Sentencia Penal Nº 48/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 38/2010 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00048/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 001

A CORUÑA

Rollo : 0000038 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000099 /2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de A CORUÑA

SENTENCIA Nº 48

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

JUAN LUIS PÍA IGLESIAS

JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ

IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS

En A CORUÑA, a diez de Noviembre de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del JDO. INSTRUCCION N. 2 de A CORUÑA, por delito de FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS MERCANTILES, seguido contra Gerardo , con D.N.I. nº NUM000 , natural de Ponferrada (Leon), vecino de Navatejera (Leon), nacido el día treinta de Junio de mil novecientos cincuenta y ocho, hijo de José y de Antonina, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. TOVAR DE CASTRO y defendido por el Letrado D. JOSE L. GUTIERREZ ARANGUREN y, contra la acusada Frida , con D.N.I. nº NUM001 , nacida en Leon el día dieciocho de mayo de mil novecientos sesenta y dos, vecina de Lugo, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad por esta causa, representada por el Procurador Sr. BEJERANO PEREZ y defendida por la Letrada Dª Mª DORINDA BOCIJA PREGO, habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública y, como acusación particular, la entidad CITIBANK, representada por el Procurador Sr. GONZALEZ GUERRA y asistido del Letrado D. MARTIN TURIEL LOPEZ , siendo ponente el Magistrado D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el JDO. INSTRUCCION N. 2 de A CORUÑA como consecuencia de lo que dio lugar a la incoación de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000099 /2007 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2. Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la ley de enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitarán la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a las defensas de los acusados, quienes evacuaron el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 28-10-10.

4. En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS MERCANTILES previsto y penado en el artículo 392 en relación con el 390.1.3 y el 74 , en concurso medial (artículo 77 ) con otro de estafa de los artículos 249 y 250.1.6, todos ellos del Código Penal , estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor al acusado Gerardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 5 años de prisión con inhabilitación durante dicho periodo para el derecho de sufragio pasivo y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 20 euros, además del pago de las costas y, en el acto del Juicio Oral retiró la acusación contra Frida . En concepto de responsabilidad civil, el acusado Gerardo abonará a la entidad CITIBANK la cantidad de 162.744,34 euros por las cantidades apropiadas, más los intereses devengados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.108 del Código Civil y 576 de la L.E.Civil.

6. La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como de un delito continuado de falsedad del artículo 390.1º 1,2,3 y 4 en relación con el 392 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250-1, 1º, 4º y 6º y 7º, 250-2 del Código Penal o alternativamente con un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal . Son de aplicación los artículos 74 y 77 del Código Penal , de los que es autor el acusado Gerardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando se le imponga la pena de 6 años de prisión y multa de 15 meses a razón de 30 euros al día, accesorias y costas, incluidas las de esta acusación particular. En el acto del Juicio Oral esta acusación particular retiró la acusación contra Frida .

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Gerardo deberá indemnizar a CITIBANK ESPAÑA S.A. en la suma de 250.000 euros, más intereses legales.

7. Las defensas de los acusados estimaron que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de sus defendidos, solicitando, en consecuencia, la libre absolución de los mismos, con todos los procedimientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Hechos

El 13 de noviembre de 1985 los cónyuges Juan Miguel y Carlota abrieron una cuenta de inversión en la sucursal de la entidad CITIBANK sita en el número 8 de la calle Sánchez Bregua de la ciudad de A Coruña, con el número NUM002 . Poco tiempo después se incorporó a trabajar en esa oficina como comercial el acusado Gerardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien gradualmente pasó de ser un empleado más de los que le atendían al matrimonio de Juan Miguel Carlota cuando acudían a la entidad a encargarse de ello casi exclusivamente por voluntad de éstos. De esta forma Gerardo consiguió tener un trato frecuente y directo con Juan Miguel y Carlota , con lo que estaba al tanto de sus operaciones y de los saldos y movimientos de la cuenta, hasta el punto de percatarse de que ninguno de ellos mostraba especial diligencia para comprobar las liquidaciones de la misma, el volumen de títulos de los que eran propietarios o la realización efectiva de las operaciones que ordenaban.

