Sentencia Penal Nº 48/2007, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 7/2006 de 12 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCION Nº 3

Nº Procedimiento: Rollo (Proc.Abrev) 7/2006

Asunto: 300363/2006

Procedimiento Origen: Proc. Abreviado 136/2005

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE CORDOBA

Contra: Carlos Alberto , Trinidad y Mauricio

Procurador: LUCIA AMO TRIVIÑO

Abogado: ANGEL RODRIGUEZ NAZARENO, JOSÉ REBOLLO PUIG Y FILOMENO

APARICIO LOBO

Ac.Part.: PAPELES Y PLASTICOS DE CORDOBA S L

Procurador:JESUS MELGAR RAYA

Abogado: JOSE JOAQUIN MARTIN SANJUAN

SENTENCIA Nº 48/06

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO

Magistrados:

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

D. PEDRO VELA TORRES

En Córdoba a 12 de marzo de 2007.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Córdoba, la presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción número Seis de Córdoba, por los delitos de ººapropiación indebida, administración desleal, revelación de secretos y descubrimiento de secretos empresariales, contra Carlos Alberto , con D.N.I. número NUM000 , natural y vecino de Córdoba, nacido el día 14-09-1.961, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por ésta causa, representado por la Procuradora Sra. Amo Triviño y asistido del Letrado Sr. Rodríguez Nazareno, contra Trinidad , con D.N.I. número NUM001 , natural y vecina de Córdoba, nacida el día 21-04-1.964, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Sra. Amo Triviño y asistida del del Letrado Sr. Rebollo Puig y contra Mauricio , con D.N.I. número NUM002 , natural y vecino de Córdoba, nacido el día 10-03-1.945, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por ésta causa representado por la Procuradora Sra. Amo Triviño y asistido del Letrado Sr. Aparicio Lobo, y como acusador particular la entidad PAPELES Y PLÁSTICOS DE CÓRDOBA, S.L., representada por el Procurador Sr. Melgar Raya y asistida del Letrado Sr. Martín Sanjuan, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. PEDRO VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , con relación a los artículos 249 y 250.6 del mismo Código , en concurso de normas con un delito societario del artículo 295 ; y un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.2 del Código Penal , o alternativamente de un delito de descubrimiento de secretos empresariales del artículo 278.1, en relación con el 197.1, del Código Penal . De tales delitos consideró auotres a los tres acusados, Carlos Alberto , Trinidad y Mauricio . Para los que solicitó las siguientes penas: por el delito de apropiación indebida en concurso con el de administración desleal, para cada acusado una pena de tres años de prisión, ocho meses de multa a razón de ocho euros día, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y por el delito de revelación de secretos, para cada acusado dos años de prisión y multa de dieciséis meses a razón de ocho euros día, y la misma accesoria legal; costas. En concepto de responsabilidad civil, solicitó que los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a "Papeles y Plásticos de Córdoba, S.L." en 600.000 euros por la cantidad apropiada y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la pérdida de actividad empresarial, con los intereses legales del artículo 576 LEC .

SEGUNDO.- La acusación particular ejercida por "Papeles y Plásticos de Córdoba, S.L.", en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de los mismos delitos expuestos por el Ministerio Fiscal, con la precisión de que, de considerarse los hechos como constitutivos de un delito del artículo 295 del Código Penal , sería considerado autor del mismo el acusado Carlos Alberto , para el que se solicta una pena de tres años de prisión. En concepto de responsabilidad civil, la misma cantidad pedida por el Ministerio Fiscal por la cantidad apropiada y 536.193 euros por la pérdida de actividad.

TERCERO.- Las defensas de los acusados Carlos Alberto , Trinidad y Mauricio , en su calificación definitiva, alegaron que los hechos no eran constitutivos de infracción penal alguna, solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

Apreciando conjuntamente y en conciencia la prueba practicada, se declaran probados los siguientes hechos:

Con anterioridad al año 1991, Carlos Alberto trabajaba en un negocio familiar dedicado a la compravente de productos derivados de papeles y plásticos. La familia de Carlos Alberto tenía contactos comerciales con un empresario de Murcia, llamado Bernardo , con quien decidieron fundar una sociedad denominada "Papeles y Plásticos de Córdoba, S.L.", constituida el 12 de marzo de 1991, cuyo capital se repartió inicialmente al 50% entre la familia Carlos Alberto y el Sr. Bernardo y un hermano suyo. Se definió como objeto social la compraventa al por mayor de papeles, plásticos, embalajes, bolsas, etc.; fijándose el domicilio social en Córdoba, Polígono Industrial "Las Quemadas", parcela 31. Como quiera que el acusado Carlos Alberto conocía "in situ" el negocio, fue nombrado gerente. Su esposa, Trinidad , se incorporó como auxiliar administrativa.

