Sentencia Penal Nº 479/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1209/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO HRN
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0026517
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1209/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid
Juicio Rápido 107/2017
Apelante: Pascual
Procurador Dña. MARIA GEMMA FERNANDEZ SAAVEDRA
Letrado D. JOSE LUIS PARRA GOMEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NUM. 479 /2017
ILTMOS/AS. SRES/AS:
PRESIDENTA:
TERESA ARCONADA VIGUERA
MAGISTRADOS/AS:
EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERIA IGLESIAS
LEOPOLDO PUENTE SEGURA (PONENTE)
En la ciudad de Madrid, a 13 de septiembre de 2.017.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección 26ª, de Madrid los autos de juicio
rápido número 107/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, venidas al conocimiento de
este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por Pascual , mayor de edad,
natural de LA República de Colombia y provisto de pasaporte nº NUM000 , representado por la Procuradora
de los Tribunales Sra. Fernández Saavedra y dirigido técnicamente por el Letrado Sr. Parra Gómez; habiendo
sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Visto, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LEOPOLDO PUENTE SEGURA, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los presentes y I Por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid se dictó, con fecha 6 de marzo de 2.017 sentencia en la que como hechos probados se declara: 'El día 18 de febrero de 2.017, sobre las 23:00 horas, Pascual , mayor de edad, colombiano, en situación irregular en territorio español, y del que no constan antecedentes penales, llegó al domicilio que compartía con su pareja sentimental, Nicolasa , y la hija de ésta, de diecisiete años, Raimunda , situado en la CALLE000 nº NUM001 de Madrid y comenzó una discusión con su pareja sentimental Nicolasa , cuando ésta se encontraba en el interior del dormitorio de su hija, Raimunda . En el curso de esa discusión, Pascual , con ánimo de menoscabar la integridad física de Nicolasa , entró en el referido dormitorio y empujó a Nicolasa sobre la cama para, a continuación, cuando la menor Raimunda le recriminaba su actitud, con igual ánimo de atentar contra la integridad física de Raimunda la agarró fuertemente de los brazos, causándole lesiones consistentes en hematoma digitiforme en el antebrazo derecho, tercio superior, cara postero-lateral y un pequeño hematoma, inferior a 0.5 cms en el antebrazo derecho, margen radial, tercio inferior, para cuya curación precisó una primera asistencia facultativa y de la que tardó en curar dos días'.

El fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal: 'Condeno a Pascual como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal a la pena de nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de dos años y un día y a la prohibición de acercarse a Nicolasa , a su domicilio, lugar de trabajo o lugar que ésta frecuente a una distancia inferior a quinientos metros y a comunicarse con ella por cualq1uier medio o procedimiento durante un período de un año y diez meses.

Condeno a Pascual como autor penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.2 y 3 del Código Penal a la pena de ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un período de dos años y un día y a la prohibición de acercarse a Raimunda , a su domicilio, lugar de trabajo o estudio o lugar que ésta frecuente a una distancia inferior a quinientos metros y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un período de un año y 10 meses y a que indemnice a Raimunda con la cantidad de cien euros, con los intereses del artículo 576 de la LEC , por las lesiones sufridas.

Se imponen a Pascual el pago de las costas procesales.

Manténgase las medidas cautelares de naturaleza penal, adoptadas mediante auto de 20 de febrero de 2.017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 d Madrid , hasta la firmeza y en su caso ejecución de la presente sentencia'.

II Notificada la anterior resolución, se interpuso contra ella recurso de apelación por el condenado en la instancia; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

III Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en la misma con fecha 22 de junio de 2.017, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y procediendo a señalarse, para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día 12 de septiembre del presente año.

Fundamentos

Se aceptan los que se contienen en la sentencia de instancia, excepto en lo que se dirá.

I Como primer motivo de su impugnación, interesa la parte apelante que se acuerde la nulidad de la declaración testifical prestada por Raimunda en el acto del plenario, habida cuenta de que no se ofreció a la misma la posibilidad de hacer uso de la dispensa contemplada en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ninguna queja, observación o protesta formuló a este respecto en el acto del juicio la parte que ahora recurre. Reconoce la apelante que, no siendo Raimunda hija del acusado sino de la pareja sentimental de éste, no aparecería expresamente incluida en las relaciones de parentesco que el mencionado precepto refiere, no obstante lo cual, siempre a juicio de quien ahora recurre, dicha dispensa debió serle ofrecida en aplicación analógica de lo previsto en la norma.

