Sentencia Penal Nº 48/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 22/2007 de 22 de Enero de 2008

Encabezamiento

Rollo nº 22-2007 (Procedimiento Ordinario)

Sumario nº 1/2007

Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid

SENTENCIA

nº 48 / 2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados

Dª Manuela Carmena Castrillo

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid, a 22 de enero de 2008.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Rollo de Sala nº 22/2007 P.O. (Sumario nº 1/2007) procedente del Juzgado Instrucción nº 32 de Madrid, seguida de oficio por los supuestos delitos contra la salud pública, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Trinidad ;

Don Marcelino , en calidad de acusado, con doble nacionalidad peruana y española, nacido en Lima (Perú) el día 10 de mayo de 1959, hijo de Ramón y de María, con domicilio en Lima (Perú), calle DIRECCION000 nº NUM000 , con pasaporte español nº NUM001 , con pasaporte de la República de Perú número NUM002 , defendido por el Abogado don Manuel Valero Yáñez y representado por el Procurador don Alberto Collado Martín;

Doña Mercedes , en calidad de acusada, de nacionalidad boliviana , nacida en Santa Cruz (Bolivia) el día 11 de mayo de 1981, hija de José Luis y de Rafaela, con domicilio en Madrid, Avenida DIRECCION001 , nº NUM003 - 3º dcha., defendida por el Abogado don José María Pedregal Gutiérrez y representada por la Procuradora doña Pilar Maldonado Félix;

Don Darío , en calidad de acusado, de nacionalidad boliviana, nacida es en Santa Cruz (Bolivia) el día 10 de febrero de 1982, hijo de Domingo y de Porfiria, sin domicilio conocido, con pasaporte boliviano nº NUM004 ; defendido por la Abogada doña Elena Melián Hernández y representada por el Procurador don Manuel García Ortiz de Urbina;

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública respecto de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en los artículos 368 y 369,1.6ª del Código Penal , de las que considera autores responsables a los tres procesados don Marcelino , doña Mercedes y don Darío , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera a cada uno de ellos las penas de once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de un millón de euros, pago de las costas del juicio, así como al comiso de la droga, dinero y teléfonos móviles intervenidos.

Segundo.- La defensa del acusado don Marcelino , en trámite de conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.- El Abogado de doña Mercedes , en trámite de conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando, como conclusión principal, la libre absolución de la acusada y, alternativamente, considera que los hechos se cometerían exclusivamente en grado de tentativa y por ello solicita de forma alternativa la pena de cuatro años y medio de prisión, así como demás penas accesorias.

Cuarto.- La defensa del acusado don Darío , en trámite de sus conclusiones definitivas, también mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución del acusado.

Quinto.- En último lugar se concedió la palabra a los tres acusados, don Marcelino , doña Mercedes y don Darío .

Fundamentos

Primero.-1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.

2. - El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.- La sustancia intervenida en los dobles fondos de las figuras de madera y de las "uñas de gato", con un peso total de 5.124 gramos, se trata de cocaína con una pureza del 84,1%, lo que supone 4.309,28 gramos de cocaína pura.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

4.- Consideramos y apreciamos como prueba de cargo de que la sustancia intervenida es cocaína el resultado del análisis realizado por el Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento emitido en el acto de juicio oral por la Profesora de Química adscrita a este Laboratorio y que depuso en el mismo, contestando a las preguntas del Ministerio Fiscal y defensas, y suficientemente documentado en los folios 136, 137 y 138 de las actuaciones.

Debemos desestimar plenamente las alegaciones realizadas por la defensa de doña Mercedes respecto a la impugnación de dicha prueba pericial.

Es cierto que Abogado defensor impugnó en trámite de conclusiones definitivas el informe pericial documentado en los folios 136 a 138, y ello conlleva la necesidad de que dicha prueba pericial deba desarrollarse en el acto de juicio oral con plenas garantías de oralidad, contradicción y defensa, tal como exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo, excluyendo así la posibilidad de asumir dicha prueba pericial como simple prueba documentada (véase por todas la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2000 ), pero no puede pretender el Abogado de la acusada atribuir al simple acto procesal de impugnación la invalidación procesal de la prueba pericial, o pretender los efectos que puede tener la "impugnación" en otros procedimientos como en el orden civil, en donde la impugnación de una prueba documental tiene unas consecuencias de posterior necesaria acreditación del documento presentado (véanse los artículos 281,3, 319, 320 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero la simple impugnación no hace inválida o ineficaz desde el punto de vista procesal tal prueba documental.