Al advertir esta circunstancia y sirviéndose de las facilidades que le brindaba su trabajo, Gerardo cursó diferentes órdenes de venta de valores bursátiles y fondos de dichos clientes sin indicación alguna para ello, para lo cual elaboró las correspondientes órdenes escritas, en las que en unos casos él mismo, y en otros una o varias personas a su indicación, con la finalidad de simular la voluntad de los legítimos dueños, estamparon en tales documentos unas firmas que intentaban imitar a las de Juan Miguel y Carlota , tomando como modelo las que constaban en la ficha de apertura de la cuenta y en otros formularios e impresos bancarios. Con este sistema simularon la rúbrica de Juan Miguel en las órdenes de venta de acciones del BBVA siguientes: 292 el 2-VII-2001, 300 el 13-VIII-2001, 400 el 28-IX-2001, 400 el 25-X-2001, 300 el 23-XI-2001, 500 el 25-I-2002 y 300 el 7-III-2002. E hicieron lo mismo con la de Carlota en las solicitudes de reembolso de participaciones en fondos de inversión que se confeccionaron en las siguientes fechas: 14-VIII-2000, 5-IX-2000, 14-XI- 2000, 18-XII-2000 y 6-IV-2001, así como en las órdenes de venta de acciones de BBVA siguientes: 500 el 17-IV-2002, 500 el 11-VI-2002, 700 el 19-VIII-02, 700 el 22-X-2002, 570 el 11-XII-2002, 803 el 2-III-2003 y 700 el 20-V-2003. Los importes obtenidos con las citadas órdenes, que fueron oportunamente cursadas y atendidas, se ingresaron en la cuenta de Citibank antes mencionada.

Tras ello, para concluir el plan trazado para hacer suyo el dinero conseguido de estas enajenaciones Gerardo , directamente o a través de terceros, cubrió diversos formularios de CITIBANK para ordenar la transferencia de distintas cantidades desde la cuenta inversión de esta entidad a otra del BBVA con número NUM003 de la que era cotitular con su esposa, Frida , plagiando en todos ellos la firma de Carlota con el fin de crear la impresión de que era ella quien las había dado. Esas operaciones se concretaron con los importes y fechas siguientes: 2.404,05 el 18-VIII-2000, 2.404,05 el 8-IX-2000, 2.404,66 el 17-IX-2000, 2.406,66 el 21-XII-2000, 3.008,31 el 20-IV-2001, 4.512,34 el 4-VII-2001, 4.199,57 el 14-VIII-2001, 4.572,50 el 1-X- 2001, 5.282,40 el 26-X-2001, 4.151,37 el 24-XI-2001, 6.631,87 el 26-I-2002, 4.132,37 el 8-III-2002, 6.885,41 el 18-IV-2002, 6.154,83 el 12-VI-2002, 6.789,70 el 21- VIII-2002, 6.574 el 23-X-2002, 5.529,23 el 12-XII-2002, 2.502,74 el 14-XII-2002, 2.002,24 el 30-I-2003, 3.003,24 el 4-II-2003, 2.002,24 el 13-II-2003, 1.203,74 el 10-III- 2003, 1.203,74 el 28-III-2003, 6.536,69 el 3-IV-2003 y 6.447,73 el 21-V-2003; en todas esas transferencias figuraba como perceptora Frida , salvo en las de 4 de febrero y 21 de mayo de 2003 en la que figuraba Juan Miguel .

