Sentencia Penal Nº 48/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 39/2008 de 22 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA - Sede de Vigo

SENTENCIA: 00048/2009

Rollo de P.A.: 39/2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0004312 /1997

SENTENCIA Nº 48/2009

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

DÑA. BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO (Ponente)

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En VIGO-PONTEVEDRA, a veintidós de julio de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 39/2008, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION nº 003 DE VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de CONTRA LA HACIENDA PUBLICA, contra Jesús Ángel con DNI número NUM000 nacido el 20/06/53 en Cangas (Pontevedra), hijo de Agustín y de María, con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 - NUM002 - VIGO; sin antecedentes penales computables para esta causa y en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora DÑA. ANA PAZO IRAZU y defendido por el Letrado D. JOSE PARDO QUIROGA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal estando representado por el ILMO. SR. D. CARLOS GIL y acusación particular la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA estando representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en las diligencias previas núm. 4312/97 seguidas ante el Juzgado de Instrucción Número Tres de Vigo, por un delito contra la Hacienda Pública. Recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló día para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, del Acusado y de su Letrado, y donde se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral elevó sus conclusiones provisionales a definitivas calificando los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA HACIENDA PUBLICA, previsto y penado en el artículo 305.1 y 2 del Código Penal , y solicitando la pena de prisión de 2 años y 6 meses con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; pena de multa de 955.600 euros con la responsabilidad personal subsidiaria que proceda en caso de impago, según lo previsto en el art. 53.2 del C.P . y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por 3 años, y costas. En cuanto a la responsabilidad civil el acusado debe de indemnizar a la Hacienda Pública en 318.536,42 euros aplicándose a esta cantidad lo dispuesto en el art. 576 de L.E.C..

Por su parte la Acusación Particular AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA en el acto del Juicio Oral elevó sus conclusiones provisionales a definitivas calificando los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA HACIENDA PUBLICA del art. 305.1 del C.P . y solicitando la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa del tanto de la cantidad defraudada, así como pérdida de la posibilidad de obtener ayudas y beneficios fiscales durante 4 años y las demás accesorias que haya lugar conforme a la ley. En cuanto a la responsabilidad civil el acusado debe de indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad resultante de la deuda tributaria defraudada con los intereses legales a liquidar en ejecución de sentencia.

TERCERO.- La defensa del imputado D. Jesús Ángel , en igual trámite, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, interesando la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- En la motivación de la declaración de los hechos probados de la presente resolución se ha de comenzar por señalar que, en el Plenario, el acusado reconoció haber realizado las actividad de promoción del inmueble sito en el nº NUM001 de la DIRECCION000 de la ciudad de Vigo, que es precisamente la actividad empresarial de la que obtuvo el rendimiento económico, sujeto a tributación, y del que resulta la cuota defraudada. También en el acto del Juicio Oral, el acusado manifestó que era conocedor de sus obligaciones tributarias, y ni siquiera se discutió el incumplimiento por parte del Sr. Jesús Ángel de tales obligaciones durante los ejercicios objeto de comprobación e investigación tributaria, y en particular en el año 1993, incumplimiento que se constata a través de los informes elaborados por la Agencia Tributaria, y que obran a los folios 105 y siguientes, y en el archivador 3 -Informe O-, y que fueron ratificados en el Plenario por sus respectivos autores.

En el acto del Juicio Oral comparecieron 22 -si bien en uno de los casos se ostenta la titularidad de dos viviendas- de los compradores de los 29 pisos vendidos en el año 1993, y diez de ellos reconocen haber pagado un precio superior al escriturado, y en tres de las adquisiciones, pese a las manifestaciones de los compradores en el sentido de que el precio de la adquisición es el escriturado, en los informes de la Agencia Tributaria se llega a la conclusión de que, a través de la documentación facilitada por los propios adquirientes, el precio real fue superior a aquel.