En nuestro caso se ha emitido una prueba pericial en el acto de juicio oral y, por lo tanto, puede ser plenamente valorada en este proceso penal de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin perjuicio del juicio de credibilidad o persuasibidad de las conclusiones del peritaje, pero consideramos que el informe pericial emitido por la Profesora de Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento emitido en el acto de juicio oral y perfectamente documentado en los folios 136 y 137 de las actuaciones es una prueba procesalmente hábil.

5.- Valorando esta prueba pericial este tribunal considera que la misma acredita suficientemente la identificación de cocaína como la sustancia intervenida durante los hechos objeto del presente procedimiento, debiendo ponerse de manifiesto que tales informes analíticos se realizan por el Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento conforme a los protocolos científicos técnicos que se refieren en el documento obrante en el folio 137 y, sin perjuicio de que la Profesora Perito que emitió en el informe en el acto de juicio oral manifestó que en este concreto decomiso se limitó a "recibir el comiso, a pesarlo y a muestrearlo", quizá sin reflejar ella personalmente el resultado del análisis -lo que quizá reconocería por la letra manuscrita obrante en el informe referido del folio 137 de las actuaciones-, esta Profesora forma parte del Equipo que realizó dicho análisis, siendo relevante su expresa intervención, poniéndose de manifiesto en dicho documento que tales análisis se realiza por un equipo, según se informa en el apartado de Observaciones.

"El protocolo analítico consta de dos documentos que comprende los datos relativos a la recepción, pesaje e informe analítico de las sustancias decomisadas.

Todo el proceso se lleva a cabo por Técnicos Superiores de Salud Pública, que trabajan en equipo; por tanto, cualquiera de ellos indistintamente puede informar pericialmente sobre las cuestiones científico técnicas que se requieran en relación al mencionado proceso".

Todo ello teniendo en cuenta además que los análisis se realizan mediante pruebas científico técnicas de especial complejidad (el folio 137 constan cuáles son) que normalmente se realizan con aparatos mecánicos que reflejan también unos resultados preparados de forma automática.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que la perito que emitió el dictamen en la acto de juicio oral forma parte del equipo que realizó el informe analítico que, a través del visto bueno del jefe de laboratorio, firmó el documento, consideramos que dicho informe pericial emitido en el acto de juicio oral y documentado en el folio 137 de las actuaciones es prueba válida y suficiente para acreditar sin género de dudas que la sustancia intervenida consistió en 5.124 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 84,1%.

4.- La cantidad de sustancia aprehendida, 4.309, 28 gramos de cocaína pura, configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el artículo 369.1.6ª del Código Penal .

La importancia cuántica de la sustancia viene determinada, no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza y, en el presente caso, la cuantía poseída alcanza una cantidad que excede notablemente del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado por Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 .

Segundo. 1.- El acusado don Marcelino niega que tuviera conocimiento de que portaba sustancia estupefaciente y, si bien reconoce que portaba los objetos en dos grandes bolsos, afirma que estaba realizando un trabajo de courier, de correo, pues así había sido contratado por la empresa LUBRIMI TRAVEL y la agencia CHIMU TRAVEL a la que había acudido tras leer un anuncio de demanda de empleo aparecido en el periódico limeño EL COMERCIO, aportando los datos de las empresas que le contrataron y el nombre de la persona con la que se había entrevistado y quien le había contratado, identificándolo desde la primera declaración como Pedro Enrique (luego aportó la intervención de otro individuo llamado Bruno ), que era el tercer viaje que realizaba, afirmando que antes del viaje, había revisado la mercancía que tenía que transportar y que no había detectado ninguna circunstancia que le hiciera sospechar que no transportaba otros objetos y otra sustancia que la específicamente determinada en las relaciones de envío y, por lo tanto, que estaba plenamente convencido de que no portaba sustancia estupefaciente, añadiendo que incluso su hermana había realizado los viajes similares, detallando igualmente que en los dos anteriores viajes la actual acusada doña Mercedes es una de las personas, junto con otro individuo que no se encontraba en el aeropuerto el día 23 de octubre de 2006, le esperaba y recogió la mercancía, persona -la acusada Mercedes - que además es quien le pagó por los dos referidos viajes anteriormente realizados la cantidad de 600 euros.