De forma paralela y complementaria, Gerardo hizo diversas retiradas en efectivo de la cuenta de CITIBANK, para lo cual siguió un procedimiento similar, al imitarse la firma de Frida en los impresos de reintegro por el acusado o persona por su encargo. Los importes y fechas de tales retiradas fueron: 100.000 pesetas el 1-II-1999, 100.000 ptas. el 22-II-1999, 100.000 ptas. el 20-III-1999, 100.000 ptas. el 12-IV-1999, 100.000 ptas. el 24-IV-1999, 150.000 ptas. el 21-VI- 1999, 150.000 ptas. el 2-VII-1999, 150.000 ptas. el 7-IX-1999, 150.000 ptas. el 14-IX-1999, 150.000 ptas. el 15-XI-1999, 150.000 ptas. el 18-XII-1999, 150.000 ptas. el 13-I-2000, 150.000 `ptas. el 12-II-2000, 175.000 ptas. el 11-III-2000, 100.000 ptas. el 20-III-2000, 375.000 pts. El 2-V-2000, 175.000 ptas. el 23-V-2000, 300.000 ptas. el 7-VI-2000, 150.000 ptas. el 15-VI-2000, 300.000 ptas. el 20-VI-2000, 150.000 ptas. el 28-VI-2000, 325.000 ptas. el 30-VI-2000, 500.000 ptas. el 27-IX- 2000, 500.000 ptas. el 21-X-2000, 300.000 ptas. el 4-XI-2000, 100.000 ptas. el 18-XI-2000, 100.000 ptas. el 2-XII-2000, 500.000 ptas. el 11-XI-2000, 500.000 ptas. el 29-I-2001, 200.000 ptas. el 3-II-2001, 500.000 ptas. el 17-II-2001, 100.000 ptas. el 5-III-2001, 500.000 ptas. el 17-III-2001, 400.000 ptas. el 31-III-2001, 100.000 ptas. El 4-V-2001, 400.000 ptas. el 14-V-2001, 850.000 ptas. el 6-VI-2001, 150.000 ptas. el 24-VIII-2001, 100.000 ptas. el 31-VIII-2001, 1.200 euros el 9-VIII-2002 y 1.202 euros el 8-X-2002.

La suma total obtenida ascendió a la cantidad de 162 744,34€.

Carlota falleció el 24 de julio de 2004, y Juan Miguel el 20 de diciembre del mismo año. Ninguno de los dos llegó a conocer las operaciones antes descritas, por lo que creían que el dinero y los valores gestionados a través de la cuenta del CITIBANK estaban inalterados. Al ser descubierto el verdadero estado de la cuenta, la entidad abonó a los hijos del matrimonio, Ana, Juan Miguel , Carlota y Bruno, la cantidad de 200 000 €, formalizándose esta entrega por escritura notarial de fecha 3 de noviembre de 2005, acordándose por estipulación la renuncia de éstos a percibir cualquier clase de resarcimiento por este hecho y cediendo las acciones civiles que les pudieran corresponder por el mismo a la entidad bancaria.

Gerardo dejó de trabajar para CITIBANK a finales del año 2004.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con otro de estafa tipificados respectivamente en los artículos 390.1.3ª y 249 y 250.1.6ª en relación con los artículos 74 y 77, todos ellos del Código Penal , del que es responsable en calidad de autor con arreglo a lo dispuesto en el artículo 28 del citado texto legal el acusado Gerardo por su participación libre, voluntaria, material y directa en su ejecución.

El relato de hechos probados parte de la base de que cinco pruebas periciales en las que se establecen dos conclusiones básicas: que los documentos bancarios no fueron cubiertos o firmados por Carlota , de quien se pretendía la autoría, y que en algunos de ellos la grafía presenta diversas similitudes con la del acusado, siendo en otros pericialmente establecida su condición de autor. Las conclusiones de las periciales (constan respectivamente en los folios 182, 597, 791, 948 y 1093) son demoledoras y nos permiten aceptar en su integridad el relato hilvanado por las acusaciones. Entre Gerardo y el matrimonio formado por Juan Miguel y Carlota había una especial relación, ya que a lo largo del tiempo había logrado ser quien les atendía casi de manera exclusiva (hecho acreditado por la totalidad de las testificales practicadas al respecto y reconocido por el propio acusado), en un momento dado comenzaron a realizarse enajenaciones de valores y retiradas en efectivo no ordenadas por sus titulares (como consta pericialmente en los términos reseñados) que acabaron en poder del comercial bancario (acreditado documentalmente por las transferencias realizadas y también por medio de las pericias ya aludidas). Planteada la cuestión en estos términos, en los que confluyen básicamente la totalidad de las pruebas practicadas, la cuestión inicial es la de determinar su carácter desde la perspectiva del reproche penal y su calificación jurídica llegado el caso para ello.

En cuanto a la primera las explicaciones del acusado sobre el destino final del dinero resultan no ya rebatidas por un examen imparcial y racional del propio contenido de las actuaciones, sino huérfanas del menor respaldo fáctico que permita siquiera llegar a considerar como posible su existencia. La idea de una actuación como intermediario del matrimonio para la realización de una serie de obras de caridad a espaldas de sus hijos parece más bien una excusa formulada de manera apresurada tras el descubrimiento de los hechos, ya que:

· No hay documento alguno que respalde esa pretendida gestión, ni en cuanto a su encargo, ni en el destino intermedio de la cuenta del acusado, ni en la entrega a las entidades benéficas de las sumas logradas a través de las ventas y retiradas. Y lo único real es que las operaciones fueron realizadas por medio de firmas falsificadas de la titular.