También ha quedado acreditado, a través de la documentación que obra en el expediente administrativo, incorporado al Informe O (archivador 3) de la Agencia Tributaria, y así lo corroboro en el Plenario el Inspector Sr. Adriano , que el acusado desatendió los requerimientos, que de forma reiterada le efectuó la Inspección, para que aportase libros registros, facturas de ingresos y gastos, libros diarios, cuentas anuales, y cualesquiera otros documentos que fuesen útiles para determinar el rendimiento neto de sus actividades económicas. Y así consta que tras una primera citación no atendida, se realizó una segunda para el 17 de abril de 1995, en la que compareció un representante autorizado del Sr. Jesús Ángel , quien solicitó un aplazamiento hasta el 24 de abril al efecto de poder presentar la documentación interesada por la Inspección, fecha en la que intereso un nuevo aplazamiento para el 4 de mayo, día en el que no se presentó ni el obligado tributario ni representante autorizado alguno de éste, efectuándose una nueva citación, recibida por el propio Sr. Jesús Ángel , para el 26 de junio del mismo año 1995 a la que nadie acudió, no haciéndolo tampoco en fechas posteriores. No consta que el acusado hubiera alegado causa alguna que le impidiera comparecer ante la Inspección, y en el Plenario tampoco ofreció una explicación convincente. Terminadas las actuaciones, y tras distintos intentos fallidos, el día 18 de noviembre de 1996 se consigue comunicar, a través de un empleado del Sr. Jesús Ángel , la remisión del expediente al Inspector Regional en lo referente al IRPF del ejercicio 1993 - por apreciarse indicios de delito fiscal-, y la regularización administrativa del resto de ejercicios.

Puesto que el sujeto pasivo no presentó declaración por el IRPF en los periodos objeto de inspección y comprobación, y tal y como se expreso en el párrafo anterior, ofreció resistencia, excusa o negativa -artículo 41.2 del Reglamento General de la Inspección de Tributos - a las actuaciones de la Agencia Tributaria, y no exhibió la documentación contable requerida por la Inspección -se presume la omisión de los libros registros contables cuando no se exhiban a requerimiento de la Inspección de Tributos, artículo 64, 2ª) del RGIT -, la Administración Tributaria no pudo conocer los datos necesarios para la estimación completa de las bases imponibles o de los rendimientos, lo que motivó que éstos se determinaran, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley General Tributaria , por el régimen subsidiario de estimación indirecta. Según el artículo 47.2 de la Ley General Tributaria , las bases determinadas por los regímenes de estimación directa y estimación indirecta podrán enervarse por el propio sujeto pasivo mediante las pruebas correspondientes.

En los dos informes elaborados por la Agencia Tributaria, y que obran a los folios 105 y siguientes, y en el archivador 3 -Informe O-, para determinar la cuota defraudada por el IRPF correspondiente al ejercicio 1993, se requirió información de las entidades bancarias con las que operaba el Sr. Jesús Ángel , se efectuaron peticiones de información a proveedores del sujeto pasivo, y a otros terceros relacionados directamente con el coste de la obra, (carpetas nº 2, y nº 3, del anexo del expediente administrativo). En cuanto a los ingresos de la actividad, y en base a la información facilitada por los Notarios, se efectuaron requerimientos de información a los compradores de las viviendas del inmueble nº NUM001 de la DIRECCION000 . De un total de 30 compradores no pudieron localizarse 7, los 23 restantes comparecieron ante la Inspección, (carpeta nº 9, del anexo del expediente). En base a todo ello resulta una cuota defraudada por el IRPF, en el año 1993, de 108.779.823 de pesetas de acuerdo con el informe de fecha 4 de febrero de 1997, elaborado por el Inspector de Finanzas Sr. Adriano , y que obra a los folios 105 y siguientes, y de 83.923.649 pesetas, de acuerdo con el informe de fecha 16 de julio de 1997, elaborado por la Inspección Regional de la Agencia Tributaria, y que obra en el archivador nº 3. La diferente cuota defraudada que arrojan los referidos informes se debe al diferente método de estimación indirecta utilizado. En estos dos informes se tiene en cuenta el precio escriturado del solar -60.000.000 de pesetas-, y la primera valoración -324.972.235 de pesetas- efectuada por el Arquitecto, Director de las obra, sobre el coste de su ejecución material. En cuanto al valor de los informes emitidos por los Inspectores de Finanzas del Estado, en causas en que la Agencia Tributaria ostenta la acusación, la Sala 2º del Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 1 de febrero de 2006 , manifestó que su condición de Funcionarios Públicos no genera interés personal que los inhabilite ni afecta a su imparcialidad, y en la misma Sentencia se cita la de fecha 5 de diciembre de 2002 , en la que se expresa que la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado, en un delito fiscal, no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo precisamente a que el Funcionario Público debe servir con objetividad los intereses generales, sin perjuicio del derecho del acusado de proponer una pericial alternativa.