Ante tal contundente afirmación, la defensa del acusado don Marcelino reclama la absolución por considerar que no tenía ninguna conciencia de que estaba cometiendo ningún hecho delictivo y, por lo tanto, no existía ningún ánimo o dolo de traficar con sustancia estupefaciente.

2.- Se aprecia que gran parte de los extremos referidos por el acusado está plenamente corroborado por prueba documental y testifical aportada a las actuaciones:

Tal como afirman los funcionarios de la Guardia Civil que declararon en el acto de juicio oral, tanto las figuras de madera en las que existían unos dobles fondos como aquellas tablillas o cortezas del árbol, las denominadas "Uñas de gato", que también contenían un doble fondo y en cuyo interior se encontró la sustancia estupefaciente, estaban especialmente bien disimuladas y que no era posible detectarlo para cualquier persona que no fuera profesional en la investigación de tráfico de drogas, afirmando con plena rotundidad que estaban especialmente bien hechos dichos dobles fondos y que no eran detectables a simple vista.

El acusado en el momento en que fue detenido portaba un papel manuscrito, obrante en el folio 16 de las actuaciones, donde figuran los diversos objetos y mercancías transportados, refiriendo los destinatarios y, entre la mercancía transportada, aparecen quince bolsas de "Uñas de gato".

También aparecen adornos de distintos tamaños y artesanías.

Dicha relación de mercancías transportadas es similar a otro documento aportado por el acusado (folios 179 y 180) donde se recoge diversa mercancía a la transportada en el último viaje determinante de su detención, así como relación de los supuestos destinatarios.

El acusado don Marcelino aporta en diversos momentos de la instrucción y también en el acto de juicio oral diversa documentación procedente fundamentalmente de Lima con la que pretenden avalar su versión, debiéndose tener en cuenta para valorar su capacidad probatoria que el primer grupo de documentación se presente en el Juzgado de Instrucción con una cierta prontitud, teniendo en cuenta la fecha en que fue detenido (23 de octubre de 2006 ), pues se presenta el día 7 de noviembre de 2006, documentación consistente en certificados y libros de familia, certificados de nacimiento y matrimonio así como libros de familia de del acusado y un ejemplar del periódico El Comercio.

En el ejemplar de este diario aparece dentro de la sección "OFICIOS.- Pedidos", el anuncio de la oferta de empleo que literalmente dice "ASISTENTE: c/ pasaporte de Unión Europea y pasaporte norteamericano, pasajes, estadías pagadas por la empresa.-Teléfono 5335681-L-S, 9 am.-6 pm.".

Se aporta también un documento privado de la empresa LUBRIMI TRAVEL, en la que se indica:

"LUBRIMI TRAVEL, representado por el Sr. Bruno , con domicilio legal en la Avenida de los Olivos, nº 832 - Urbanización Carlos Cueto Fernandini -Los Olivos, con DNI nº 6.452.217, otorga el presente documento al señor Marcelino , con DNI nº NUM006 , en señal de relación de representante y viajero temporal, hacía el país de España por el lapso de siete días, tiempo por el cual el señor Marcelino ., permanecerá por el cargo de nuestra agencia, en dicho país, llevando por encargo de nuestros productos naturales y artesanales en nuestra oficina en España, conforme a las leyes españolas, producto cuyo ingreso está debidamente autorizadas, sin restricciones y por estar enmarcadas dentro del ámbito legal, nuestra oficina está ubicado en la ciudad de Barcelona.

El programa del viaje del señor Marcelino es el siguiente:

SALIDA LIMA: 2 de abril de 2006;

LLEGADA LIMA: 6 de abril de 2006;

ESTADÍA EN MADRID: 5 días;

Estando ambas partes de acuerdo, queda establecido que el señor Marcelino lleva adicionalmente relación de los envíos que la agencia Chimu Travel está efectuando para dicho viaje en conformidad con este documento a los .... días del mes de marzo de 2006.

En caso de Incumplimiento de viaje el viajero deberá reembolsar el precio total del pasaje".

Consta la firma de Marcelino y también de don Bruno , con los números de identificación anteriormente referidos.