Tras vender la familia Carlos Alberto sus participaciones en la sociedad a los hermanos Bernardo , y a su vez comprarle D. Bernardo su parte a su hermano, quedando como único socio de la compañía, Bernardo pasó por graves dificultades económicas a partir del año 1996 en otros negocios suyos, en Murcia y Valencia, por lo que para evitar que sus acreedores pudieran dirigirse contra sus participaciones en la sociedad "Papeles y Plásticos de Córdoba, S.L.", el 29 de diciembre de 1998 simuló transmitirlas al Sr. Carlos Alberto y a su esposa, quienes se prestaron a dicha simulación; previamente, el 17 de septiembre de 1996, había nombrado administrador único a Carlos Alberto . El 29 de octubre de 2001, una vez solucionados sus problemas económicos, el Sr. Bernardo recuperó formalmente el capital social, si bien puso el 96% a nombre de una sociedad patrimonial constituida por su hijos, denominada "Caragús, S.L." y cedió un 4% a Carlos Alberto y Trinidad , a cambio de los servicios prestados como testaferros. Manteniendo Carlos Alberto el cargo de administrador único, por ser quien ejercía en la práctica el negocio.

Durante el año 2002 surgieron graves discrepancias entre Bernardo y Carlos Alberto , como consecuencia de las cuales el primero decidió destituir al segundo como administrador y ocupar él mismo dicho cargo. A tal efecto, el socio mayoritario, "Caragús, S.L.", requirió a Carlos Alberto para que convocara la pertinente junta general de la sociedad "Papeles y Plásticos de Córdoba, S.L." que aprobara los necesarios acuerdos sociales y le ofreció permanecer en la empresa como gerente. Carlos Alberto , convocó la junta general, que se celebró el 15 de enero de 2003, donde se produjo su cese como administrador único y el nombramiento para dicho cargo del Sr. Bernardo . Carlos Alberto no aceptó continuar como gerente.

Cuando Carlos Alberto supo, como mínimo en noviembre de 2002, que iba a ser cesado como administrador único, decidió no continuar en la empresa, y aprovechando sus conocimientos del negocio y su prestigio en el sector, optó por fundar su propia empresa, si bien al carecer de capital para ello y para evitar los problemas que pudiera depararle una sucesión empresarial tan contínua en el tiempo, acordó con un amigo suyo, Mauricio , persona dedicada al ramo de la maquinaria industrial, que éste aportase el capital, mientras que el Sr. Carlos Alberto sería el gerente y factotum del negocio. Para ello, se constituyó la sociedad "Plaspacor, S.L." el 9 de enero de 2003, con el mismo objeto social que "Papeles y Plásticos de Córdoba, S.L.". Carlos Alberto y su esposa Trinidad abandonaron su antigua empresa en cuanto se produjo el relevo como administrador único, y a los pocos días los nueve empleados de "Papeles y Plásticos de Córdoba, S.L." solicitaron la baja voluntaria en dicha empresa y se incorporaron a "Plaspacor, S.L.".

En los días inmediatamente anteriores al 15 de enero de 2003, los acusados Carlos Alberto y Trinidad manipularon los ordenadores de "Papeles y Plásticos de Córdoba, S.L.", formateando el disco duro de tres de ellos, que perdieron toda la información almacenada, y dejando en el cuarto sólo la información contable y algunos ficheros comerciales. Así mismo, copiaron dicha información, en particular la contabilidad, los listados de productos y los listados de proveedores y clientes, que incorporaron después a los sistemas informáticos de "Plaspacor, S.L.", para facilitar su actividad. Esa información no era desconocida para tales acusados, pues habían sido precisamente ellos, durante años, quienes la habían obtenido en su desenvolvimiento comercial e incorporado a los correspondientes programas y bases de datos. De este modo, aprovecharon tanto su experiencia, contactos y conocimientos, como dicha información, para crear una especie de continuidad entre ambas actividades empresariales (la de "Papeles y Plásticos" y la de "Plaspacor"), lo que permitió a esta segunda sociedad una meteórica implantación en el mercado.