Por su parte el Perito Judicial, Sr. Artemio en su informe, que obra a los folios 498 y siguientes y que fue ratificado en el Plenario, discrepa del criterio técnico de imputación de costes seguido por la Administración Tributaria que según expresa en el mismo"...los distribuye en proporción a las ventas de cada año pero unas a los precios escriturados y otras a los superiores que resultan de los datos aportados por los compradores...", y partiendo de los datos que obran en el expediente administrativo, ofrece dos liquidaciones alternativas, una por importe de 101.087.553 de pesetas sin considerar mayores costes de obra y solar aportados en fase judicial, y otra por importe de 53.812.790 de pesetas, considerando mayores costes de obra y solar. Y también realiza un cálculo alternativo de los ingresos, no en función de los datos suministrados por los compradores, sino mediante la proporción que los importes reales guardan con las tasaciones periciales, según, como manifiesta el Perito, la confesión del sujeto pasivo, y en base al cual la cuota defraudada sería de 62 millones de pesetas.

Como se observa, de los informes que obran en autos y que las partes propusieron en tiempo y forma legal como prueba a practicar en el Plenario, y que por tal razón van a ser los únicos objeto de valoración en la presente resolución, resulta en todo caso que la cuota defraudada supera la cantidad de 120.000 euros - 19.966.320 pesetas-, que es la prevé el artículo 305 del Código Penal de 23 de noviembre de 1995 para distinguir el ilícito penal del simplemente administrativo, texto legal en base al cual se han de juzgar los hechos objeto de acusación por ser una Ley mas favorable para el reo -artículo 2.2 del Código Penal vigente-, y así lo intereso éste.

A continuación se ha de subrayar que la necesidad de acudir al método de estimación indirecta para determinar la base imponible, y con ello la cuota defraudada, se debió a la conducta del acusado, Sr. Jesús Ángel , quien no solo incumplió con todas las obligaciones tributarias que le correspondían como consecuencia de la actividad empresarial por él desarrollada, sino que además durante la tramitación del correspondiente expediente administrativo adoptó una actitud de pertinaz rebeldía, y fue a lo largo de la tramitación del presente proceso penal cuando tuvo a bien aportar a autos alguna documentación acreditativa de ciertos gastos, algunos de los cuales son fiscalmente deducibles.

Dada la ausencia de declaraciones-liquidaciones, la falta de aportación de la documentación solicitada, y la no exhibición de contabilidad, se considera adecuado el método utilizado, por los Inspectores de la Administración Tributaria, autores de los informes citados, y por el Perito Judicial, para determinar el rendimientos obtenido por el Sr. Jesús Ángel , y derivados de la promoción del inmueble. Y así se pidió información a los compradores, y a partir de los datos suministrados por estos, y corroborados por la investigación bancaria, se dedujeron los precios probables de aquellos pisos de los que no se pudo obtener información al no poder ser localizados los respectivos adquirentes, y de aquellos otros de los que la única información de la que se dispuso fueron las manifestaciones de los compradores. En concreto se partió de los datos obtenidos a través de los propietarios de los pisos NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , DIRECCION001 , NUM008 , DIRECCION002 , DIRECCION003 , DIRECCION004 , DIRECCION005 , DIRECCION006 , y DIRECCION007 .