En fechas también recientes al momento de la detención, el día 16 de noviembre de 2006 se presentó por la defensa del acusado Sr. Marcelino , documentación obtenida por Internet donde figura las empresas LUBRIMI TRAVEL y CHIMU TRAVEL (folios 114 a 116).

Se comprueba que dicha documentación procede de Internet, en concreto, de la web de la SUNAT (Superintendencia Nacional de la Administración Tributaria), un organismo oficial del Gobierno de la República del Perú.

Además, el acusado presentó también durante la fase de instrucción documentación consistente en la denuncia realizada por su esposa doña Gabriela , ante el Sr. Fiscal de la Fiscalía Provincial de lo Penal de Lima, especializado en tráfico ilícito de drogas, documento en el que aparecen diversos sellos que parecen originales y presentados ante el Ministerio Público de Lima.

Sin perjuicio de que por supuesto dicha denuncia simplemente refleja el relato de la esposa del acusado después de haberse realizado los hechos, denuncia donde se relatan precisamente los hechos tal como son referidos por la esposa de don Marcelino y coincidentes con lo relatado por éste durante la fase de instrucción, es significativa la realidad de esta denuncia a los efectos de valoración de la credibilidad del testimonio del acusado don Marcelino , resultando significativas la documentación luego presentada en el acto de juicio oral respecto a los sucesos acontecidos a raíz de dicha denuncia en Perú, con el dato de la desaparición de la denuncia, acontecimientos que consideramos singulares y ajenos a una supuesta manipulación de los documentos de pretenderse preparar una prueba artificial y falsa.

El acusado don Marcelino también se ha preocupado de demostrar tanto documental como a través del testimonio de su esposa doña Gabriela su actividad laboral, así como de las actividades desarrolladas habitualmente por éste, ajenas a una dedicación delictiva.

Consideramos también importante valorar que declaró en el acto de juicio oral doña Nuria , hermana del acusado, refiriendo también de forma espontánea haber realizado dos viajes como Courier (Correo) en las mismas circunstancias en las que intervino su hermano Marcelino , detallando estos dos viajes de forma idéntica a los realizados por su hermano e identificando a la acusada doña Mercedes como la persona que le recibió en Madrid y que le pagó, aportando en el acto el juicio oral para confirmar la verosimilitud y credibilidad de su testimonio el documento de la empresa LUBRIMI TRAVEL, perfeccionando el encargo de viaje, de características idénticas al utilizado para los viajes encomendados al acusado don Marcelino y descrito en el anterior apartado d).

Por último también es prueba de la que corrobora parcialmente el testimonio, la propia declaración de doña Mercedes que manifiesta que ya había recibido al acusado Marcelino en otro viaje y al que había pagado, no acabamos de precisar, si fue de 500 de 600 euros, cantidad que también le iba a pagar el día 23 de octubre de 2006, extremo más o menos coincidente con lo relatado por Marcelino , cantidad de 500 euros que no resulta proporcional al valor de la sustancia estupefaciente trasportada valorada en casi 200.000 euros, por lo que resulta racionalmente difícil de concebir que el transportista (don Marcelino ) asumiera realizar tan peligroso viaje con una mercancía valorada en 200.0000 euros por simplemente 500 o 600 euros.

3.- Este tribunal, en la valoración en conciencia del conjunto de la prueba practicada en el acto de juicio oral, tal como le obliga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme a los anteriores razonamientos, tenemos serias y fundadas dudas de que el acusado don Marcelino tuviera conocimiento de que en el interior de las mercancías que transportaba en los dos bolsos existiiera la sustancia estupefaciente. Dicha duda respecto de la concurrencia del elemento sujetivo esencial en la configuración de esta conducta delictiva, que entendemos suficientemente justificada en la prueba practicada en el acto de juicio oral, impiden dictar una sentencia condenatoria del acusado don Marcelino en virtud del principio in dubio pro reo.

El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio in dubio pro reo como un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio (STC. 20.02.1989 ).

"El principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, operando en supuestos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, resolviéndose aquella situación de incertidumbre, vacilación y duda a favor del reo o acusado. Ofrece un valor instrumental en orden a la resolución de conflictos en los que se carece del soporte de una prueba de cargo idónea para poder sentar criterios de certeza sobre la participación responsable del señalado como autor de un hecho delictivo" (STS. 11.07.1995 ).

