Sentencia Penal Nº 479/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 152/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Rollo apelación nº 152/2018
Procedimiento Abreviado nº 444/2016
Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona
SENTENCIA 479/2018
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.:
D. José María Assalit Vives
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
Dª. Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a 9 de julio de 2018.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 152/2018 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de los de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 444/2016 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delito continuado de
apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, siendo
parte apelante la acusada María Purificación , y partes apeladas el Ministerio Fiscal y Amalia , actuando
como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa
deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 3 de abril de 2018 se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dice: 'Que debo condenar y condeno a María Purificación como responsable criminal en concepto de autora de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito continuado de falsificación en documento mercantil, ambos en concurso medial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primer delito, y con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad en el segundo, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y a la pena de DOCE MESES DE MULTA, con una cuota con cuotas diarias de SEIS euros, y un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas.

La multa impuesta se pagará en un máximo de doce plazos de 180 euros cada plazo, a abonar los cinco primeros días de cada mes. En caso de impago de alguno de dichos plazos se procederá por la vía de apremio, no encontrando bienes o no siendo estos suficientes, se hará efectiva la responsabilidad personal descrita.

Asimismo, se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Amalia en la suma 770,95 euros, y a la sociedad 22PLATS S.L anterior propietaria, y cuyos socios eran los señores Bruno y Celestina , en la suma de 9.980,33 euros. Estas sumas devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC '.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusada María Purificación , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la Sentencia y que se le absuelva de los delitos por los que ha sido condenada en la instancia.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo a las otras partes para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por convenientes. En tal trámite, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Amalia se opusieron respectivamente al recurso interpuesto interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.

Evacuados dichos trámites, con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan parcialmente los hechos probados de la Sentencia de instancia, quedando redactados de la siguiente forma: ' Probado y así se declara, que María Purificación , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, desde el 30.10.2012 trabajó como empleada en la mercantil 22 plats SCP, siendo los socios Bruno y su esposa Celestina . Mientras el primero se encargaba de la contabilidad, la segunda realizaba las mismas funciones que la acusada, siendo la encargada de la caja 2.

El 16.10.2014, la citada empresa decide traspasar el negocio con todos los trabajadores, incluida la acusada, a Amalia , quien realizaba las mismas funciones que la acusada, utilizando la caja 2. En fecha 20.11.2014, la Sra. Amalia remite a la acusada carta de despido disciplinario con el finiquito correspondiente.

El establecimiento franquiciado NOSTRUM, donde la acusada desarrollaba sus funciones, estaba sito en la calle Bac de Roda 69 de Barcelona.

Durante todo el tiempo en que estuvo trabajando en el establecimiento, la acusada realizaba las tareas propias de una dependienta, limpiando, reponiendo material y vendiendo el producto. A fin de realizar esta última función, tenía asignada la caja número 1.

Los pagos de los clientes se realizaban, bien en efectivo, por cheque comedor o bien por tarjeta de crédito que era pasada por el datafono conectado al ordenador, y que directamente remitía los datos de la operación al banco. Muy excepcionalmente, y para casos de emergencia, el cobro se llevaba a cabo mediante datafono móvil o manual'.

Fundamentos

PRIMERO- El recurso se sustenta en los siguientes motivos: a) Quebrantamiento de normas y garantías procesales ( art. 24.2 CE), mencionando falta de valoración de pruebas incorporadas debidamente al plenario que contradicen la conclusión a la que ha llegado el Juez a quo; infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, y falta de motivación.

En este motivo se destaca que no se ha mencionado la documentación aportada como soporte y prueba de la querella, hay imposibilidad de determinar si del conjunto de las pruebas practicadas, incluida la omitida, resulta lógico y razonable el relato de hechos probados de la Sentencia, siendo una prueba que hubiera podido conducir a una conclusión diferente a la que recoge la sentencia combatida. Añade que la especie de 'análisis contable' realizado por los querellantes resulta inidónea como prueba de los hechos por falta de rigurosidad e imparcialidad propia de una pericial, sin realizarse un análisis riguroso de los movimientos de fondos de la mercantil correspondiente a los periodos 30.10.2012 al 16.10.2014 y 16.10.2014 al 20.11.2014.

b) Errónea aplicación de los arts. 252, 249 y 74 CP, y de los arts. 392, 390.1º.1º y 74 CP. En este motivo combate la valoración de la prueba y que los indicios incriminatorios no son suficientes para asegurar, más allá de cualquier duda razonable, que fue la acusada la autora de los delitos que se le imputan. Esto lo despliega el recurso, para el delito continuado de apropiación indebida, combatiendo lo declarado por los testigos y lo extraído de la prueba practicada para cada uno de los periodos ya indicados.