Así mismo, en esas fechas anteriores a su cese, el acusado Sr. Carlos Alberto accedió a devolver parte de la mercancía que había sido comprada por "Papeles y Plásticos de Córdoba, S.L." a determinados proveedores, como "Quality Plast, S.A.", "Tecno, S.A." y "Fibopal, S.L.", la cual recompró poco más tarde para "Plaspacor, S.L.". Aunque "Papeles y Plásticos de Córdoba, S.L." no sufrió daño directo, pues se le practicaron los correspondientes abonos por las devoluciones, dejó de percibir el margen comercial que se hubiera obtenido por la reventa de tales productos, el cual repercutió a favor de "Plaspacor, S.L.". Y Carlos Alberto y Trinidad dispusieron desde el primer momento en "Plaspacor, S.L." de los clichés de que disponía "Papeles y Plásticos de Córdoba, S.L." para poder imprimir las inscripciones y diseños de las bolsas de plástico encargadas por los clientes.

Al abandonar sus cargos, de administrador único el Sr. Carlos Alberto , y de auxiliar administrativa la Sra. Trinidad , no entregaron al nuevo administrador único ni a su apoderado, toda la documentación comercial de la empresa, más allá del contenido de ese cuarto ordenador a que se ha hecho referencia, dificultando así el tráfico ordinario de ésta.

No consta que los acusados se apropiaran de existencias propiedad de "Papeles y Plásticos de Córdoba, S.L.", pues la disminución en contabilidad apreciada en la formulación de las cuentas anuales de 2002 en relación con ejercicios anteriores, se debió al reajuste de eliminar unas existencias que en años anteriores habían sido sobredimensionadas o infladas y eliminar a su vez un pasivo ficticio. Durante la permanencia de Carlos Alberto y Trinidad en "Papeles y Plásticos de Córdoba, S.L.", esta última realizaba los apuntes o asientos contables en los libros, bajo la supervisión del asesor fiscal D. Everardo , quien a su vez seguía las instrucciones que desde Murcia le daba un economista o asesor de las empresas del Sr. Bernardo , llamado D. Ángel .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, pese a las irregularidades y conductas de dudosa ética e incluso legalidad mercantil que en ellos se contienen, no son legalmente constitutivos de los delitos por los que se ha formulado acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Como se desarrollará en los siguientes fundamentos, no pueden considerarse cometidos los delitos de apropiación indebida y/o administración desleal porque no se ha probado ni el apoderamiento de existencias de la sociedad querellante por parte de los querellados, ni la disposición fraudulenta de bienes de la misma (salvo respecto de determinados productos ya adquiridos sobre los que, como se detallará, no se ha formulado acusación). Ni tampoco puede estimarse que se hayan cometido los delitos de revelación de secretos y descubrimiento de secretos empresariales, por cuanto la información obtenida y utilizada por los acusados no tenía tal carácter de secreto empresarial, en términos jurídico-penales.

SEGUNDO.- Comenzando por los delitos de apropiación indebida y administración desleal, ha de advertirse primeramente que la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene establecido que el artículo 295 del Código Penal (administración desleal) complementa las previsiones sancionadoras del artículo 252 (apropiación indebida), pero no establece un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Partiendo de la redacción parcialmente coincidente de ambos preceptos, será inevitable que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el artículo 252 y en el 295 del Código Penal , porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.4º del mismo Código Penal , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave, que es el artículo 252 (Sentencias de 26 de febrero de 1998, 25 de octubre de 1999, 26 de noviembre de 2002 o 17 de julio de 2006 ).

