantes y el denunciado, su contenido es el mismo en todos ellos, variando, únicamente el turno que se les asignaba para poder elegir las viviendas que iban a construir. Igualmente consta en esa documental la acreditación de haber efectuado todas estas personas un ingreso de 4.500 euros en la cuenta que la constructora señalaba, en unos contratos la existente en Caja Extremadura, y en los últimos suscritos otra cuenta en Caja Badajoz. Donde comienza la discusión de hechos y que arrastra las consecuencias jurídica, es si esa firma de esos contratos se hizo mediante engaño, o bien lo determinante de que los denunciantes firmaran fue una decisión libre sin error ni inducción alguna. Y en segundo lugar, si aún descartado ello, los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida ante la no devolución de las cantidades entregadas, o por no haber asegurado esa devolución como legalmente venía obligado a ello la constructora.

Este Tribunal ya dictó en su momento un auto de fecha 15 de mayo de 2014 en las presentes diligencias al que todas las partes han hecho referencia y del que considera el Tribunal que debemos partir.

Y lo consideramos así porque en el mismo ya se contenían unas determinadas consideraciones, sobre todo a los efectos que ahora nos incumben, en relación con la posible existencia de un engaño previo. Una de las acusaciones particulares que engloba a varios perjudicados, en concreto a 8 afectados, ha mantenido que los hechos objeto de enjuiciamiento eran constitutivos de un delito de estafa. Después del relato de hechos que este Tribunal ha efectuado bien fácil es comprobar que esa calificación no se va a acoger.

A lo largo de la vista oral y de la instrucción, con incorporación de abundante prueba documental, se ha pretendido convencer a la Sala que cuando el acusado comenzó a dar publicidad a esta promoción, y en concreto a las viviendas de protección oficial, que fueron a las que se refieren los contratos que hoy nos afectan, ya sabía ese promotor que las viviendas no se iban a hacer.

No contamos con prueba alguna de ello, sino antes bien, tanto de la declaración, no sólo del acusado, que negó ese extremo, sino del arquitecto Sr. Francisco , al que hace años se le encargó un proyecto sobre esa promoción, que luego se le dijo iría ampliándose, y que aunque no llegó a presentarse como tal ante el ayuntamiento de Cáceres porque requería primero una modificación del PGM sí que expuso, en primer lugar, las muy reiteradas reuniones con la propiedad del terreno sobre el que había un contrato de adquisición a cambio de 9 de las viviendas que se pensaban construir, cómo en esas reuniones se pretendía ir superando las reticencias de la propiedad porque la promoción pasaba el tiempo y no llegaba a comenzar, pero cómo Casado seguía con el proyecto de ejecución, y cómo, y según se refiere en el auto de esta Sala ya citado, ello continuó hasta diciembre de 2011. Por lo tanto, la afirmación de que el acusado nunca ha sido propietario del suelo, y que eso lo utilizó como parte del engaño ha decaído, más aún si en autos figura prueba documental que refuerza esas afirmaciones, como el documento obrante a los folios 268 a 277 de los autos.

En igual sentido debemos descartar que cuando firmó los precontratos estaba en una pésima situación económica, lo que también implicaba que ya sabía que no iba a poder realizar esa ejecución. En el auto anterior se adelantaba que en el año 2008, aunque ya con el inicio de la crisis de todos conocida y padecida, había cierta dificultad, ello no podía tildarse de que ya era tan lamentable esa situación que hacía objetivamente inviable el llevar a cabo lo que se estaba ofertando. Y en el año 2010, en el que se firman los últimos contratos, si bien la situación económica pasaba por dificultades, todos los deponentes, distintos de los perjudicados, en el acto del juicio declararon que ellos estaban con la idea de remontar, que se emplearon en ello, que los proyectos seguían vigentes y que terminaron la promoción de Vista Hermosa con rapidez porque les habían prometido que, una vez hecho ello, Caja Extremadura les ampliaría la financiación para la nueva promoción. En ese mismo sentido lo expuso también Luis Angel , hermano del acusado, pero que, sin embargo, no tuvo reticencias para declarar otras cuestiones quizás no tan proclives a apoyar la versión de su hermano.

Otro indicio que se apuntaba por esa acusación para conceptuar como engaño la oferta que se estaba haciendo, era la inactividad ante el ayuntamiento. Inactividad que no podemos compartir, no solo porque en principio se iniciaron los trámites para la modificación del PGM como consta en el tomo I de las actuaciones, sino que el arquitecto Don. Francisco también expuso cómo habían mantenido reuniones, y a él se le habían solicitado informes y algunos planos o proyectos para presentar al ayuntamiento para conseguir esa modificación.

Y finalmente, se esgrime que a los adquirentes se les decía que ya lo tenían todo, que iban a empezar a construir, sobre todo a los últimos; y a los primeros, los que contrataron en el año 2008, que en dos años estarían las viviendas construidas. En los contratos, como ya hemos dicho no se reseñaba plazo de ejecución alguno, y si bien es cierto que los perjudicados declararon que eso fue lo que les dijeron, también lo es que en el contrato firmado por los mismos, no solo no figuraba plazo de ejecución, ni de inicio de las obras, es que constaba expresamente que no se tenían todavía los permisos municipales ni autonómicos, y esa información estaba clara, no se trata de una cláusula oscura o de difícil comprensión; así como también, en otra cláusula se especificaba que si no se obtenían estos permisos, se devolvería el dinero, por lo que con ello expresamente recogido en los contratos no podemos considerar probado que los adquirentes no sabían que estaban pendientes de otorgar esos permisos y licencias, y a nadie se le oculta hoy en día que sin esas autorizaciones administrativas, no se puede empezar a construir.