Y respecto el delito continuado de falsedad en documento mercantil, invoca que la Sentencia de instancia concluye que Cristina alteraba los arqueos de caja durante ese periodo, pero no recoge la base fáctica y el proceso lógico argumental que llevó al Juez al convencimiento de la comisión del delito de falsificación de documento mercantil, sin haber quedado probado que los arqueos de caja aportados por la querellante fueron confeccionados por María Purificación ni que son producto de la alteración intencional de información en el sistema informático de la caja.

El recurso, a pesar de los motivos en los que se sustenta, contiene alegatos que permiten añadir el motivo del error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Respecto el error en la valoración de la prueba, conviene recordar que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de la referida actividad probatoria. Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada.

Sentado lo anterior, en la presente causa no se discute el tiempo que la acusada estuvo trabajando en el establecimiento franquiciado Nostrum, y nos encontramos ante prueba indiciaria al no haber testigos directos del acto centrado en la apropiación del dinero, ni de la alteración del arqueo de caja. En este sentido, debe valorase si los elementos fácticos que constan en la Sentencia combatida, extraídos de la prueba personal practicada en el juicio, permiten inferir de forma lógica y racional que la acusada en diversas veces durante los periodos de autos cobraba a los clientes en efectivo, no reflejaba en la caja registradora que lo hacía de esta forma y reflejaba que lo hacía con el datafono manual/móvil, y ese dinero no se ingresaba en la cuenta corriente de la empresa, si no que la acusada se apoderaba de los importes recogidos en los Hechos probados de la Sentencia de instancia.

Para ello debe tenerse en cuenta en esta alzada lo siguiente, que consta en la Sentencia recurrida: la acusada utilizaba la caja 1 para cobrar en los periodos de autos, y a veces se usaba el datafono portátil/ manual; el sistema informático funcionaba correctamente; los descuadres eran como máximo de 10 euros; si se iba la luz o la conexión a internet los apuntes no se borraban; el pago con el datafono manual/móvil, que no estaba conectado con el ordenador, era para emergencias en caso de fallo del datafono del ordenador; y los descuadres entre lo que consta como pagado con tarjeta en el datafono manual, que no coincide con lo ingresado en las cuentas del negocio, acaecen en la caja 1.

Sin embargo, esos extremos fácticos extraídos de la prueba testifical practicada no permite inferir que la acusada cobraba importes en metálico dejando constancia en la caja que se pagaban con datafono anual, y que los importes totales recogidos en el factum de la Sentencia de instancia los hizo suyos la acusada. Y ello por lo siguiente: a) No se ha practicado ninguna prueba pericial económica y contable centrada en analizar y verificar los movimientos de fondos de la mercantil, lo que debía relacionarse con las ventas registradas de productos, a efectos de acreditar las ventas que se habían producido en los periodos 30-10-2012 al 16-10-2014 y 16-10-2014 al 20-11-2014 (periodos por los que se acusa), relacionarlo con los pagos que constaban como efectuados con el datafono manual, qué importes de esos pagos con el datafono manual no estaban ingresados en la cuenta por el pago de tarjeta, y ello relacionarlo con el efectivo que había en la caja, a efectos de comprobar el descuadre y poder deducir el importe abonado en efectivo tras la venta de productos que no constaba ingresado en la caja del establecimiento.

b) Los documentos obrantes en la causa, que no se han valorado por la Juzgadora a quo, siquiera relacionándolos con la testifical, no pueden suplir a una pericial en los términos indicados.

c) La testigo Amalia indicó en el juicio oral (minuto 41:52 del video 1) que piensa que fue la operativa que describe, que es la siguiente -como se extrae de su declaración-: había pagos en efectivo que la acusada hacía constar que se pagaba con datafono manual, no llegando ese dinero al banco. Y entendemos, por la prueba practicada, que esto fue trasladado a los anteriores titulares del negocio, Bruno y Celestina .

Llegados a este punto debemos estar a cada uno de los periodos: (i) Respecto el periodo que va del 30-10-2012 al 16-10-2014, contamos con remesas de tarjetas (folios 74 a 97) y consultas de movimientos (folios 98 a 104). Partiendo de la valoración de la prueba testifical de la Sentencia de instancia, indicamos que la Juzgadora a quo extrajo del testigo Sr. Bruno que durante los primeros tiempos del negocio realizaban un control exhaustivo de la contabilidad, y no faltaba un céntimo. Que la revisión era costosísima, pues se trata de muchísimas ventas por muy poco importe, y el banco registra cada una de ellas individualmente, por lo que luego, coincidiendo con el tiempo en que trabajó la acusada, no lo hicieron; y de la declaración del Sr. Bruno y de la Sra. Celestina extrajo que la acusada les defraudó más de 9000 euros. Y estas testificales, sin una pericial, no sirven para desvirtuar la presunción de inocencia, máxime cuando, como se ha comprobado en esta alzada, no se percató el Sr. Bruno de esa situación hasta que se lo dijo Amalia (tras el traspaso), siendo sorprendente que llevando el Sr. Bruno la contabilidad no se percatase de ello durante ese periodo de casi dos años teniendo en cuenta que eran más de 9.000 euros, suma nada desdeñable.