Tercero. 1.- Consideramos sin embargo que sí que existe prueba de cargo bastante de la implicación de los acusados don Darío y doña Mercedes en el delito de tráfico de drogas objeto de acusación, y que cuando ambos acudieron al aeropuerto a recoger al viajero don Marcelino y, sobretodo, su mercancía, eran plenamente conocedores de que dicha mercancía contenía sustancia estupefaciente .

2.- A dicha conclusión de conclusión debemos llegar la vista de la siguientes valoración de la prueba:

a)Se ha constatado por la prueba ya referida la ocupación de sustancia estupefaciente, cocaína, en el interior de unas figuras de artesanía y en unas "Uñas de gato", que transportaba don Marcelino cuando llegó al aeropuerto de Barajas.

b)Consta acreditado por declaración de los funcionarios de la Guardia Civil, extremo que no ha sido cuestionado, que ambos acusados don Darío y doña Mercedes recibieron en el extrerior del aeropuerto a don Marcelino , a quien precisamente estaban esperando.

c)Del testimonio del coacusado don Marcelino , testimonio al que, como hemos dicho, hemos otorgado cierto grado de credibilidad -corroborada por prueba objetiva como es la abundante documentación aportada, así como la realidad de que se intervino sustancia estupefaciente en el equipaje portado por el acusado Marcelino y su presencia en el aeropuerto para recoger dicha mercancía- afirma con rotundidad que habia ya realizado otros dos viajes, estando en todos ellos doña Mercedes quien le pagó el viaje, 600 euros, detallando que en el primer viaje estaba el esposo de doña Mercedes y en el segundo ya estaba junto con doña Mercedes , el actual acusado don Darío .

d)Consideramos que no es verosímil la versión de dan ambos acusados don Darío y doña Mercedes respecto a que desconocían que la mercancía pudiera contener sustancia estupefaciente y, de hecho, sus respectivas declaraciones son contradictorias, reflejándose que no están relatando la verdad.

e)Doña Mercedes reconoce que había ido al aeropuerto a recoger la mercancía que traía el acusado don Marcelino desde Lima, aunque afirma que solo había acudido en otra ocasión y no en dos -como dice Marcelino -, manifestando que se lo había encargado un individuo que se llama José y al que conoció en una discoteca, afirmando que le llamó por teléfono pero sin detallar cuál fue el momento en que le dio los 500 euros, cantidad que debía pagar a Marcelino , ni los 300 euros que ella debía cobrar por su servicio.

Consideramos relevante que no dé ningún detalle de identidad de este supuesto "José", incluso su teléfono, lo que era perfectamente factible a la vista de que portaba los teléfonos móviles, información que hubiera podido dar fácilmente a los funcionarios policiales al objeto de averiguar la identidad de la persona que le había complicado con este delito contra la salud pública, lo que hubiera sido la reacción humanamente lógica una vez que hubiera detectado la trascendencia de su acción y que no era un simple trabajo de transporte de mercancía lícita.

Igualmente resulta significativo que dicha declaración vertida en el acto de juicio oral -y por ello confirma su falta de verosimilitud-, no coincida con la declaración vertida en el Juzgado de Instrucción, donde dijo que la persona que le habían encomendado acudir al aeropuerto a recoger al viajero había sido precisamente el coacusado don Darío , incluso en esta declaración afirma que la actitud de Líder Áñez era insistente para que le acompañara al aeopuerto.

Por tal motivo consideramos que la acusada doña Mercedes era plena conocedora de que la sustancia que transportaba la mercancía traída por el acusado don Marcelino era una sustancia ilícita y consciente de que necesariamente debía ser cocaína, pues no tiene otra lógica la dinámica ocultista de su actuación.

f)Similares argumentos son los que cabe reazliar sobre la prueba que incrimina y demuestra la participación de don Darío en el delito contra la salud pública y que era conocedor de que cuando fue el aeropuerto a recoger la mercancía al viajero, debiendo pagar Mercedes la cantidad de 500 de 600 euros, dicha mercancía contenía sustancia ilícita y, en concreto, cocaína.

Así se pone de manifiesto con su actitud relatada por los funcionarios policiales que afirman que el acusado don Darío se reunió con don Marcelino a la salida del aeropuerto y que le acompañó a éste con los bolsos que transportaba hasta un taxi, así como por el dato que da don Marcelino de que con anterioridad ya el acusado don Darío le había recibido en su anterior viaje junto con doña Mercedes , persona ésta que en los tres viajes le había pagado, aunque el acusado Marcelino , de forma espontánea -se aprecia que sincera-, manifiesta que en el primer viaje no se encontraba Darío , sino que se encontraba el marido de Mercedes .