· Gerardo buscó desde un principio monopolizar la atención al matrimonio de Juan Miguel , procurando atenderlos siempre que le resultaba posible, hasta el punto de que llegó a adquirir una influencia decisiva sobre Carlota cuando su marido estaba definitiva y totalmente impedido. En este sentido basta con reseñar las afirmaciones de los hijos de Juan Miguel y Carlota en el sentido de que en todo momento seguía sus indicaciones (baste como ejemplo la negativa a seguir las recomendaciones de la venta de acciones que creía tener en una coyuntura favorable porque el comercial se lo desaconsejaba) y el hecho de que fuese él quien le llevara a casa dinero en efectivo retirado del banco.

· Ninguna de las prácticas seguidas por Gerardo entraba dentro de la normal gestión bancaria, y tenía que ser consciente de ello por razones de su ejercicio profesional. Aunque sus compañeros de trabajo explicaron el trato especial que reciben los clientes de edad avanzada, a los que suele atender el mismo empleado y a los que en muchas ocasiones se les facilita la gestión cubriéndoles los impresos o presentándolos en la ventanilla mientras ellos esperan, el comportamiento del imputado superaba cualquier marco de cortesía empresarial. Nadie avaló como prácticas frecuentes, ni siquiera admisibles, la imitación de la firma de un cliente, la retirada en ventanilla en función de una supuestas indicaciones verbales, la entrega de fondos en el domicilio o el uso de cuentas bancarias, direcciones o apartados de correos propios para gestiones bancarias ajenas.

· Resulta sumamente extraña la salida de Gerardo del banco existir aparentemente una razón sólida que la justificara y coincidir con el fallecimiento de sus clientes. Es fácil inferir que ante la apertura de la sucesión y las gestiones bancarias que llevaría aparejadas sería inminente el descubrimiento de sus actuaciones, no sólo en cuanto a la obtención del dinero, sino también a los medios empleados para ocultarla (certificaciones para la declaración de la renta en la que figuraban la totalidad de los valores como si no se hubieran vendido, extractos manipulados...), el acusado abandonase su trabajo con la esperanza de que esa desvinculación desviara las sospechas de su persona cuando por vía interna se iniciara una investigación.

En resumidas cuentas, probada la retirada del dinero y su recepción por Gerardo , sin que conste ningún movimiento posterior en los términos por él pretendidos, nos llevan a la conclusión de que la totalidad de las cantidades indicadas en el factum de la presente fueron ingresadas en su patrimonio. Esa conclusión racional no puede ser objetada por los planteamientos formulados por la defensa del acusado en trámite de informe: ni cabe objetar el contenido de las periciales de manera implícita, sorpresiva y en momento no hábil para ello (cuando se ha dado ya la documental por reproducida y sin impugnación alguna sobre sus conclusiones), ni es viable dar crédito a la versión de Gerardo (él mismo reconoce que no hay elemento alguno que lo respalde, y que sólo podrían hacerlo los cónyuges fallecidos), ni achacar la responsabilidad del hecho a la falta de controles internos del banco (el acusado se cuidó de mantener durante su permanencia en el banco de mantener una apariencia de normalidad que hacía innecesaria la supervisión pretendida, que se llevó a cabo cuando se formularon las primeras quejas y se detectaron irregularidades en la gestión), ni pretender que la responsabilidad última sería de quienes se vieron privados de parte de su patrimonio (en cualquier caso, la hipótesis del extravío del dinero entregado en mano que se imputa a Carlota dejaría inexplicado el apartado de las transferencias), y menos todavía negar el apoderamiento en función de la situación económica del imputado (parece lógico que no mostrase abiertamente esos ingresos, y su actual situación de casi indigencia no puede sin más retrotraerse a diez años atrás, sobre todo si tenemos en cuenta la existencia de unas operaciones de compraventa de inmuebles que indican una situación distinta a la presente). Los argumentos de la defensa, en suma, se desarrollan al margen de la prueba, pretenden trasladar la responsabilidad por la consumación del hecho no a su ejecutor sino a quien a su juicio podría haberlo detectado y no lo hizo debido a un vínculo de con confianza con aquel, y se derivan a la fase de agotamiento ajena a la de materialización del hecho.

