Sentencia Penal Nº 479/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 193/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 193/2019.-
J. ORAL ROLLO Nº 258/2018, JUZGADO PENAL Nº 2 DE GRANADA.-
P. ABREV. Nº 55/2018, JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE GRANADA.-
N.I.G.: 1808743P20160027543
Ponente: D. Jesús Flores Domínguez
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 479-
ILTMOS. SEÑORES.:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Mª. Maravillas Barrales León .
D. Jesús Lucena González .
En la ciudad de Granada, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial,
el Procedimiento Abreviado número 55/2018, del Juzgado de lo Penal número Dos de los de Granada, por un
delito de Calumnias, siendo parte, además del Ministerio Fiscal, como apelante, Romeo , representado por la
Procuradora Sra. García Carrasco y defendido por el Letrado Sr. López Hidalgo; y, como apelado, Santiago ,
representado por la Procuradora Sra. Pancorbo Soto y defendido por el Letrado Sr. López Guarnido; actuando
como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Jesús Flores Domínguez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número dos de los de Granada se dictó sentencia con fecha en la cual se declaran probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- El acusado, don Romeo , emitió un informe pericial en el proceso civil- Juicio Ordinario número 621/2015 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Granada , a instancia de la Fundación Patronato Ave Mariano de Granada, demandada en aquel procedimiento por el hoy querellante, don Santiago , informe que fue aportado en dicho proceso civil el día 4/01/2016.

En dicho informe pericial, en el apartado séptimo y octavo de sus conclusiones, el acusado indicó lo siguiente: 8.7 De forma paralela a lo pactado y sin que conste documento alguno en los registros de la Fundación que lo justifique, el señor Luis Andrés junto al señor Santiago acuerdan una retribución de una cantidad fija por los servicios prestados por el señor Luis Andrés -contraviniendo las estipulaciones contraídas en el contrato firmado el 15 de junio de 2012 a través de nueve pagarés, que, entre los meses de noviembre de 2012 y julio de 2013, se pagan al señor Luis Andrés por un total de 18.715,48 € en concepto de cantidad pactada en contrato de nombramiento de gerente de la imprenta editorial, no procediendo retribución alguna si se hubieran cumplido lo pactado en el contrato.

De manera que el señor Luis Andrés ha cobrado de forma fraudulenta 18.715,48 € como retribución por la prestación de sus servicios como gerente de la imprenta.

8.8 Dados los hechos acometidos, se observa una dudosa gestión del señor Santiago , que el en contra de los acuerdos firmados en nombre de la Fundación e incumpliendo su deber como presidente del Patronato de actuar con la diligencia debida a su cargo, ha aprovechado su estatus en la Fundación para beneficiar al señor Luis Andrés en perjuicio de la imprenta y por tanto de la Fundación. Permitiendo, por una parte, las conductas favorables del señor Luis Andrés sobre las empresas de su entorno y, por otro, el cobro fraudulento de 18.715,48 € por el señor Luis Andrés en concepto de retribución por la prestación de sus servicios como gerente de la empresa.



SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que don Santiago haya retribuido fraudulentamente al señor Luis Andrés en la cantidad de 18.715,48 € actuando en contra de los acuerdos firmados en nombre de la Fundación e incumpliendo su deber como presidente de la Fundación/Patronanato.

Tampoco ha quedado acreditado que don Santiago haya aprovechado su estatus en la Fundación para beneficiar al señor Luis Andrés en perjuicio de la Fundación, permitiendo conductas favorables del señor Luis Andrés sobre las empresas de su entorno.' .-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Romeo como autor responsable de un delito de calumnias previsto y penado en el artículo 205 del Código Penal , a la pena de ocho meses de multa a razón de 15 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del C. Penal y al pago de las costas procesales causadas que incluirán los honorarios de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil, el penado deberá indemnizar a D. Santiago en el importe de seis mil euros (6000 €), por los daños morales ocasionados, cantidad que devengará el interés legal del art.576 de la L.E.Civil .'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Romeo .-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado de lo Penal y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 14 de Noviembre de 2019.-