Respecto del apoderamiento de existencias, como se ha relatado en los hechos probados, no consta que hubiera tal, habida cuenta que no hay constancia física de que al cesar el Sr. Carlos Alberto como administrador único de la querellante hubiera menos existencias de las que anteriormente tenía en propiedad la sociedad, pues ni en el registro efectuado en las dependencias de la nueva sociedad ("Plaspacor, S.L.") se encontraron dichas existencias que supuestamente faltaban del patrimonio social de "Papeles y Plásticos de Córdoba, S.L.", ni tampoco consta un recuento efectivo (por parte de técnicos o auditores) que demuestre la merma. La posibilidad de que hubiera una significativa disminución de existencias, cifrada en un valor aproximado de 600.000 euros, proviene de la comparación entre las cuentas anuales del año 2002 y las anteriores, de la que se desprendería la citada aminoración. Sin embargo, la prueba practicada, en particular la pericial judicial realizada por un auditor de cuentas, la documental aportada por la defensa del Sr. Carlos Alberto en el acto del juicio, consistente en unos faxes remitidos por asesor del Sr. Bernardo al asesor financiero de la sociedad en Córdoba -Sr. Everardo - en los que le daba instrucciones sobre la contabilización de determinadas operaciones comerciales, y la rotunda y contundente declaración testifical de este último, desvirtúa la presunción que podría derivarse de dicha mera comparación de contabilidades, al acreditar que el volumen de existencias estaba "inflado" desde hacía varios años (por razones de interrelación con la contabilidad y resultados de otras empresas del Sr. Bernardo ) y que al desaparecer de la última contabilidad, por compensación con un pasivo ficticio anotado en la cuenta de proveedores con el número 4099999 y por similar valor, produjo el resultado de la apariencia contable de disminución de existencias.

En cuanto al apoderamiento de datos, documentos escritos o electrónicos o soportes informáticos, que es de lo que se acusó a los imputados en la modificación de las conclusiones provisionales efectuada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, con independencia de que pudieran constituir otras figuras penales, no constituyen apropiación indebida o administración desleal, porque no hubo apropiación en sentido estricto, sino ocultación o destrucción (caso de los documentos escritos, albaranes, talonarios de cheques, etc.) o copia o traslado a la otra empresa (en el caso de los datos informáticos); y en todo caso, podrían integrar el tipo del artículo 278.1 del Código Penal si se ordenaran a descubrir un secreto de empresa, lo que se analizará más adelante (obsérvese que el verbo del tipo del citado artículo 278.1 es "apoderare").

Lo que sí podría constituir administración desleal, en cuanto disposición fraudulenta de bienes de la sociedad, sería la devolución pactada de mercancías ya compradas para que fueran recompradas poco después a la nueva sociedad, trasladando así de una a otra empresa el beneficio constituido por el margen comercial (ganancia por la reventa); o la disposición de los clichés en beneficio de la nueva empresa. Pero estos hechos ni siquiera son mencionados en los escritos de acusación o en sus ampliaciones, ni por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular, por lo que el principio acusatorio veda la posibilidad de condenar por tales conductas. Por más sabido que resulte, debe recordarse que el objeto del proceso penal no es el efecto jurídico, es decir, una calificación jurídica y la pena que corresponda, sino los hechos en si mismos como acontecimientos de la vida real y a quién se les deben imputar. Precisamente por ello, el Tribunal estará vinculado absolutamente por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementos fácticos, pues si no fuera así, el órgano jurisdiccional no sería imparcial. Imparcialidad que únicamente queda asegurada si el conocimiento de los hechos por el tribunal y la atribución de su consecuencia jurídica queda limitada por el contenido fáctico de la acusación -hechos atribuidos al inculpado-, pues la aplicación del efecto jurídico compete al Tribunal como titular del "ius puniendi". El principio acusatorio integra un doble aspecto de derecho a conocer la acusación (artículo 24.2 de la Constitución) y de derecho a no sufrir indefensión (artículo 24.1 ), presuponiendo el derecho de defensa y su posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, provocando la aplicación de la contradicción. En palabras textuales del Tribunal Constitucional, "entre las exigencias derivadas del principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse" (por todas, Sentencia 266/2006, de 11 de septiembre ).