Dicho primer motivo de impugnación no puede progresar. Ciertamente, el artículo 24.2 de la Constitución española , en su último párrafo, determina que la ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. En desarrollo de dicho precepto, el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina, frente a la obligación general de declarar como testigo en un procedimiento judicial, que podrán excusarse de la misma quienes mantengan con el acusado determinadas relaciones personales o de parentesco cuando consideren que con su testimonio pudieran perjudicarle; todo ello, sustancialmente, con el designio de ofrecer al testigo una posible solución ante la encrucijada que para él se presentaría, obligado, por una parte a declarar con verdad; y, por otra, concernido por los vínculos de solidaridad asociados a dichas relaciones personales. De hecho, hizo uso en este procedimiento de la referida dispensa la propia Nicolasa , madre de Raimunda y pareja sentimental con convivencia del acusado.

Sin embargo, es notorio, y así lo reconoce también la parte apelante, que Raimunda , hija de Nicolasa pero no del acusado, no se encuentra en ninguna de aquellas relaciones contempladas por el artículo 416 de la ley procesal penal . Es al legislador, como ya se ha señalado, a quien corresponde establecer con referencia a qué concretas relaciones personales o de parentesco se debe entender aplicable la referida excepción frente a la obligación general de declarar como testigo en un procedimiento penal. En este sentido, el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desarrolla y concreta este mandato constitucional. Y, desde luego, no incluye a los hijos de la pareja sentimental del acusado. No considera la Sala que una norma que viene a regular un régimen excepcional, previendo una suerte de status particular respecto de personas determinadas frente a la general obligación de testificar, deba ser interpretada de un modo extensivo, máxime cuando el referido artículo 416 ha sufrido una última modificación, para añadir un apartado tercero, a medio de la ley orgánica 5/2015, de 27 de abril ; y otra, anterior pero también reciente, en cuanto a las personas que puede ser destinatarias de la dispensa, a medio de la ley 13/2009, de 3 de noviembre, sin que, sin embargo, haya incluido en dicho precepto a los hijos de las parejas sentimentales del acusado. En este mismo sentido, se pronuncia, por ejemplo, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª, de fecha 10 de diciembre de 2.012 .

II Como segundo motivo de su impugnación, considera la recurrente que la sentencia recaída en la primera instancia habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, considerando, en síntesis, que la declaración testifical de Raimunda , sin duda prueba de cargo de naturaleza esencial, no se alcanza para desvirtuar dicho derecho fundamental, pudiendo la menor haber reinterpretado la realidad de un modo distinto a como verdaderamente sucedió, insistiendo quien apela en que el acusado no empujó de forma voluntaria a Nicolasa ni tampoco agredió de ningún modo a Raimunda .

Tampoco este motivo de impugnación puede progresar. Conforme tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, contemplada en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental, comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Partiendo de las consideraciones anteriores, los miembros de este Tribunal hemos tenido oportunidad de observar el desarrollo del acto del juicio oral a través del soporte audiovisual en el que se dejó constancia del mismo. Así, hemos podido comprobar que Raimunda describió en el juicio lo sucedido, de forma plenamente persistente en todos sus aspectos esenciales, expresándose de forma clara y convincente, sin ambigüedades ni contradicciones de ninguna naturaleza, respondiendo de manera natural y espontánea a cuantas preguntas le fueron formuladas, sin ninguna clase de evasivas o reticencias. No existe tampoco razón alguna para considerar que su testimonio pudiera estar animado por móviles o propósitos espurios ni distintos a su llano propósito de esclarecer lo verdaderamente sucedido, explicando que no tiene una relación fluida con el acusado pero que ambos se han esforzado en sobrellevarla para facilitar la convivencia. Además, el testimonio de Raimunda aparece corroborado por las declaraciones testificales efectuadas por el primero de los agentes que compareció en el acto del plenario, explicando lo que Raimunda le relató cuando se personó en la vivienda, y explicando también que la propia Nicolasa le aseguró que su pareja sentimental acababa de agredirla también a ella. A lo anterior, aun debe añadirse que obran en las actuaciones informes médicos expresivos de la existencia de unas pequeñas lesiones que presentaba Raimunda , ya descritas en los hechos que se declaran probados, y que resultan plenamente compatibles con el relato de ésta que resulta ser, por cierto, el único aportado al juicio oral de entre las personas que se hallaban presentes al tiempo de producirse los hechos, habida cuenta de que el acusado se acogió a su derecho a no declarar y Nicolasa hizo uso de la dispensa que le otorga el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En definitiva cuando, como aquí, acreditada la existencia de prueba de cargo bastante, apta para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el recurso queda reducido a la pretendida existencia de un error en la valoración probatoria, supuestamente padecido por la juez a quo, resulta obligado recordar que a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio, ésta resulta soberana en la valoración de las mismas, conforme a los rectos principios de la sana crítica y según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal , favorecida como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la, desde luego, igualmente legítima pero parcial e interesada valoración de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En suma, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida (es decir, que cumpla con la exigencia constitucional contenida en el artículo 120 del Texto Fundamental) y que no resulte arbitraria, injustificable o contraria a las puras normas de la lógica (es decir, que no se oponga a las 'reglas de la sana crítica'); circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora enjuiciamos por las razones que han quedado explicadas, por lo que, en definitiva, procede desestimar también este motivo de impugnación.