SEGUNDO.- Determinado el aspecto fáctico, la cuestión de la calificación jurídica del hecho no ofrece margen para la duda. Estamos ante un supuesto de falsedad en documento mercantil (sobre la enumeración de los documentos de naturaleza mercantil, ver la STS de 11/III/2003 , y sobre tráfico bancario y falsedad, ver las SSTS de 27/III y 16/XI/2009 ), en el que la autoría de Gerardo no puede ser discutida pese a que no se le puede atribuir la realización material de todas las alteraciones de las instrumentos, en tanto que la falsedad no es un delito de propia mano que precise de la intervención corporal del sujeto activo en la dinámica material de la falsificación, bastando con el concierto previo con un tercero para su realización y aprovechamiento de cara a la conservación de un dominio funcional sobre la falsificación ( SSTS de 7/IV/2003 y 8/X/2004 ). Y su carácter continuado, en los términos fijados por la previsión del artículo 74 del Código Penal , resulta incuestionable al concurrir una pluralidad de actos de la misma naturaleza, con la participación de la misma persona como autor y con la afectación a un mismo bien jurídico, esto es, la conexión de tiempo, espacio y contenido con la que la jurisprudencia define esta figura.

En cuanto a la estafa, la creación de esos documentos constituye engaño bastante en los términos típicos, determinante para la realización del acto de transmisión patrimonial y generador de un perjuicio para los terceros dueños de los valores enajenados y de las sumas retiradas. Nos hallamos ante un caso en el que el marco circunstancial del hecho (relación con los clientes, actividad profesional, preparación de los documentos falsos) hace incuestionable la presencia del engaño penalmente relevante, en la medida en que supone la explícita creación con un mismo propósito y en una pluralidad de casos distintos, de una apariencia ajena a la realidad y con entidad suficiente para actuar en una situación de convivencia social media como motor para el traspaso de los bienes de un tercero al urdidor de esa maquinación defraudatoria ( STS de 8/II y 23/X/2002 , 1/IV/2003 , 22/XII/2009 y 29/III/2010 ). Y ese conjunto de actos engañosos, centrados en la creación de documentos bancarios de apariencia válida, determinan un conocimiento deformado o inexacto de la realidad que es decisivo para realizar el acto de disposición ilícitamente provocado con un motivo viciado ( STS 26/IX/2002 ), que generó un perjuicio para los clientes, terceros ajenos a la trama engañosa, sin que la jurisprudencia precise de la identidad entre engañado y perjudicado ( STS de 26/IX/2002 ). Todo ello unido por una voluntad previa determinada por la presencia de un ánimo de lucro ( STS de 7 y 28/X/2002 ).

La calificación de esta conducta tiene que realizarse con arreglo a la modalidad agravada sexta del artículo 250 del Código Penal , al superar la cantidad estafada los 36 000 € que la jurisprudencia establece como límite para la aplicación de ese precepto ( STS de 4/VI/2010 ). Por el contrario, no son de aplicación las agravantes 1º, 4º y 7º, al no recaer el hecho sobre bienes de primera necesidad equiparables a la vivienda, ya que ni el dinero ni los valores bursátiles entran en esa calificación, la sanción independiente y específica de la falsedad absorbe el abuso de firma, y no existir una confianza anterior y distinta a la relación profesional entre el sujeto y las víctimas que el Tribunal Supremo entiende como base de la circunstancia de abuso de las relaciones personales.

La calificación de los hechos como estafa hace que sea innecesario entrar a valorar la calificación de los mismos como apropiación indebida subsidiariamente propuesta por la acusación particular.