TERCERO.- En cuanto a los delitos de revelación de secretos, por los que se ha dirigido acusación tanto en su formulación genérica del artículo 197 y siguientes del Código Penal , como en su modalidad especial de los artículos 278 a 280 del mismo Código , debe comenzarse advirtiendo que, en todo caso, la conducta de los acusados relatada en los hechos probados lesionaría otros bienes jurídicos distintos a la intimidad personal, o a los derechos de naturaleza personal cuya titularidad corresponde a las personas físicas (Sentencias del Tribunal Constitucional 231/1988 y 139/1995 ) y que, como bienes jurídicos individuales o personales, están protegidos por los artículos 197 y 199 del Código Penal . Por lo que debe descartarse la aplicabilidad de tales tipos penales al caso de autos, centrando el análisis en la posibilidad de comisión de un delito de revelación de secretos empresariales. Los artículos 278, 279 y 280 del Código Penal están integrados en las Sección Tercera (delitos relativos al mercado y a los consumidores) del capítulo XI (delitos relativos a la propiedad intelectual, industrial, al mercado y a los consumidores) del Título XIII (delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico) y en los mismos se sanciona (artículo 278.1 ) al que "para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos, escritos o electrónicos, soporte informático u otros objetos....". Previendo el párrafo 2º, como subtipo agravado, la difusión, revelación o cesión a terceros de los secretos descubiertos. A su vez, el artículo 279 tipifica la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevado a cabo por quien tuviera legal o contractualmente obligación de guardar reserva; previéndose una aminoración de la pena si el secreto se utilizare en provecho propio. Por último, el artículo 280 del Código Penal sanciona la conducta de quien, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artículos anteriores. Estos tipos penales no sólo protegen el llamado "secreto industrial" (a diferencia de lo que sucedía con el artículo 449 del anterior Código Penal ), sino que se refieren más ampliamente a secretos empresariales. Por tales secretos de empresa puede entenderse toda la información relativa a la misma que es utilizada y conservada con criterios de confidencialidad y exclusividad, en aras a asegurarse una posición óptima en el mercado frente al resto de las empresas competidoras; refiriéndose a secretos relativos a los sectores técnico industrial, comercial, de relación y organizativos de la empresa. También puede considerarse el secreto de empresa como el conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos que el empresario, por su valor competitivo para la empresa, decide mantener ocultos. O aquellas informaciones, conocimientos, técnicas, organización o estrategias que no sean conocidas fuera del ámbito empresarial y sobre los que existe una voluntad de mantenerlos ocultos por su valor competitivo (Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 17ª- de 16 de mayo de 2005, o de la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección 2ª- de 10 de mayo de 2006 ).

CUARTO.- Esta misma Audiencia Provincial, en Sentencia de su Sección 1ª de 20 de octubre de 2004 , tiene declarado que la información, en el ámbito de la empresa y del mercado, está configurada actualmente como un verdadero valor económico. Siendo ese valor, anudado a las notas de confidencialidad y exclusividad (exclusivos y excluyentes en la esfera de competitividad industrial, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de abril de 1989 ), no ya el presupuesto, sino el objeto mismo de tutela. Por eso puede afirmarse que la normativa protectora del secreto empresarial trata de proteger el interés económico que el secreto encierra para la empresa, cuyo descubrimiento puede aumentar la capacidad competitiva de los rivales o disminuir la propia capacidad.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2001 , son elementos esenciales del tipo de revelación de secretos empresariales el apoderamiento de la información reservada o confidencial (el "secreto") y la intención de revelarlo (elemento subjetivo del injusto). Desde el punto de vista del bien jurídico protegido, el artículo 278.1 se configura como un tipo de peligro que se perfecciona con la realización de la conducta típica de apoderamiento con intención de descubrir el secreto empresarial, por tanto estamos ante un supuesto de adelantamiento de las barreras punitivas que comporta la exclusión de las formas imperfectas de realización del delito. A su vez, la caracterización finalista del artículo 278.1 -"para descubrir un secreto de empresa"-, configura el tipo como un delito de tendencia interna intensificada, en donde la acción debe de estar presidida por la voluntad de descubrimiento, lo cual exige que el ánimo sea previo o coetáneo a la realización del comportamiento típico.

Sobre estas bases genéricas cabe hacer dos precisiones: 1) Que el Derecho Penal es en esta materia tributario de la legislación mercantil, a la que compete la regulación del mercado, de tal suerte que en aras a preservar el principio de intervención mínima, es obligado establecer una adecuada coordinación entre Derecho penal y legislación mercantil, no pudiendo obviarse que la violación de los secretos empresariales encuentra su acomodo en el seno de la legislación referida a la competencia desleal (artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal ), lo cual comporta un referente ineludible a la hora de interpretar el bien jurídico protegido en el seno de los tipos penales; y 2) Por eso mismo, la actuación jurídica fundamental en materia de protección del mercado, la competencia y los consumidores, no corresponde al Derecho Penal, sino al Derecho Mercantil vigente (Ley de de Competencia Desleal, de Defensa de la Competencia, Ley General de Publicidad, Ley de Contrato de Agencia, Ley de Patentes, Ley de Marcas, etc.). Es decir, desde una óptica político-criminal la intervención penal debe quedar limitada a aquellas conductas que excedan las previsiones sancionatorias de la legislación mercantil (no se olvide que la Ley de Competencia Desleal contiene una auténtica "tipificación" de conductas, así como las acciones pertinentes para su represión) o que, por su gravedad no pudiesen dejarse simplemente en el ámbito de la infracción y sanción administrativa o las responsabilidades de carácter civil y mercantil.