III No obstante, considera la Sala que debe hacerse aquí aplicación, respecto de ambos ilícitos, del subtipo atenuado que contempla el artículo 153.4 del Código Penal . Dicho precepto autoriza a imponer la pena inferior en grado a la prevista para el delito cometido, en atención a las circunstancias personales del autor (al que no constan aquí antecedentes penales) y las concurrentes en la realización del hecho.

A este respecto importa señalar que la propia Raimunda explicó en su testimonio que su habitación, emplazamiento en el que tuvieron lugar los hechos aquí enjuiciados, es muy estrecha (angosta, dijo ella) y que se hallaban en su interior las tres personas. El acusado, tras haber discutido con Nicolasa por una cuestión trivial y mientras ésta permanecía de pie junto a la cama de su hija, la empujó, cayendo aquélla sobre la cama.

No se precisa gran violencia en esas circunstancias para provocar la caída de quien se encuentra de pie, en una habitación estrecha y junto a la cama. De hecho, ninguna lesión se produjo a Nicolasa quien, además de acogerse a la dispensa prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , presentó, tras el dictado de la sentencia en primera instancia, un escrito, también firmado por su hija, de fecha 4 de abril de 2.017, en el que interesaba que se dejaran sin efecto las penas accesorias de prohibición de aproximarse y comunicar con ellas que le fueron impuestas al acusado.

Por lo que respecta a la agresión de la que la propia Raimunda fue objeto, lo cierto es que la misma explicó en el juicio que cuando el acusado empujó a su madre, ella, Raimunda , se levantó de la cama y se dirigió a él para pedirle que abandonara su habitación, siendo entonces cuando el acusado la sujetó fuertemente de las manos, produciéndole una mínima lesión que tardó dos días en curar definitivamente sin que la lesionada estuviera en ningún momento incapacitada para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

Por eso, corresponde imponer al condenado, como autor de un delito de los previstos en el artículo 153.1 , 3 y 4 del Código Penal , las penas de 4 meses y quince días de prisión, con inhabilitación especial por ese mismo tiempo; y la de un año y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. No se considera preceptiva, en este caso, la imposición de la pena de prohibición de aproximarse a la víctima (no lo es, indudablemente, tampoco la de prohibición de comunicar con ella), habida cuenta de que nos encontramos frente a un mero maltrato de obra sin causar lesión y no, propia o estrictamente ante un delito de lesiones, de acuerdo con el criterio establecido por este Tribunal, entre muchas otras, en nuestra sentencia de fecha 14 de octubre de 2.010 , en la que se hace cita de la STS nº 1023/2009, de 22 de octubre , que viene a establecer este mismo criterio.

Por lo que respecta al delito cometido contra Raimunda , previsto en el artículo 153.2 , 3 y 4 del Código Penal , corresponde imponer al acusado la pena de cuatro meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día; y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la víctima, de su domicilio, lugar en que trabaje curse estudios o cualquier otro que la misma frecuente, todo ello por tiempo de un año y cuatro meses, de conformidad con lo prevenido en los artículos 48.2 y 57.2 del Código Penal , siendo, aquí sí, preceptiva la pena de prohibición de aproximarse a la víctima, al habérsele causado lesiones, aun de escasa entidad. No se considera preciso, sin embargo, mantener la pena de prohibición de comunicación con la misma, en atención a lo solicitado por ésta y a la escasa gravedad de los hechos, así como a que se trata de un suceso ocasional y no de una conducta agresiva reiterada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra.

Fernández Saavedra, Procuradora de los Tribunales y de Pascual contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Juez de lo Penal número 35 de Madrid, de fecha 6 de marzo de 2.017 , y en consecuencia debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, dictando la presente en su lugar, por cuya virtud debemos condenar y condenamos al acusado, como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1 , 3 y 4 del Código Penal a la pena de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de un año y un día.

Igualmente condenamos a Pascual como autor penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.2 , 3 y 4 del Código Penal a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un período de un año y un día y a la prohibición de acercarse a Raimunda , a su domicilio, lugar de trabajo o estudio o lugar que ésta frecuente a una distancia inferior a quinientos metros por un período de un año y cuatro meses. Y a que indemnice a Raimunda con la cantidad de cien euros, con los intereses del artículo 576 de la LEC , por las lesiones sufridas.

Se imponen al condenado las costas devengadas en la primera instancia, declarándose de oficio las causadas como consecuencia de esta alzada.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabrá interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que deberá prepararse ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre , se acuerda mantener las medidas cautelares acordadas en esta causa por auto de fecha 20 de febrero de 2.017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid , únicamente en cuanto a la prohibición de aproximarse a Raimunda , que se impone en esta sentencia, dejándose sin efecto desde este momento el resto de las medidas cautelares acordadas.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.