(ii) Respecto el periodo que va del 16-10-2014 al 20-11-2014, contamos con liquidaciones de facturaciones de tarjetas (folios 19 a 67), y arqueos y tickets de las tarjetas (folios 176 a 259), apareciendo en los tickets de los arqueos importes anotados a mano y tachados algunos importes. Aunque Amalia indique que lo efectuó y calculó ella, mediante una hoja exel, y que lo que constaba como pagado en tarjeta no era el importe que constaba en el banco, esa documental carece de rigurosidad, máxime cuando no se tienen en cuenta los descuadres positivos, aunque fuesen pequeños, ni las anotaciones manuales que se producían en caso de incidencia (corte electricidad o no conexión a internet).

Si a ello sumamos que la Sentencia del Juzgado de lo Social de 30 de abril de 2015 (folios 160 a 166), en base a la documental aportada en ese procedimiento, no tuvo por acreditado que la ahora acusada se apropiase de importes, siquiera tuvo por acreditados los descuadres, esos documentos mencionados no permiten deducir sin poder incurrir en error cuál fue el descuadre real. Y este Tribunal no aprecia, por la valoración probatoria de la indicada Sentencia de lo Social, que la prueba documental que se valoró en la jurisdicción social sea menor o diferente a la que ahora consta en el proceso penal.

En consecuencia y por todo lo expuesto, consideramos que la prueba practicada y analizada no permite alcanzar la conclusión fáctica de la instancia sobre la apropiación por parte de la acusada de importes de dinero pagados en efectivo, por lo que apreciamos error en la valoración de la prueba y no avalamos la inferencia efectuada por la Juzgadora a quo.

Respecto el delito de falsedad documental, aunque no ha quedado probada esa alteración de los arqueos por parte de la acusada, indicamos que incluso de haberse acreditado esa alteración por la acusada no sería subsumible en un delito de falsedad documental, por cuanto sería una falsedad ideológica cometida por particular, que es atípica ( arts. 390.1.4º y 392.1 CP). En este sentido, los hechos por los que se ha condenado en la instancia conllevarían -de haberse acreditado- una alteración de los importes y, en su caso, en las formas de pago reflejadas en el sistema informático del establecimiento, no siendo esto una alteración del documento en sus elementos o requisitos de carácter esencial (que es el supuesto por el que se condena en la instancia ( art. 390.1.1º CP).



TERCERO.- En el recurso se invoca vulneración del art. 24.2 Constitución por falta de valoración de prueba, que centra el recurso en la prueba documental aportada por la parte querellante.

En este punto merece destacar la Sentencia del Tribunal Supremo num. 114/2015 de 12 marzo, en la que se recoge lo siguiente: 'Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos: a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 (RTC 1990 , 25 ) , 101/92 de 25.6 (RTC 1992, 101) ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE (RCL 1978, 2836) .

no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11 (RTC 1992, 175) ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 (RTC 2003, 284 AUTO) que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13.7 (RJ 2006, 9595) ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 (RTC 1993 , 165 ) , 158/95 (RTC 1995 , 158 ) , 46/96 (RTC 1996 , 46 ) , 54/97 (RTC 1997 , 54 ) y 231/97 (RTC 1997, 231 ) y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 (RJ 1997 , 3627 ) y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.' En el supuesto que nos ocupa, leída la Sentencia de instancia, comprobamos que la Juzgadora a quo no analiza la prueba documental indicada, que es relevante por lo ya indicado en el Fundamento de derecho anterior, máxime cuando no estamos ante prueba directa, y la prueba testifical, sin una pericial económica y/ o contable que goce de rigurosidad, no es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En este punto indicamos que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar - como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. A este respecto, destacamos los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006, según la cual la sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E.

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998, entre otras muchas-, para una decisión absolutoria bastaría duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, y por lo ya consignado en el fundamento anterior, la Sentencia adolece de falta de motivación, por lo que hay una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que arrastra como consecuencia, no la nulidad de la sentencia, sino la absolución de la acusada ( SSTC. 5/2000 (RTC 2000, 5) , 139/2000 (RTC 2000, 139) , 149/2000 (RTC 2000, 149) , 2002/2000 ).

En consecuencia, procede absolver a la acusada de los delitos por los que ha sido condenada en la instancia.



CUARTO.- Respecto las costas, procede declarar las costas de esta alzada de oficio, así como las de la primera instancia. Habiéndose estimado el recurso de apelación, no procede imponer las costas a la parte recurrente como insta la representación procesal de Amalia al impugnar el recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada María Purificación contra la Sentencia dictada el día 3 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 444/2016, la REVOCAMOS y absolvemos a María Purificación del delito continuado de apropiación indebida y del delito continuado de falsedad en documento mercantil por los que fue condenada, declarando de oficio las costas procesales.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el magistrado que la dicta, estando celebrando audiencia pública; doy fe.