De los 29 pisos vendidos en el año 1993, en el acto del Juicio Oral comparecieron 21 compradores, si bien uno de ellos reconoce la titularidad de 2 viviendas, y otro de los testigos manifiesta que no es el primer propietario y que desconoce cual fue el precio pagado por aquel. De los 21 compradores, 9 reconocen haber pagado un precio superior al que figura en la escritura pública de compraventa -son 9 compradores que en el expediente administrativo efectuaron igual manifestación y aportaron documentación de ello, y que en los informes se toman como "casos base" para deducir el precio pagado por los compradores de los pisos respecto de los cuales no se pudo obtener información, o ésta no pudo ser contrastada-, y tres de los que se ratificaron en el precio escriturado, son precisamente tres de los cuatro compradores que, según los informes de la Agencia Tributaria y de acuerdo con la documentación por ellos aportada en el expediente, resulta que pagaron un precio superior, y que también se tomaron como "casos base". Y de los 9 de los compradores restantes, D. Urbano compareció como representante legal de la Entidad compradora del Bajo, lo que tuvo lugar en el año 1995, y Dª Miriam , propietaria del DIRECCION008 , desconoce el precio que pago su difunto esposo, por lo que en el Plenario los compradores que se ratificaron en el precio de compraventa escriturado respecto de compraventas efectuadas en el ejercicio 1993, son los de los pisos DIRECCION009 , DIRECCION010 , DIRECCION011 y DIRECCION012 -un mismo comprador-, DIRECCION013 , DIRECCION014 , DIRECCION015 , y DIRECCION016 .

A la hora de fijar el montante total de los ingresos obtenidos por el acusado en el ejercicio 1993, como consecuencia de la promoción del inmueble, el Perito Judicial, si parte de los mismos datos que la Agencia Tributaria y al igual que ésta los imputa teniendo en cuenta las fechas de otorgamiento de las distintas escrituras públicas de compraventa, obtiene un resultado muy aproximado al que consta en el informe de la Inspección Territorial, pues ésta los fija en 574.838.799 de pesetas, mientras que el primero los estima en 571.357.401 de pesetas. Como se constata en los informes de la Inspección y en el elaborado por el Perito Judicial, se considera que los importes escriturados no se corresponden con el precio real, teniendo en cuenta el que queda acreditado en los "trece casos base", pues es difícilmente creíble que entre pisos de similares características, vendidos en el mismo año, exista tal diferencia de precio -a título de ejemplo referirnos al piso DIRECCION009 , precio escriturado, en el que se ratifica el adquirente, 17.250.000 de pesetas; piso NUM007 , precio escriturado en 16.250.000 pesetas, si bien el adquirente reconoce que pago 27.906.783 de pesetas-. Por ello, y toda vez se considera idóneo el sistema utilizado por la Administración Tributaria para deducir el precio real de venta de los 16 pisos restantes y dada la escasa diferencia que existe entre las cifras que resultan del Informe de la Inspección Territorial y del elaborado por el Perito Judicial, se van a tomar como ingresos la cantidad estimada por éste último, por tanto 571.357.401 de pesetas, al considerar razonables las correcciones que, en el cálculo efectuado por la Inspección Territorial, introduce en su informe el Perito Judicial.

Por lo que se refiere a los gastos, para su determinación la Administración Tributaria tuvo en cuenta las facturas o documentos justificativos que obtuvo de proveedores de la actividad, así como un primer informe solicitado al Arquitecto de la obra sobre el coste de ejecución material de la misma. El Perito Judicial en su informe discrepa del sistema de imputación de costes utilizado por la Administración, que según dice en su informe "los distribuye en proporción a las ventas de cada año pero unas a precios escriturados y otras a los superiores que resultan a los datos aportados por los compradores", y considera que debiera utilizarse un sistema de reparto mas objetivo. En la fase de instrucción, el acusado presenta un contrato privado, en el que se estipula un precio de venta del solar superior al escriturado, en concreto el precio escriturado era de 60.000.000 de pesetas, mientras que el que figura en el documento privado es de 122.600.000 de pesetas, y por su parte el Arquitecto, Sr. Dimas confecciona un segundo informe del que resulta un mayor coste de ejecución de la obra.

En primer lugar se ha de decir que se va a tener como probado que el precio de compra del solar es el que se refleja en el contrato privado de compraventa, y por tanto 122.600.000 de pesetas, pues así lo reconoció en el Plenario el vendedor, que es en beneficio de quien, en un principio, se fijo en la escritura un precio inferior al real, pues el mismo manifestó que en aquel tiempo no era posible dedicarse a la promoción sin hacer las operaciones de esa manera.

En segundo lugar, en cuanto al segundo informe elaborado por el Sr. Dimas , se considera que es complementario del primero que confecciono a instancia de la Administración Tributaria, quien dio por válido éste y utilizó en sus cálculos, por lo que se considera que sirve, como complementario que es, para obtener el coste total de ejecución material de la obra, por lo que se va ha tener en cuenta el importe que en el figura para fijar los gastos de la promoción.