QUINTO.- Desde tales premisas la conclusión deviene lógica y contundente. En el caso de autos, en modo alguno se ha acreditado ningún apoderamiento de secretos de empresa, ni menos aún que tal apoderamiento lo fuera para descubrir secretos de empresa, y todo ello por una sencilla razón: los acusados Sres. Carlos Alberto e Trinidad eran, respectivamente, el responsable comercial de la empresa querellante y la administrativa de la misma, y en tal concepto, no es que se apoderaran del listado de clientes (códigos incluidos) o de las relaciones de proveedores, sino que tales listados o relaciones habían sido elaborados por ellos mismos durante años, por sus contactos comerciales con cada uno de tales clientes y proveedores. De donde cabe concluir que no puede hablarse ni de apoderamiento, ni de aprovechamiento, sino que lo que ha existido simplemente ha sido utilización de los conocimientos que por sus cargos tenian. Por lo que, no constando tampoco pacto alguno de no concurrencia, lo que en definitiva subyace en el presente caso no es sino una posible actuación contraria a la buena fe, propia del ámbito mercantil, pero en todo caso ajena al ámbito del Derecho Penal. E igual sucede con otros archivos o ficheros copiados, como los códigos contables de clientes y proveedores, pues se trata de que la misma persona -la Sra. Trinidad - que los introducía y utilizaba de una determinada forma en una empresa, los sigue introduciendo y utilizando de la misma manera en la otra, lo que no constituye revelación o descubrimiento de secreto de naturaleza empresarial. Y en cuanto a los programas contables en sí, "Contaplus" y "Factura plus", se trata de programas de contabilidad informática comercializados en el mercado y susceptibles de utilización por cualquiera (en su caso, su copia o "pirateo" tendría el carácter de infracción de la propiedad intelectual, pero no de secreto empresarial).

Como tienen dicho otras Audiencias Provinciales en casos similares (véanse los Autos de la Audiencia de Madrid de 28 de abril de 1999 y 12 de mayo de 2003 ), quien lleva trabajando con ciertos clientes una serie de años, no necesita recurrir a la sustracción de documentos de ningún tipo para conocer quienes son los clientes con los que ha tratado, sino que basta recurrir a la agenda personal para comunicar con ellos. Y si durante años se ha trabajado con determinadas personas, al no existir pacto de no concurrencia, absolutamente nada impide a estos profesionales contactar con tales clientes y comunicarles la constitución de una nueva empresa dedicada al mismo ramo de actividad.

De modo que si lo realizado por los acusados Carlos Alberto y Trinidad no puede ser tipificado conforme a los artículos 278 y 279 del Código Penal , el aprovechamiento de esa información por parte de Mauricio tampoco puede integrar el tipo del artículo 280 del mismo Código .

SEXTO.- Al no existir delito, no puede hablarse de autoría, por aplicación "a sensu contrario" de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

SEPTIMO.- Del mismo modo, al no haberse declarado la responsabilidad criminal imputada, no procede hacer pronunciamiento alguno en sede de responsabilidad civil. Sin perjuicio de las acciones que en vía civil o mercantil pueda ejercitar la sociedad querellante.

OCTAVO.- Como quiera que lo relatado en los hechos probados, así como determinadas actuaciones descritas en documentos obrantes en las actuaciones y en declaraciones testificales practicadas en el juicio pudieran poner de manifiesto irregularidades de orden fiscal, se deducirá testimonio que se remitirá a la Agencia Tributaria.

NOVENO.- Conforme a los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben declararse de oficio las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver a los acusados Carlos Alberto , Trinidad y Mauricio de los delitos de apropiación indebida, administración desleal, revelación de secretos y descubrimiento de secretos empresariales de los que venían acusados. Declarando de oficio las costas causadas.

Una vez firme esta resolución, dedúzcase testimonio de los informes periciales obrantes en las actuaciones, de la declaración en fase de instrucción del testigo D. Everardo , del acta del juicio, de los documentos aportados por la defensa del Sr. Carlos Alberto al inicio del juicio y de esta sentencia, y remítase a la Agencia Tributaria, por si procediera la investigación de irregularidades fiscales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma cabe recurso de casación dentro del plazo de cinco días desde la última notificación, presentándose el escrito de preparación ante este mismo órgano jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.