De todo ello, en conjunto, no podemos declarar que la acción que se le imputa al acusado comienza con una idea previa y preconcebida, cuando se oferta y se hace publicidad de esas viviendas, de que no iba a construir.

SEGUNDO.-Ello nos sitúa en la posibilidad de que nos encontremos ante un delito de apropiación indebida. Esta apropiación indebida, en supuestos de entregas de dinero que se hacen por un contratante a favor de la otra parte del negocio jurídico en concepto de adquisición de una vivienda que luego no llega a construirse, y que no se devuelve, ni se han adoptado medidas de aseguramiento, legalmente establecidas, ni que, en último caso, se acredita que se ha empleado ese dinero en la ejecución de la obra contratada, pueden constituir un delito de apropiación indebida. En este sentido podemos citar la resolución del TS, a la que ya se remitía esta Sala en el tan citado auto dictado en trámite de instrucción, de 6 de marzo de 2014 y las sentencias que en ella se citan, todas en el mismo concepto y por las razones jurídicas que allí se recogen que no es necesario transcribir ya que en ningún caso se resumirían mejor que con la claridad que las expone nuestro Alto Tribunal.

Sin embargo, después de un reposado estudio de las actuaciones y de la jurisprudencia del TS debemos partir de estudiar el contrato o negocio jurídico en virtud del cual se hace la entrega del dinero que se dice se ha apropiado el acusado para comprobar si en esa distracción de dinero concurren los requisitos del delito de apropiación indebida del art 252 CP porque del contenido de ese contrato, en cada caso, el TS extrae consecuencias jurídicas distintas en relación con el ilícito, y partiendo siempre de las cláusulas y contenido del documento suscrito, art 1281 CC , no del nombre o título que el mismo contenga.

TERCERO.-Y es que, como también afirma el TS, no nos encontramos ante un contrato de compraventa de una cosa, en este supuesto, vivienda, como en un principio pudiera parecer, sino sólo y exclusivamente ante una reserva o precontrato, en el que como derechos y deberes de cada parte sólo y exclusivamente se concreta, el orden que el suscribiente tiene para elegir una vivienda en una determinada promoción en un lugar, nada más, y a cambio de ese orden deposita 4.500 euros, que después, y cuando ya sí se formalizase el contrato de venta, se desquitarían del precio, precio que no se sabía en ese momento ni consta en el precontrato, ni forma de pago, ni la vivienda concreta que se compraba, ni siquiera las características de las mismas, lo que tampoco se suplía con los planos de una vivienda modelo que se le entregaba a alguno de los adquirentes, porque ello no suponía identificación de la vivienda que estaba comprando, sino un modelo de la edificación que se iba a construir. Y si el art 1445 y 1450 CC para conceptuar un contrato como de compraventa exige la identificación de la cosa, y del precio, y en el presente nos encontramos con que no está establecido ni una cosa ni la otra, no podemos decir que en ese negocio se estaba comprando una vivienda.

Y esta situación, dice el TS, difiere en gran media de la recogida en sentencias como la antes citada de 6-3-2014 , reseñando la Sentencia que citó la defensa de 30 de junio de 2015 que cuando nos encontramos ante contratos en los que no se determina la cosa que se compra ni el precio de la misma, no puede tildarse de contrato de compra, ni el dinero que se entrega al otro contratante tiene el concepto de precio de la cosa, aunque se recoja la posibilidad de reintegro, y que aunque ocurra la circunstancia para su devolución, y no se produzca, ello nos sitúa en un ilícito civil a solventar en esa jurisdicción, porque en estos casos el concepto de la entrega de ese dinero no es parte del precio, sino el concepto legal de ello es de arras o señal para cuando la cosa esté determinada, y se concierte el precio tener un carácter preferente en su adquisición. Ese es el concepto del dinero entregado por los denunciantes según el contenido del contrato suscrito por ellos, y si ese es el concepto sobre esas cantidades, el promotor no tenía obligación de asegurar las cantidades entregadas conforme a la Ley 57/68 que es la base de la calificación como apropiación indebida de la no devolución de cantidades entregadas en concepto de precio de la vivienda adquirida en los contratos que pueden conceptuarse como de compra de vivienda, y que son los que se califican como delictivas en la sentencia de 6-3-2014 y todas las que en ella se citan.

Partiendo de la distinta calificación jurídica que debe darse a los contratos firmados y que son la base de este procedimiento, así como del concepto, también distinto de las cantidades entregadas, no podemos sino situarnos en el supuesto fáctico de la sentencia de 30 de junio de 2015 y las que en ella cita, y en virtud de ello dictar una sentencia absolutoria.

Si previo a la firma de los contratos no existió maquinación engañosa alguna, si en los contratos las cláusulas que figuraban en los mismos eran claras y claro estaba su contenido sobre lo que se estaba suscribiendo, que no se determinaba lo que se compraba sino genéricamente, ni tampoco el precio de lo que se adquiría, y lo único concreto era el turno para poder optar a la compra posterior y elección de la cosa a comprar, el incumplimiento contractual y la concurrencia de las circunstancias que en el propio contrato se establecían para dar lugar a la obligación de la devolución de las cantidades entregadas, conllevará esa obligación de devolución, pero ello no es constitutivo del ilícito de apropiación indebida, sino que queda extramuros de la jurisdicción penal, y se mantiene en el incumplimiento civil para solventar los incumplimientos contractuales, o la conminación de cumplimiento, en su caso.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 2 , 4 , 5 , 7 y 123 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 242 , 741 y 789.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Primitivo del delito de estafa agravada y de apropiación indebida por los que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Déjense sin efecto las posibles medidas cautelares, tanto personales como patrimoniales que en relación con el acusado se hubieran adoptado.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.