Se han acreditado también los siguientes gastos, en cuya determinación coinciden la Inspección Regional y el Perito Judicial: Honorarios Arquitecto: 9.778.430; honorarios Aparejador: 3.461.903; Licencia de Obra: 1.202.200; Gastos Financieros: 9.939.473. Y en cuanto a los gastos de Notarios, Registros e impuestos, teniendo en cuenta la documentación que obra en el expediente administrativo (carpeta 3, anexo del Informe 0), y la que obra en autos a los folios 82 y siguientes, estos ascienden a la cantidad de 11.858.202 de pesetas. En contra de las pretensiones de la defensa del acusado, no se incluye, entre los gastos fiscalmente deducibles, el importe de la multa satisfecha al Ayuntamiento de Vigo e impuesta por realizar obras no ajustadas a licencia, al ser una partida no deducible de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 61/1978 , de aplicación de acuerdo con el artículo 42 de la Ley sobre el Impuesto de las Personas Físicas 18/1991. Tampoco se incluye la comisión que se afirma por la defensa se abono a Agencias Inmobiliarias, al no existir, sobre ello, prueba alguna.

Se ha de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de enero del año 2003 , en que se afirma la corrección de que el Tribunal de Instancia considere que la estimación indirecta de la base imponible esta justificada en el caso y que, en consecuencia, el resultado de dicha estimación pueda ser tenido en cuenta para la formulación de los hechos que hayan de ser declarados probados.

SEGUNDO.- De acuerdo con el artículo 41.1 de la Ley, 18/1991, sobre el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas (en adelante LIRPF), el rendimiento neto de actividades empresariales y profesionales se determinara según las normas del Impuesto sobre Sociedades. Este rendimiento neto se obtiene por diferencia entre los ingresos y los gastos derivados de la actividad, y de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades , se consideran como ingresos computables, los derivados del ejercicio de una actividad empresarial o profesional, y el Reglamento del Impuesto -RD 2631/1982 - concreta que se comprenderán dentro de los ingresos, los procedentes de: a) Ventas, ejecuciones de obra y prestación de servicios. Y en cuanto a los gastos, el artículo 13 de la Ley del Impuesto de Sociedades , dispone que para la determinación de los rendimientos netos, se deducirán, en su caso, de los rendimientos íntegros obtenidos por el sujeto pasivo los gastos necesarios para la obtención de aquellos y el importe del deterioro sufrido por los bienes de que los ingresos procedan, y a continuación fija una lista de partidas deducibles.

En sus informes, tanto los Inspectores de la Agencia Tributaria como el Perito Judicial, en cuanto a la imputación de los ingresos y gastos derivados de la actividad empresarial llevada a cabo por el acusado, y dado que éste no presento declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 1993, y recordar que también incumplió total y absolutamente con sus obligaciones contables, han aplicado el principio del devengo recogido en el artículo 22 de la Ley del Impuesto de Sociedades , con arreglo al cual, los ingresos y los gastos que componen la base del impuesto se imputaran al periodo en que se hubieran devengado los unos y producido los otros, con independencia del momento en que se realicen los correspondientes cobros y pagos. Asimismo para la imputación de los ingresos se tomo como referencia las fechas de las escrituras públicas, fechas en la que se perfeccionaron las compraventas de los distintos pisos y cuando, con independencia del momento en que se debieron contabilizar las ventas correspondientes, nacieron las respectivas obligaciones de entrega de la cosa y pago del precio -artículos 1.445 y siguientes del Código Civil -. También se tuvo en cuenta el principio de correlación de ingresos y gastos, regulado en el artículo 13 de la misma Ley .

En base a todo ello, la liquidación es la siguiente:

Ingresos: 571.357.401 pesetas.

Gastos totales: 617.432.983 pesetas.

Porcentaje imputable a 1993...77, 292441%

617.432.983 x 0,77292441= 477.229.024,1

-Rendimientos de la actividad...94.128.377 de pesetas.

-Base imponible...94.128.377 de pesetas.

-Cuota liquida a ingresar...49.888.039 pesetas.

-Cuota defraudada...49.888.039 pesetas -299.833,15 euros-.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el artículo 305.1, y 2 del Código Penal vigente.