También se pone de manifiesto su implicación, o mejor, su falta de credibilidad en su versión autoexculpatoria, las contradicciones existentes en sus declaraciones vertidas en el acto de juicio oral y en fase de instrucción y, asimismo, en plena contradicción con las declaraciones de doña Mercedes , ya que si en acto de juicio oral afirma que fue doña Mercedes quien de forma insistente le pidió que le acompañara al aeropuerto y que era la primera que iba, en fase de instrucción don Darío manifestó que "le habían dicho las características físicas de la persona que tenía que traer la bolsa y le informaron de estas características una persona que llamó a su cuñada Mercedes desde Bolivia (por lo tanto, no desde una discoteca de Madrid una persona llamada José) reconociendo en la declaración vertida en la fase de instrucción que no era la primera vez que acudía al aeropuerto sino que era la segunda vez, y que ya lo había hecho en una ocasión incluso especificando que entregaron la mercancía junto al Palacio del Jamón en Usera

3.- Por todo lo expuesto, ante el dato contrastado y no discutido de que los acusados don Darío y doña Mercedes acudieron al aeropuerto a recoger la mercancía transportada, sin dar una explicación lógica, razonable o contrastable (posible, de ser real) , de su conducta y del destino de la mercancía que iban a recoger, debemos concluir que está plenamente acreditado que estos dos acusados eran plenamente conscientes de que la mercancía transportada contenía sustancia estupefaciente ilícita y por ello los consideramos responsables del delito contra la salud pública objeto de acusación

4.- No obstante la anterior conclusión inculpatoria, consideramos que la concreta conducta de los dos acusados don Darío y doña Mercedes , no sabemos si configura un delito contra la soledad del contra la salud pública plenamente consumado, pues se desconoce cuando se decide y prepara el concreto de viaje ahora realizado y que transportaba la sustancia estupefaciente y cuando se inicia la intervención de los dos ahora acusados doña Mercedes y don Darío , pues solo consta prueba directa de que el encargo de acudir al aeropuerto - bien por llamada de un individuo desde Bolivia, bien del tal José desde Madrid- se produce la noche anterior al día 23 de octubre de 2006, es decuir, una vez iniciado el viaje por don Marcelino .

Quizás podría plantearse que ambos acusados formaban parte ya de una estructura prediseñada y preestablecida para facilitar el tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente, con anterioridad a la fletación del viaje con la cocaína, pero de las actuaciones se aprecia que las investigaciones policiales se limitaron a la intervención de la sustancia estupefaciente, sin realizar otras investigaciones externas al aeropuerto, echando de menos quizá una mayor investigación de cuáles eran las posibles contactos de estos dos acusados a través de lógicas y factibles líneas de investigación, como a través de la identificación de los números de teléfonos utilizados por los acusados en las horas inmediatas a los hechos, sin que tampoco se haya hecho ningún tipo de averiguación del posible esposo o compañero de doña Mercedes , ni una posible investigación o registro de sus domicilios, o bien sin conocer los medios de vida económicos, datos que hubieran podido excluir esa tesis incriminatoria de la participación en una estructura estable y preestablecida para el tráfico.

No podemos transportar la conducta de los dos ahora acusados en los concretos hechos ahora enjuiciados a los otros dos viajes realizados por el coacusado don Marcelino , o incluso de su hermana, pues no tenemos prueba alguna que en esos viajes pudiera haberse realizado un transporte de sustancia ilícita, pudiendo incluso -y de hecho conocemos en otros procedimientos que es habitual- y sólo constituyeran "viajes de prueba", sin transportar sustancia suficiente, y por ello desconocemos y tenemos serias dudas que ambos acusados participaran en la fletación o preparación del viaje, o bien simplemente intervinieron de forma puntual en la última fase del trasporte, después de ya iniciado el viaje, ni que los acusados formaran parte de una estructura estable preestablecida con anterioridad al inicio del viaje, pues inexplicablemente no se ha investigado, por lo que debemos concluir que solo existe pruebas de cargo bastante de una actuación de los acusados que solamente pueda configurarse como un acto de tentativa de tráfico de sustancia estupefaciente.