QUINTO.- Se mantiene la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- No existe inconveniente en mantener la totalidad de los hechos declarados probados en la sentencia apelada, pues aún así el recurso debe prosperar. Enseña la STS de 14 de Junio de 1997 que el delito de calumnia como entre muchas señala la S.TS. 90/1995, de 1 de febrero ostenta los requisitos siguientes: a) imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro una infracción criminal de tal rango, es decir, de las más graves y deshonrosas que la ley contempla, en la inicial y básica distinción entre delitos y faltas advertida ya en el mismo quicio del Código punitivo; b) dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud; la falsedad de la imputación ha de determinarse fundamentalmente con parámetros subjetivos, atendiendo al criterio hoy imperante de la 'actual malice' sin olvidar los requerimientos venidos de la presunción de inocencia, c) no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, en radical aseveración, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor; d) dicho delito ha de ser perseguible de oficio, es decir, tratarse de delito público; y e) en último término ha de precisarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva; voluntad de perjudicar el honor de una persona, animus infamandi revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con finalidad de descrédito o pérdida de estimación pública, sin que sea exigible tal ánimo como única meta del ofensor, bastando con que aflore, trascienda u ostente papel preponderante en su actuación sin perjuicio de que puedan hacer acto de presencia cualesquiera otros móviles inspiradores, criticar, informar, divertir, etc., con tal de que el autor conozca el carácter ofensivo de su impugnación, aceptando la lesión del honor resultante de su actuar. La sentencia dictada en primera instancia no declara que los hechos recogidos en el informe pericial y que pudieran ser constitutivos de un delito de administración desleal - artículo 252 del C.P. -, que es lo que aquí nos interesa, sean falsos, sino que no han quedado acreditados, conceptos los de falsedad y acreditación que no son equivalentes, pues el que algo no haya sido probado no significa que no sea cierto. Decimos que lo que nos interesa son los hechos constitutivos del delito de administración desleal toda vez que la atribución genérica de conductas favorables a empresas del entorno del Sr. Luis Andrés , sin otras especificaciones, no puede integrar un delito de calumnia al faltar el requisito c) de los mencionados en la sentencia que se cita. Tal consideración sería suficiente para revocar el pronunciamiento condenatorio que la sentencia apelada contiene. No obstante y, con el mayor de los respetos al Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número dos de los de Granada, a quien no se le puede reprochar no haber estudiado en profundidad el tema planteado, a nuestro juicio el perito no llegó a realizar ninguna afirmación subjetivamente inveraz. Cuando manifiesta que los pagos realizados a través de los nueve pagarés y que supusieron un desembolso de 18715,48 euros lo fueron contrariando lo acordado en el contrato - la expresión fraudulenta ha de entenderse en ese contexto - no falta a la verdad, como así lo reconoce la propia sentencia que se apela. Que esos pagos puedan considerarse razonables con los datos que, sobre la marcha de la imprenta, suministró Borja en el período comprendido entre Septiembre de 2012 y Enero de 2013, es un tema discutible, pero lo cierto es que los pagos vulneraban lo acordado en el contrato suscrito entre la Fundación Patronato Ave Mariano de Granada y el Sr. Luis Andrés . Y tampoco falta a la verdad, al menos subjetivamente, cuando afirma que esos pagos constituyeron una retribución acordada entre el Sr. Santiago y el Sr. Luis Andrés . No existe ningún acuerdo adoptado por el Patronato modificando la cláusula cuarta del contrato y autorizando el libramiento de los pagarés. Lo que sí sabemos con certeza por las declaraciones de los firmantes mancomunados de los títulos valores, Sres. Diego y Emilio , es que los firmaron a instancias del Sr. Santiago y a su instancia fueron satisfechos. Podría cuestionarse en tal sentido la credibilidad de la declaración del Sr. Diego por concurrir en él la circunstancia de haber sido despedido por el Sr. Santiago .

Pero no la del Sr. Emilio quien manifiesta - nos remitimos a las grabaciones del juicio - que, tras oír que la imprenta no solo no producía beneficios sino que tenía pérdidas llamó al Sr. Santiago preguntando si, no obstante, debía abonar el siguiente pagaré a lo que el Sr. Santiago contestó que sí. En tal sentido afirmar que el Sr. Santiago se extralimitó de sus funciones y benefició al Sr. Luis Andrés haciéndole pago de los 18715,48 euros en perjuicio del patrimonio de la Fundación no es mentir; máxime cuando después se demostró que la imprenta no daba beneficios de suerte que, con arreglo a lo estipulado en la citada cláusula cuarta, al Sr. Luis Andrés no le habría correspondido percibir cantidad alguna. Que otros miembros del Patronato supiesen y consintiesen el libramiento y abono de los pagarés no negamos que sea posible. Pero también lo es que fuese únicamente decisión de Santiago . En cualquier caso desde el momento en que no hay demostración de que lo afirmado por Romeo sea falso no puede ser condenado por un delito de calumnias.-

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.- Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de apelación interpuesto por Romeo contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal número dos de los de Granada de la que este rollo trae causa, revocando la misma, y, en su lugar, debemos absolver y absolvemos al apelante del delito de calumnias por el que fue condenado en primera instancia, declarando de oficio las costas de ambas instancias.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días por infracción de ley del motivo previsto en el número uno del artículo 849 de la L.E.CR. .- Notifíquese esta sentencia a las partes, y, si no fuese recurrida, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-