La cuota defraudada -299.833,15 euros- excede de la prevista en el citado tipo legal -120.000 euros- que sirve para delimitar la infracción penal del ilícito meramente administrativo.

Se cumplen también los demás elementos del tipo objetivo, pues como ya se dijo en los Fundamentos de Derecho anteriores, ha quedado probado que el acusado como Empresario individual llevó a cabo una promoción inmobiliaria en la DIRECCION000 nº NUM001 de la ciudad de Vigo, por la que obtuvo unos rendimientos, en el ejercicio 1993, de 94.128.377 de pesetas. De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre las Rentas de las Personas Físicas , constituirá el hecho imponible del impuesto la obtención de una renta por el sujeto pasivo. El acusado se dio de alta en junio de 1.989 en el epígrafe nº 50111 de las Tarifas de la Licencia Fiscal de Actividades Comerciales e Industriales, que entre otras actividades, autoriza a la realización de obras nuevas de edificación urbana. Al haber obtenido el acusado unos rendimientos derivados de una actividad empresarial, es de aplicación el artículo 43 de la Ley 18/1991 conforme al cual los rendimientos de actividades empresariales se consideran obtenidos por quienes realicen de forma habitual, personal y directa la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y los recursos humanos afectos a las actividades. También es de aplicación el artículo 40.1 de las misma Ley , conforme al cual se consideran rendimientos íntegros de actividades empresariales o profesionales aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de esos factores, supongan por parte del sujeto pasivo la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. En particular tienen esta consideración los rendimientos de las actividades...de construcción. Por otra parte estos rendimientos no están exentos de acuerdo con el artículo 9 de la misma Ley .

El Sr. Jesús Ángel omitió la presentación de la declaración-liquidación del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 1.993, estando obligado a ello en base al artículo 96.1 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas . De acuerdo con el artículo 97.1 del mismo texto legal, los sujetos pasivos, al tiempo de presentar su declaración del impuesto, deberán determinar la deuda tributaria correspondiente e ingresarla en el lugar, forma y plazos determinados por el Ministerio de Economía y Hacienda. Tampoco realizo pagos a cuenta del IRPF a lo que estaba obligado, en virtud del artículo 61 del Reglamento del citado impuesto, ni regularizó en momento alguno su situación tributaria.

En cuanto al elemento subjetivo, estamos ante un tipo doloso, se requiere un ánimo defraudatorio en el sujeto pasivo, "animus" que en el presente caso es evidente su concurrencia, pues el acusado, quien como el mismo reconoce lleva mas de 20 años dedicado a la promoción inmobiliaria, incumple total y absolutamente con sus obligaciones contabables, omite la presentación de las declaraciones-liquidaciones correspondientes a los ejercicios en que tuvo lugar la promoción del inmueble, no efectúa pago alguno a cuenta del impuesto, y durante las actuaciones, de inspección-comprobación llevadas a cabo por la Administración Tributaria, adopta una actitud rebelde sin ofrecer ni siquiera una mínima colaboración en tales actividades. Es por ello que se considera plenamente probada la concurrencia de ese elemento subjetivo del tipo, pues no hay lugar a duda alguna de que el acusado era conocedor de sus obligaciones tributarias, y deliberadamente las incumplió.

CUARTO.- De la expresada infracción penal es responsable en concepto de autor el acusado D. Jesús Ángel , conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal .

QUINTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se estima la concurrencia de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

La Sala 2 del Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de 22.7.2003, 22.1.2004 y 28.2.006 , siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos, y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los factores que han de tenerse en cuenta para la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

La presente causa tuvo una instrucción compleja. Se practicaron múltiples diligencias, y hubo dificultad para localizar a varios testigos, pero no es menos cierto que, además del largo tiempo que duro la instrucción, pues la denuncia tiene entrada en el Decanato de los Juzgados de Vigo en fecha 14 de agosto de 1997 -el Auto de Admisión es de fecha 25 de agosto del mismo año- y el Auto de apertura del Juicio Oral es de fecha 9 de enero de 2007 , cuando menos se han constatado dos paralizaciones, totalmente injustificadas, del procedimiento y por un lapso de tiempo considerable, pues se detectan una primera, desde el 2 de julio del año 2001, al 11 de abril del año 2002, y una segunda, desde el 24 de septiembre del año 2002 al 11 de diciembre del año 2003. Durante ambos periodos de tiempo no se practicó diligencia alguna, permaneciendo la causa totalmente paralizada sin motivo alguno, por lo que procede estimar de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas, artículo 21.6 del Código Penal , con el carácter de muy cualificada, no solo por la larga duración del procedimiento, sino también por ser al menos dos los periodos de tiempo en que la causa estuvo, de manera injustificada y sin causa imputable al acusado, totalmente paralizada, y atendiendo también a la considerable duración de los periodos en que ésta tuvo lugar.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 305 del Código Penal vigente, la pena, abstractamente prevista para el delito, es la de prisión de uno a cuatro años, y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