5.- Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al tráfico de drogas, dada la naturaleza de delito de peligro abstracto del tipo, de consumación anticipada, es difícil apreciar formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, pero la aprecia en supuestos excepcionales.

Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21. de junio de 1999 se establece:

"Como señala la sentencia de 26 de marzo de 1997 , entre otras, si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial advierte de las dificultades de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado, como sucede en el caso actual, no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata.

Estimándose acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, sometida al control derivado de la aplicación del sistema de "entrega vigilada", habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en la recogida de un resguardo, como paso previo a la posterior recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde Colombia, ni ser tampoco el destinatario de la mercancía, debe sancionarse el hecho como tentativa, pues si bien el acusado tuvo intención de realizar una acción que, finalmente, representaría una colaboración al favorecimiento del tráfico, su actuación resultó frustrada nada más comenzar, dado que las autoridades ya tenían conocimiento del contenido del envío, y le detuvieron antes de que llegase a tener, en momento alguno, disponibilidad, ni aún potencial, de la droga intervenida. (Ver S.T.S. de 26 de marzo de 1997 y 3 de marzo de 1999 ).

Cuestión distinta es que, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, pues en tal caso una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida (sentencias 2108/93 de 27 de septiembre, 2378/93 de 21 de octubre, 383/94 de 23 de febrero, 947/94 de 5 de mayo, 1226/94 de 9 de junio, 1567/94 de 12 de septiembre, 2228/94 de 23 de diciembre, 96/1995 de 1 de febrero, 315/96 de 20 de abril, 357/96 de 23 de abril y 931/98 de 8 de julio , entre otras)".

6.- En el supuesto ahora enjuiciado, no consta ningún dato fáctico que acredite (carga de la prueba que corresponde a la acusación) que los acusados don Darío y doña Mercedes dispusieran e intervinieran ab initio en el viaje realizado por don Marcelino con mercancía conteniendo la sustancia estupefaciente, y que en el momento en que ambos acusados se reunieron en el aeropuerto con don Marcelino ya estaba la sustancia estupefaciente vigilada por varios funcionarios de la Guardia Civil, por lo que su conducta sólo se puede calificar como ejecutada en grado de tentativa, de conformidad con el artículo 16 del Código Penal y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes referida

Cuarto.- Circunstancias modificativas:

Consideramos que en los dos acusados don Darío y doña Mercedes por los que se dicta sentencia condenatoria no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Al considerar el delito contra la salud pública cometido en grado de tentativa, imponemos en su mínimo la pena inferior en grado: prisión de 4 años y 6 meses de prisión.

La pena de multa se impone conforme al valor de la sustancia estupefaciente en su venta al por mayor, reducida en un grado: 99.323,095 = 99.323 Euros

Quinto. 1.- Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

2.- El Ministerio Fiscal solicita el comiso de la sustancia estupefaciente, del dinero y de los teléfonos móviles intervenidos.

Consideramos que el dinero intervenido a doña Mercedes , 700 euros, era un dinero destinado a pagar el viaje a don Marcelino , precisamente actuación delictiva por la que se condena a doña Mercedes , por lo que este dinero debe ser objeto de comiso.

Igualmente procede el comiso de la sustancia estupefaciente.

Consideremos que no ha existido prueba alguna -tampoco se ha investigado- que los teléfonos móviles hayan sido instrumentos específicos y exclusivamente utilizados para la actividad delictiva, siendo hoy en día generalizada la posesión de uno, e incluso más, teléfono móviles.

Sexto.- Costas:

Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

ABSOLVEMOS a don Marcelino del delito contra la salud pública por el que había sido acusado en el presente procedimiento, declarando de oficio la tercera parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a don Darío como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, cometido en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 99.323 euros, con responsabilidad personal de UN DÍA de privación de libertad por cada 4.000 euros impagados, así como al pago de una tercera parte de las costas.

CONDENAMOS a doña Mercedes , como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, cometido en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 99.323 euros, con responsabilidad personal de UN DÍA de privación de libertad por cada 4.000 euros impagados, así como al pago de una tercera parte de las costas.

Se decreta el comiso del dinero aprehendido.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona a los acusados todo el tiempo que han estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho las piezas de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección Diecisiete de la Audiencia Provincial de Madrid, en el día de su fecha. Doy fe.-