TERCERO.- En sede de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede acceder a la petición de la defensa relativa al concurso de unas dilaciones indebidas con la entidad suficiente para conformar una atenuante analógica al amparo de la previsión del artículo 21.6ª del Código Penal . El comienzo de la actividad supuestamente delictiva nos remontaría al año 1999, lo que es irrelevante porque que la atenuante no se configura sobre el simple paso del tiempo (como la prescripción), sino un marco específico (un procedimiento). En consecuencia, la valoración de ese retardo tiene que efectuarse desde la incoación de las diligencias en 2005, en función de una instrucción de nula complejidad en la que los elementos esenciales de convicción estaban incorporados a la querella y en la que lo sustancial de la instrucción estaba ventilado en 2006, tras la declaración de los imputados y la realización de los correspondientes cuerpos de escritura. Es criterio de la Sala que corresponde privilegiar la atenuante hasta darle la eficacia de muy cualificada en uso de la jurisprudencia que lo permite de forma extraordinaria, en tanto que invertir casi cuatro años en una instrucción básicamente documental supone un factor de distorsión en el normal funcionamiento de la administración de justicia que tiene que surtir efectos a favor del reo a través de la minoración de la pena establecida en sentencia.

CUARTO.- Atendiendo al contenido de los fundamentos precedentes, procede dictar sentencia condenatoria del acusado Gerardo . A la vista de la previsión legal establecida en el artículo 77 del Código Penal para los casos de concurso medial, la naturaleza y entidad de los hechos, en especial su carácter continuado, la cantidad estafada y la presencia de una atenuante analógica con rango de muy cualificada, las circunstancias de su comisión y las personales de su autor, procede imponerle la pena de prisión de dos años y seis meses, y la de multa de nueve meses, con una cuota diaria de 6 €, que responden a los criterios antes indicados (ver STS de 19/III/2010 sobre concurso medial y pena).

La pena de prisión impuesta conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena prevista en el artículo 56 Código Penal . En caso de incumplimiento de la de multa se estará al régimen de responsabilidad personal subsidiaria fijado en el artículo 53 del Código Penal .

QUINTO.- En concepto de responsabilidad civil, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , Gerardo indemnizará a la entidad CITIBANK con la suma de 200 000 €, cantidad entregada por la entidad a los hermanos de Juan Miguel en su condición de herederos de Juan Miguel y Carlota . Según el documento notarial que recoge la transacción entre éstos y el banco (folios 363 y siguientes) esa cantidad se entrega "...asumiendo así la posible responsabilidad civil subsidiaria del banco...como suma única y por todos los conceptos de principal, intereses e indemnización..." (cláusula primera, folio 370 ). Y conforme a esa cesión, que según expuso la acusación particular incluye conceptos de tan difícil cuantificación como la revalorización de los valores, procede fijar esta suma y no la de la cantidad efectivamente obtenida, en la medida en que refleja mejor el perjuicio realmente causado. Y por esta misma razón procede desestimar la petición de incrementarla en 50 000 € hecha por el letrado de CITIBANK, dado que nada permite aceptar esa cifra, porque en el documento público se indica expresamente que la fijada en la transacción cubre todos los posibles perjuicios dimanantes del hecho penal; a ello hay que sumar que la renuncia de los perjudicados directos priva de amparo jurídico la pretensión de que esa petición se realizaba a su favor, para entregarles la diferencia conseguida, acto que sólo depende de la intención y la voluntad de la entidad acusadora, y que la supuesta compensación por la actualización de la revalorización en esta fase del proceso resulta adecuadamente cubierta por los intereses legales generados.

La cantidad indicada se incrementará con los intereses devengados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- El artículo 123 del Código Penal ordena la condena en costas del declarado responsable del ilícito penal. Entre las mismas tienen que incluirse las devengadas a instancias de la acusación particular, dada la importancia de su actuación a lo largo de la causa, dando inicio a la misma y aportando elementos de convicción claves en la instrucción, sin que pueda excluirse este pronunciamiento por la desestimación parcial de aspectos concretos agravatorios de su calificación. Razones de elemental equidad hacen que este pronunciamiento, sin embargo, tenga que ser limitado a la mitad del total de las costas, dado que la retirada de la acusación contra la coimputada en el momento de formular conclusiones definitivas permite una interpretación amplia del contenido de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la vía de la equiparación de este acto de parte a un pronunciamiento absolutorio.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gerardo , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con otro de estafa, a la penas de prisión de dos años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de nueve meses, con una cuota de 6 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a la entidad CITIBANK con la cantidad de 200 000 €, incrementada con los correspondientes intereses legales. Todo ello con expresa imposición de la mitad de las costas procesales causadas y declaración de oficio de la mitad restante, incluyéndose este concepto las devengadas a instancias de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.