Al ser de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas, artículo 21.6 del Código Penal , con el carácter de muy cualificada, de acuerdo con el artículo 66 del mismo texto legal, se debe aplicar la pena inferior en grado, por lo que la pena de prisión iría de seis meses a 12 meses menos 1 día. A la hora de llevar a cabo la individualización de la pena, se tiene en cuenta la gravedad de la infracción, y la conducta del acusado, quien omitió de forma total la presentación de las declaraciones tributarias e incumplió totalmente sus obligaciones contables, por lo que se considera que la pena se debe de imponer en la extensión máxima, por lo que ésta debe de ser de prisión de 12 meses menos un día, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y por lo que se refiere a la pena de multa, y teniendo en cuenta la gravedad del hecho, la cuota defraudada, la situación económica del reo, y la circunstancia modificativa de la responsabilidad concurrente, se impone la de setenta y cinco millones de pesetas (450.759,08 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

De acuerdo con el párrafo último del artículo 305.1 , se impondrá al reo, además de la penas señaladas, la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante al periodo de tres a seis años. Atendidas la gravedad del hecho y la conducta del acusado se considera que la duración debe ser de cuatro años.

SEPTIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil, de acuerdo con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , el acusado deberá indemnizar a la Hacienda Pública hasta la cuantía resultante de la deuda tributaria defraudada, y por tanto en la cantidad de 49.888.039 pesetas (299.833,15 euros), siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La Sentencia del Tribunal Supremo, 1940/2000 de 18 de diciembre estimó el recurso interpuesto estableciendo la siguiente doctrina:"El tipo previsto en el artículo 305 CP es de naturaleza patrimonial y además de resultado, siendo el bien jurídico protegido el patrimonio de la Hacienda Pública en su manifestación relativa a la recaudación tributaria. La conducta típica, por acción u omisión, exige eludir el pago de tributos, entre otros supuestos, como es el caso, siempre que la cuantía de la cuota defraudada" exceda de 15.000.000 de pesetas", de forma que dicho resultado se erige en elemento objetivo del tipo que como tal habrá de ser fijado por la Jurisdicción penal en el juicio correspondiente, es decir, como señala la S. de este Alto Tribunal citada de 21/11/91 , "la deuda tributaria resultante del expediente administrativo no pasa al debate judicial como un dato predeterminando, intangible e invariable, inmune a la contradicción procesal", sino que "es precisamente la sentencia penal la que determina su cuantía pasando por ello en autoridad de cosa juzgada, sin posibilidad de revisión administrativa ulterior habida cuenta el principio de preferencia de la Jurisdicción Penal (artículo 44 LOPJ )."

"Pues bien, siendo ello así, forzosamente ha de entenderse comprendida en la responsabilidad civil aneja al delito (artículos 109,110 y 116 CP ) la indemnización correspondiente o "quantum" del perjuicio causado a la Hacienda Pública, cuya integridad constituye el bien jurídico tutelado por el artículo 305 ya señalado, constituyendo la sentencia que declara la misma el título de ejecución único para hacer efectiva la deuda tributaria".

OCTAVO.- Las costas procesales se imponen al acusado al ser declarado criminalmente responsable del delito enjuiciado, de acuerdo con el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Jesús Ángel como responsable en concepto de autor de un delito contra la Hacienda Pública, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas como muy cualificada, y le imponemos la pena de DOCE MESES MENOS UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de INHABILITACION ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS (450.759,08 EUROS), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por tiempo de CUATRO AÑOS.

En cuanto a la responsabilidad civil, se condena al acusado a indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de 49.888.039 pesetas (299.833,15 euros), siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

También se condena al acusado al pago de las costas generadas por el presente procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.